AP PO 2527/2007 - ECLI:ES:APPO:2007:2527
Id Cendoj: 36038370012007100548
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Pontevedra
Sección: 1
Fecha: 27/09/2007
Nº de Recurso: 474/2007
Nº de Resolución: 499/2007
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00499/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 474/07
Asunto: ORDINARIO 168/05
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.499
En Pontevedra a veintisiete de septiembre de dos mil siete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de
procedimiento ordinario 168/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 474/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Ismael
, representado por el procurador D. SUSANA TOMÁS ABAL y asistido por el Letrado D. MARIA PAULA GUEDE
PÉREZ; DÑA Lucía , DÑA Consuelo , D. Nieves , D. Juan Pedro , DÑA Antonia , D. Constantino , D.
Lina , D. María Consuelo ; D. Leonardo Y D. Leticia , no personados en esta alzada, y como parte apeladodemandante: D. Alejandra , representado por el Procurador D. ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA, y asistido por
el Letrado D. JOSÉ LUIS SOBRIDO GONZÁLEZ, sobre acción negatoria de luces y vistas, y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, con fecha 27 marzo 2007, se dictó
sentencia cuyo fallo textualmente dice: "ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Feijóo, en nombre y representación de Dña
Alejandra contra Dña Lucía , Dña Consuelo , D. Domingo , Dña Nieves , D. Juan Pedro , Dña Lourdes , D.
Constantino , Dña Lina , Dña María Consuelo , D. Ismael , D. Leonardo , Dña. Leticia , representados por la
procuradora Sra. Fernández Sánchez y en consecuencia se declara que la finca descrita en el hecho primero de
la demanda, propiedad de la actora, no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad
de los demandados, situada al aire Este y en plano superior a aquélla.
Se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que, en consecuencia, eliminen la
balaustrada que actualmente permite tener vistas rectas sobre la finca del demandante y su esposo y levantes
en su lugar un muro de una altura de, como mínimo, 1, metros de alto que impida tener vistas rectas sobre
el fundo de la actora.
Procede imponer las costas causadas a la parte demandada."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ismael y otros, se interpuso recurso de apelación,
que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día
veintisiete de septiembre para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- En el presente proceso, de ejercicio por la demandante de acción negatoria de servidumbre de
luces y vistas respecto de la terraza con balaustrada, a modo de balconada, que abarca la totalidad del frente
Oeste de la casa de los demandados, de colindancia con la propiedad de la actora, delimitado por una hilera
de balaustres de cemento blanco asentada sobre el muro de contención, privativo de los demandados, que
permite asomarse sin obstáculo alguno hacia la propiedad de la accionante, con amplio campo de visión dada
la altura del muro de contención, en pretensión de que se declare que la finca propiedad de la actora no está
gravada con servidumbre de luces y vistas en favor de la propiedad de los demandados, en plano superior a
aquélla, y asimismo se condene a los demandados a eliminar la balaustrada que permite tener vistas rectas
sobre la finca de la parte actora, levantando en su lugar un muro, de una altura mínima de 1,80 metros, que
imposibilite el tener vistas sobre el fundo de la actora, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la
demanda recurren en apelación los demandados en pro de su desestimación
En la resolución apelada, el Juzgador de instancia fundamenta su pronunciamiento estimatorio de la demanda,
sobre la base de atribuir naturaleza positiva a la servidumbre controvertida -que permitiría la adquisición de
la misma, por usucapión, una vez transcurridos veinte años desde su ejercicio sobre el predio sirviente (esto
es, desde la construcción de la balaustrada que circunda la terraza)-, en razón a no tener por debidamente
acreditado el alcance o tiempo de su antigüedad, lo que impide el que se pueda tener por prescrita, a tenor
de lo preceptuado en el art. 1963 del Código Civil , la acción real sobre bienes inmuebles promovida por la
actora, objeto de expresa invocación por los demandados, ni, mucho menos, por adquirida la servidumbre por
prescripción de veinte años, al amparo del art. 537 del Código Civil .
Las alegaciones vertidas por los demandados en su escrito de interposición de recurso de apelación centran
su discurso en tratar de justificar la antigüedad de la terraza con la balaustrada, cuyo origen sostienen se
remonta a la fecha de construcción de la casa, lo que tuvo lugar en el año 1965.
