La reciente Ley de emprendedores, es una Ley ominubus, pues afecta a un elevado número de materias relacionadas con la realización de actividades económicas por el que ahora se denomina «emprendedor». Es por ello que conviene realizar un análisis crítico respecto de aquello que supone de novedad y concentrado en un ámbito concreto. En el presente artículo se concentra el análisis en la nueva categoría del «emprendedor», en el papel central del Registro mercantil, en las figuras con las que se prende apoyar la iniciativa del emprendedor, como son el Emprendedor de responsabilidad Limitada, la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, los Puntos de Atención al Emprendedor, y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos y los Apoderamientos electrónicos.
- Disposiciones comentadas
I. EL EMPRENDEDOR: UNA NUEVA CATEGORÍA COMO SUJETO
La Ley no crea un nuevo sujeto de derecho, sino más bien una categoría en la cual incluye a aquellos sujetos de derecho, cuyo común denominador es la realización de una actividad económica, sea empresarial como profesional. Y ello pues dado que lo que se quiere potenciar y fortalecer es la actividad económica, el sujeto de la norma abarca a todo aquel que realice alguna de tales actividades, ya sea persona jurídica o natural, comerciante o profesional, empresario o autónomo. Y, por el hecho de que realice alguna de tales actividades recibe el apoyo de la Ley y de la Administración que actúe en ejecución de lo dispuesto en ella, así como es sujeto de las medidas que se contemplan en la norma para favorecer su desarrollo, crecimiento e internacionalización y, en general, para crear «un entorno favorable a la actividad económica, tanto en los momentos iniciales al comenzar la actividad, como en su posterior desarrollo, crecimiento e internacionalización», según dice su art. 1.1, cuyo contenido programático y no normativo, bien podría haber sido acreedor de un párrafo en la Exposición de Motivos.
En segundo lugar, en tanto que el sujeto material de la ley es variado, como se ha señalado, las medidas que en ella se previenen no son de aplicación general al género «emprendedor», sino a aquel concreto sujeto de derecho al que en cada caso la norma refiere, en concreto.
Así pues, la exposición que a continuación se realiza tiene por objeto las concretas medidas, que contemplan el estatuto jurídico de determinadas personas, al establecer determinadas posibilidades de actuación introducidas por la nueva Ley.
II. EL REGISTRO MERCANTIL: PAPEL CENTRAL
Una de las características de la nueva Ley, que cabe señalar en este momento por su carácter general, resulta de la atribución al Registro Mercantil de funciones de importancia esencial para la eficacia de las medidas contenidas en ella.
De forma que puede decirse que bien podría haberse aprovechado la norma para cambiar su denominación por la de Registro de emprendedores, de modo coherente con la nueva categoría de sujetos y de su vocación por recibir, controlar y calificar todas aquellas actuaciones de los emprendedores que son objeto de la Ley, hasta el punto de que, como se verá, la eficacia de sus medidas depende de su paso por el referido Registro.
Desde luego, la posición en que coloca la norma al Registro Mercantil, y las atribuciones que reciben los registradores, responden a los principios y reglas contenidas en el borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros, que por su afán de registralizar la vida de nuestros ciudadanos no llegó a ver la luz, que sin embargo, reaparecen en esta Ley que sólo registraliza —por ahora— la de los «emprendedores». La norma ha decidido incrementar sus competencias, ha decidido hacer crecer un órgano de intervención y control de la actividad económica y, en consecuencia, de los procedimientos administrativos, con los costes añadidos que ello supone (aranceles registrales, honorarios por intervención letrada, recursos administrativos y judiciales frente a las calificaciones), justo cuando lo que la propia Ley persigue es reducir costes, cargas y controles, agilizar la actividad económica y racionalizar la actuación de las Instituciones y organismos públicos y de sus procedimientos.
III. APOYO A LA INICIATIVA EMPRENDEDORA
La nueva Ley engloba bajo su Título I un conjunto de medidas de entre las que cabe tratar la creación de la figura de «El Emprendedor de Responsabilidad Limitada», «La sociedad limitada de formación sucesiva», los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y «El Acuerdo Extrajudicial de Pagos».