SEGUNDO.- Previamente al análisis del caso concreto, sometido a enjuiciamiento, conviene recordar que, sin
excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre,
que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su
existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno
tapando los huecos, siendo entonces día inicial para el cómputo del tiempo para la prescripción adquisitiva
aquél en el que se produce un acto obstativo por el que el dueño del predio dominante prohíbe al del sirviente la
ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre ( ss TS, de fechas 12-3-1975 ; 30-9-1982 ; 8-10-1988 ;
1-10-1993 ); mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la
forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización
del propietario del predio sirviente, o del otro medianero, en cuyo caso el día inicial del citado plazo lo constituye
el de su apertura ( ss TS, de fechas 8-1-1908 ; 19-6- 1951 ; 8-10-1988, entre otras , y de esta Audiencia, de
fecha 3-1-2002 .
Más específicamente, por lo que concierne a terrazas, tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo
(sentencias de fechas 20-5-1969 y 22-11-1991 , entre otras), que la construcción de una azotea, terraza o
mirador, se haya incursa en la prohibición legal del art. 582 del Código Civil , conforme al cual, no se pueden
abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos, y a su semejanza, terrazas con dichas vistas, a
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JURISPRUDENCIA
menos de dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y la finca del vecino. De tal forma que,
de permitir la configuración de la terraza el asomarse sin ningún problema al fundo colindante, sin disponer
de elemento alguno que alcance a volar sobre dicho predio ajeno, procede la conceptuación de la servidumbre
como negativa, por estar aquella construida en terreno propio y no con voladizo o saliente sobre finca ajena, que
es cuando adquiere el carácter de positiva, en cuanto que el dueño del predio dominante ya estaría imponiendo
al del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante
el citado voladizo o saliente).
Pudiendo sentarse de lo anteriormente expuesto que para que pueda adquirirse, por prescripción, una
servidumbre de luces y vistas de carácter negativo, en atención a los términos de los arts. 537 y 538 del
Código Civil , es preciso no sólo el transcurso del plazo de veinte años, sino que éste haya transcurrido desde
el acto obstativo por parte del dueño del predio dominante a la ejecución de un hecho por el del sirviente cuya
realización le sería a éste lícito de no existir la servidumbre, al punto de únicamente merecer hasta entonces
la obtención y disfrute de las luces y vistas en favor del predio dominante la consideración de actos de mera
tolerancia.
TERCERO.- Con base en las precedentes premisas de índole jurídico, teniendo en cuenta que la balaustrada
que circunda la terraza de los demandados se asienta toda ella sobre el muro de contención perteneciente a
la finca de dichos accionados, cuál es de advertir de las fotografías obrantes en los autos y asimismo cabe
desprender de las alegaciones efectuadas al respecto por ambas partes contendientes, hay que reputar de
negativa a la servidumbre de luces y vistas pretendida.
Tal consideración que en principio semeja resultar más favorable al acogimiento de las peticiones de la
demandante, a la postre no contribuye a mejorar su posición, cuál a continuación se indicará.
Así, en relación al pedimento declarativo consistente en que se declare que la finca propiedad de la actora
no está gravada con servidumbre de luces y vistas en favor de la propiedad de los demandados, procede su
inatención, ante la falta de legitimación en la demandante para instar en el presente caso su solicitud.
Al respecto, es de citar la interesante sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 16-9-1997 , que, por lo que
atañe a la servidumbre de luces y vistas de carácter negativo (cuál aquí acontece) -en que la determinación
del "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo se sitúa en el "dies contradictorius", es decir, aquel en
que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un
hecho que sería lícito sin la servidumbre, para, a partir de ese momento, comenzar a contarse el plazo de veinte
años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva-, viene a señalar que si bien "resulta claro que
la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan
los límites del artículo 581 del Código Civil , pero (o en cambio) no lo está para ejercitar la acción negatoria
de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre
negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o
prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía
la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición"; lo que no consta
concurra en el supuesto contemplado y, por ende, no ha llegado a alegar la actora.
Y, por lo que se refiere al segundo de los pedimentos de la demanda, en que se insta la condena de
los demandados a eliminar la balaustrada que permite tener vistas rectas sobre la propiedad de la parte
demandante y a levantar en su lugar un muro de una altura mínima de 1,80 metros que impida las vistas
sobre el fundo de la actora, la Sala entiende que al producirse la lesión a los intereses de dicha parte en
el instante mismo en que se dispone de la terraza con balaustrada de un modo efectivo (lo que tiene lugar
tras su construcción), resulta aplicable a dicha situación generadora de vistas sobre el predio ajeno el plazo
prescriptivo establecido en el art. 1963 CC a la acción tendente a su eliminación, por tratarse de una acción
real sobre un bien inmueble que, en consecuencia, estaría sujeta al plazo de 30 años establecido en el precepto
mencionado; estimando que ello no resultaría contradictorio con la inexistencia de la servidumbre, ya que
una cosa es que ésta no se haya adquirido por no haber operado la usucapión al no haber transcurrido el
tiempo necesario para ello, y otra distinta es que se haya producido la prescripción de la acción para exigir la
eliminación de la balconada de litis; y siendo necesario distinguir entre la prescripción adquisitiva y la extintiva.
Por lo tanto, y en los supuestos en los que se ha producido el transcurso del plazo de 30 años desde la apertura
de los huecos, ya no podría pedir el colindante su cierre; aunque sí edificar en su terreno levantando pared
contigua a la que tenga las ventanas o sostenga la balconada (conformada en el supuesto examinado por la
terraza con balaustrada), pues la prescripción de la acción no implica adquisición de servidumbre alguna.
Así se pone de relieve en la mencionada sentencia del TS, de fecha 16-9-1997 , al decir que "Los artículos
expresados del Código Civil (581 y 582) regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para
abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca
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JURISPRUDENCIA
ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de
altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquéllos (también balcones
o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista
oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respecto de la privaticidad,
evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a
abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de
propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo
del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared
aneja a la que tenga el hueco o ventilación", añadiendo que "Por supuesto que, si se violan las prohibiciones
establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente
que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su
observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme
a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no
puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las
ventanas o huecos de tolerancia".
Ello en cuenta, a los efectos de resolver sobre este segundo pedimento de la demanda, adquiere suma
relevancia la determinación de la antigüedad de la terraza con balaustrada, en cuanto que, de concluirse que
supera los treinta años, procedería la desestimación de tal pretensión, en razón a prescribir la acción para la
exigencia de su eliminación y cierre.
Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos se alcanza el convencimiento de
que la antigüedad de la terraza con balaustrada sobrepasa los treinta años, toda vez, remontándose la fecha de
construcción de la casa de los demandados al año 1965, cuál cabe desprender de la documentación relativa
a su edificación (memoria de materiales, presupuesto de ejecución y contrato de arrendamiento de obra) así
como de los datos reflejados en la referencia catastral del inmueble, los testimonios de los vecinos del lugar
al tiempo de la construcción de la casa, Valentina y Bernardo , de 67 años la primera y residente el segundo
en Carril desde el año 1955, son coincidentes en manifestar que recuerdan la balaustrada desde siempre,
precisando Bernardo que los balaustres se pusieron después de hacer la casa, al poco tiempo, evidenciando
ya un inicial propósito en su colocación el dato de que su instalación venga a figurar ya en el presupuesto
confeccionado para la construcción de la casa, de fecha 23-7- 1965, a medio de la siguiente mención final
"Hacer un patio desde el muro hasta la entrada de la casa con balaustres, importa 8.750 ptas"; y corroborando
tanto el perito judicial, Sr. Carlos José , como el perito interviniente a instancia de los demandados, Sr.
Alfredo , la antedicha antigüedad, al manifestar el primero que la balaustrada por sus características podría
perfectamente tener 40 años, e indicar el segundo que entiende que la misma data de la época de construcción
de la casa, toda vez, debido a la gran diferencia de cotas entre las dos parcelas de las partes contendientes y
a que el acceso a la vivienda de los demandados es a través de la terraza, fué necesaria la ejecución del muro
de contención de la finca superior en la misma fecha de construcción de la edificación (para el caso de que
dicho muro no existiese de antemano), pareciendo lógica, debido al desnivel entre los predios, la existencia
del balaustre desde el momento mismo de la construcción del muro, con la función de evitar la caída a la finca
más baja, sin que sea de apreciar tampoco en la balaustrada muestra alguna indicativa de que su fecha de
construcción fuera posterior a la del muro de contención.
En consecuencia, se impone asimismo la desestimación del segundo de los pedimentos de la demanda.
CUARTO.- Dadas las dudas de hecho que pudo suscitar la antigüedad de la balaustrada o balconada, así como
la problemática jurídica que ha venido a plantear la cuestión sometida a enjuiciamiento, se estima procedente
no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, como tampoco de la presente
alzada, al ser estimado, por lo demás, el recurso de apelación (inciso final del apartado 1 del art. 394 y art.
398-2 LEC ).
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.
el Rey.
FALLAMOS
Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se
desestima la demanda interpuesta por doña Alejandra , que actúa por sí y en interés de la comunidad de
gananciales que tiene constituida con su esposo don Pedro Antonio , contra doña Lucía , doña Consuelo
, don Domingo , doña Nieves , don Juan Pedro , doña Antonia , don Constantino , doña Lina , doña
María Consuelo , don Ismael , don Leonardo y doña Leticia , y se absuelve a dichos demandados de las
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pretensiones contra los mismos formuladas en el escrito de demanda; todo ello sin hacer especial imposición
tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