1. «El Emprendedor de Responsabilidad Limitada»
La Ley innova creando formalmente una nueva figura que denomina «Emprendedor de Responsabilidad Limitada» (ERL). Si bien, realmente, no crea más que el nombre de una figura, pues materialmente, tan solo contempla un efecto: el de la responsabilidad limitada, al que pueden acogerse determinadas personas naturales.
Así pues, y de acuerdo con lo dispuesto materialmente por la norma, el «emprendedor persona física», es decir, los comerciantes, personas naturales, pero también el profesional y, en general, toda aquella persona física que realice «una actividad económica productiva», podrá acceder al beneficio de una cierta responsabilidad limitada, siempre y cuando cumpla los requisitos que la norma establece.
En concreto, la excepción que la ley establece al principio de responsabilidad patrimonial universal (arts. 1911 CC y 6 CCom.), con la consiguiente limitación de responsabilidad patrimonial de la persona natural que realice una actividad económica, permite que su vivienda habitual —sea privativa o ganancial— no pueda ser embargada ni subastada como consecuencia de las deudas generadas por su actividad.
Sin embargo, la limitación de responsabilidad tiene un «tope», y ello pues no se producirá en el caso en el que la vivienda habitual supere el valor de 300.000 euros, salvo que la vivienda se encuentre en una ciudad de más de un millón de habitantes, es decir, en Madrid o Barcelona. En este caso, se aplicará un coeficiente del 1’5 al valor anterior, lo que determina que el valor inembargable ascienda a 450.000 euros.
El valor de la vivienda a estos efectos se deberá determinar de acuerdo con lo que se dispone «en la base imponible del Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados».
Dejando de lado, por ahora, los problemas que resultarán de la determinación del valor de los inmuebles en estos momentos de inexistencia de mercado inmobiliario, se plantea una duda sobre el ámbito de la exención de responsabilidad, tal y como se establece en la norma.
Y ello pues, de un lado, puede entenderse, literalmente, que lo que la norma pretende es que la limitación sólo opere cuando el valor de la vivienda habitual no supere los 300.000 euros, por lo que tal limitación no operará, en absoluto, cuando supere tal cantidad (p.e. 300.000’50 euros), lo que determinará su ejecutabilidad.
Sin embargo, y desde una interpretación teleológica, puede considerarse que lo que el legislador pretende es que la limitación de responsabilidad (y no ejecutabilidad) opere hasta ese valor (300.000 euros). Lo que implicaría que la vivienda no podría ser embargada hasta esta cuantía mínima, y que, en cambio, sí sería embargable —y, en su caso, podría ser subastada— a partir de la cantidad que excediera de ese valor.
A mi modo de ver, la norma debería ser interpretada en el primer sentido, de forma que el límite a la responsabilidad patrimonial quedaría establecido en tal valor.
Esta norma, además, plantea otros problemas de interpretación y aplicación práctica. Así, como la norma no determina claramente si el propósito real que persigue es establecer un mínimo de responsabilidad patrimonial personal exenta de agresión, el problema surge cuando la vivienda habitual pertenece a la Sociedad de Gananciales, o bien en pro indiviso al emprendedor y su cónyuge, o al emprendedor y otra u otras personas. La interpretación literal llevaría al absurdo de considerar que el emprendedor no propietario del 100% de la vivienda no podría acogerse a la limitación de responsabilidad en el caso en el que la vivienda tuviera un valor superior a 300.000Euros, a pesar de que el valor de su cuota fuera inferior a esta cantidad.
Es por ello que la interpretación que, considero, que debería seguirse de la norma, debe abandonar su literalidad, a fin de concluir que el límite a la responsabilidad debe resultar del valor de la cuota de la titularidad del emprendedor, de forma que no será embargable la que no supere el valor de 300.000 euros (a pesar de que el valor del inmueble sí lo supere, cuando las otras cuotas pertenezcan al cónyuge o a otro comunero).
Cabe realizar otra observación más: la inembargabilidad a la que se refiere la norma, parte del caso menos probable en la actualidad, en el que las entidades no conceden crédito y, si lo conceden es a cambio de sumar garantías, y entre ellas la hipotecaria sigue siendo la principal (a pesar de que es una constante que las subastas de los bienes hipotecados quedan vacantes). En consecuencia, la vivienda habitual o la cuota de la vivienda habitual estará gravada con hipoteca para asegurar la devolución de los créditos en el mayor número de casos, que en caso de impago de la deuda será ejecutada. Por lo que la norma carece en este caso de aplicación real. Sólo en el caso singular —por raro— en el que el emprendedor tenga su vivienda libre de hipoteca podrá ampararse en esta exención, si cumple con el resto de los requisitos que se previenen en el art. 8 de la Ley.
No obstante, antes de pasar al estudio de tales requisitos es oportuno hacer referencia al caso de inaplicación de la limitación de responsabilidad previsto por la Ley. De acuerdo con lo que se previene en el último apartado de este art. 8, el deudor que haya sido declarado culpable del concurso o se haya declarado en virtud de sentencia firme que actuó con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, no podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad.
Desde luego, esta excepción determinará que mientras no recaiga la firmeza de la sentencia el deudor-emprendedor, que haya cumplido con el resto de los requisitos legales para obtener el beneficio de la limitación de su responsabilidad, seguirá amparado por la protección, por lo que su vivienda será inembargable durante un largo período de tiempo.
Además de los anteriores requisitos, la Ley supedita la adquisición del beneficio a que el emprendedor inscriba en el Registro Mercantil de su domicilio su condición de Emprendedor de Responsabilidad Limitada, acta notarial de su constitución como tal, que dará lugar a su inmatriculación en el Registro y a la apertura del correspondiente folio. Media que, fundamentalmente, está orientada, como se ha dicho, a convertir el Registro Mercantil en el equivalente al Registro civil de los emprendedores. Disposición que determina que un importante universo de personas que, hasta la fecha, no tenían acceso al mismo (p.e. autónomos), ahora sí lo tendrán, y además, contarán —se supone, aunque sea sólo formalmente— con un incentivo suficiente para solicitar su inscripción. Lo que además implica la aplicación práctica de una política de intereses, con base en la que los «emprendedores», a partir de ahora, seguirán recibiendo estímulos del legislador —mientras siga el mismo legislador legislando— para que se inscriban en tal Registro y realicen cada vez mayor número de actos inscribibles, sujetos, desde luego, al pago del correspondiente arancel, aunque sea bajo (según la disp. adic. 10.ª, 40 euros, más 24 de la subsiguiente inscripción en el Registro de la propiedad,.
Además, no sólo es precisa la inscripción en el referido Registro del emprendedor, sino que, además, abierta su hoja, en ella se inscribirá la vivienda que, por ser habitual, no quedaría afecta al pago de sus deudas. De esta inscripción el Registrador mercantil deberá emitir certificación que deberá remitir telemáticamente al Registrador de la propiedad en cuyo registro esté inmatriculada la vivienda habitual del emprendedor para su inscripción, y para que su no sujeción pueda ser oponible frente a terceros. Consecuencia de lo cual es que el Registrador de la propiedad denegará la anotación preventiva de embargo sobre la vivienda habitual, salvo que del mandamiento resulte que las deudas por las que se despachó no eran propias de la actividad del emprendedor o eran deudas anteriores a la inscripción de la limitación de responsabilidad o bien de obligaciones tributarias o de la Seguridad Social.
Sin duda, llama la atención la necesidad de inscripción del bien no sujeto en el Registro mercantil, por no ser este el objeto propio de este Registro, y por existir otro que, con carácter especial —y del que es réplica—, tiene por finalidad la inscripción de los actos con trascendencia real sobre la propiedad de los bienes inmuebles inscritos. Lo que, en suma, determina que esta nueva regulación de lugar a una doble y redundante inscripción —un doble trámite, que no casa bien con el leitmotiv de la Ley: simplificar trámites—.
En segundo lugar, ha de llamarse, también, la atención sobre la novedosa «certificación» que emitirá el Registrador mercantil dirigida al de la propiedad, a fin que se realice una finalidad que, perfectamente, podría conseguirse mediante la remisión telemática por el notario del acta de constitución de la persona como emprendedor de Responsabilidad Limitada, pues, como se ha dicho, la Ley ha creado con este emprendedor una categoría formal a la que vincular el efecto de la limitación de la responsabilidad respecto de la vivienda habitual.
Sin embargo, para este efecto no hacía falta tal circunloquio —ni la creación de la hueca categoría del ERL, que se superpone innecesariamente a la de la persona natural o jurídica—, bastaba la determinación por la ley de los requisitos que deben concurrir en los sujetos y en los bienes para el otorgamiento del documento público correspondiente, del que resulte la exención de responsabilidad de la vivienda, para su posterior inscripción en el correspondiente registro de la propiedad, previa remisión telemática por el notario.
Por último, al ERL se le exige para que se mantenga la limitación de su responsabilidad que formule y, en su caso, someta a auditoría las cuentas anuales de su actividad, dentro de los seis meses siguientes al cierre del ejercicio. No obstante, si el ERL tributa por el régimen de estimación objetiva no perderán el beneficio si cumplen los deberes formales propios de tal régimen fiscal y realizan el depósito mediante un modelo estandarizado.
Los trámites para la inscripción registral del ERL se podrán realizar telemáticamente a través del CIRCE, y mediante el Documento Único Electrónico (DUE), y desde el Punto de Atención al Emprendedor (PAE) se cumplimentará el Documento Único Electrónico, y se aportará toda la documentación precisa para presentar su inscripción en el Registro Mercantil y, en su caso, en el Registro de la propiedad. El Registrador mercantil, una vez recibido el DUE, deberá practicar la inscripción en 6 horas hábiles y remitir a CIRCE la certificación de la inscripción practicada, tras su recepción, el Registrador mercantil, cuando sea procedente, solicitará la inscripción de la inembargabilidad de la vivienda habitual por deudas profesionales en el Registro de la propiedad competente, que dispondrá, igualmente, de 6 horas para practicar la inscripción desde la recepción de la solicitud e informará de todo ello CIRCE, que lo comunicará a la autoridad tributaria competente.
2. La Sociedad Limitada de Formación Sucesiva (SLFS)
La segunda de las medidas de apoyo a los emprendedores supone la modificación del proceso de formación de las Sociedades de Responsabilidad Limitada para regular la que se denomina «formación sucesiva de la Sociedad Limitada». Este proceso implica considerar que la sociedad está válidamente constituida aunque el capital social sea inferior a los tres mil euros. No obstante, los socios siguen estando obligados a integrar la cifra mínima legal de capital social, aunque sorprende que no se establezca un plazo para ello.
Como contrapunto a la relajación del deber de integrar el capital social en el momento de la constitución –coherente con una línea doctrinal y normativa establecida en países de nuestro entorno—, se imponen a los socios una serie de deberes, aparte de hacer a los socios y a los administradores responsables solidarios frente a los acreedores respecto de las deudas sociales y por el desembolso de la cifra del mínima de capital previsto por la ley. Además, las aportaciones dinerarias quedan sujetas a un concreto régimen de prueba. Por último, la norma sujeta a estas Sociedades a un régimen de publicidad específico.
En consecuencia, mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo, se deberá destinar a dotar la reserva legal el 20% del beneficio del ejercicio. En segundo lugar, sólo podrá acordarse repartir dividendos a los socios cuando se haya dotado el 100% del capital social, y siempre que el valor del patrimonio neto tras el reparto de dividendos no sea inferior a 3.000 euros. Por último, la suma anual de las retribuciones que perciban los socios y los administradores por cualquier servicio que hayan prestado a la sociedad, no podrán exceder del 20% del patrimonio neto de cada ejercicio.
Respecto de las aportaciones dinerarias de los socios, se sustituye la prueba de su aportación, por un régimen de responsabilidad solidaria de los socios fundadores y de quienes adquieran alguna participación —asumida en la constitución frente a la sociedad y sus acreedores— respecto de la realidad de las aportaciones. Lo que implica que la sociedad y sus acreedores podrán reclamar a los socios, solidariamente, hasta el límite de los tres mil euros, cuando efectivamente no se hayan desembolsado.
Por último, la norma proyectada requiere que mientras no se alcance el capital social mínimo, se haga constar expresamente en los Estatutos de estas sociedades que están sujetas al régimen especial que se establece en la Ley. Además, se impone a los Registradores mercantiles el deber de hacer constar de oficio en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan, que la sociedad está sujeta al régimen de las Sociedades Limitadas en Formación Sucesiva.
Ha de añadirse que al objeto de agilizar los trámites de constitución de la sociedad se permite que se utilicen en la escritura estatutos tipo con formato estandarizado, cuyo contenido se determinará y desarrollará reglamentariamente, y que se utilice el Documento Único Electrónico (DUE) y que se tramite a través del sistema CIRCE.
Además, y de modo simultáneo, en los PAE se cumplimentará el DUE y se tramitará telemáticamente, enviando electrónicamente a cada organismo la parte del DUE que le corresponda para que pueda realizar el trámite que sea de su competencia. Ha de añadirse que desde el PAE se solicitará al Registro Mercantil Central la reserva de hasta cinco denominaciones sociales, que deberá emitir el certificado negativo en las seis horas siguientes a la solicitud, tras lo que, previa comunicación en tiempo real con la «Agenda Electrónica Notarial», se concederá inmediatamente por la Notaria elegida fecha de otorgamiento de la escritura de constitución, que deberá ser dentro de las 12 horas hábiles siguientes al inicio de la tramitación telemática del DUE.
El notario, tras el otorgamiento, enviará, a través de CIRCE, la copia autorizada de la escritura a la Administración Tributaria, en la que solicitará la asignación provisional de un NIF, así como al Registro mercantil competente. Además, si los otorgantes se lo solicitan, les entregará una copia simple electrónica de la escritura «sin coste adicional», que, además, estará disponible en el PAE.
El Registrador Mercantil, una vez recibida a través de CIRCE la copia electrónica de la escritura y demás documentación, procederá a su calificación e inscripción en las seis horas hábiles siguientes. Además, el mismo día de la inscripción, remitirá a CIRCE la certificación de la inscripción practicada y solicitará, a través del mismo, el NIF definitivo. Esta certificación acreditará la inscripción de la sociedad en el Registro mercantil y del nombramiento de los administradores designados en la escritura.
3. Los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE)
Son oficinas públicas, como las notarías o las pertenecientes a organismos públicos, o privadas, aunque también se les da esta consideración a los puntos virtuales de información telemática de solicitudes. Los PAE tienen por finalidad no sólo facilitar la creación de nuevas empresas, sino también el inicio efectivo de su actividad y desarrollo. Para la realización de estas finalidades prestarán servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación, así como apoyo a la financiación de la empresa.
Los PAE, para la tramitación del Documento Único Electrónico (DUE), utilizarán la plataforma CIRCE, del Ministerio de Industria. No obstante, en el PAE electrónico del Ministerio de Industria podrá realizarse cualquier trámite necesario para la constitución de sociedades, el inicio efectivo de una actividad económica y su ejercicio por emprendedores.
En el PAE del Ministerio de Industria se encontrará, al menos, toda la información y formularios precisos para el acceso a la actividad y su ejercicio, se podrá presentar toda la documentación y solicitudes necesarias, conocer por el interesado el estado de tramitación de los procedimientos y recibir, en su caso, las correspondientes notificaciones de los actos de trámite y de las resoluciones procedentes, así como toda la información relativa a las ayudas, subvenciones y apoyo financiero posible para la actividad económica del interesado convocadas por el Estado, las CC.AA. o los Ayuntamientos o Diputaciones Provinciales.
Además, desde los PAE se podrán realizar los trámites relativos al inicio de la actividad mediante la remisión del contenido del DUE a la autoridad tributaria, a la Tesorería de la Seguridad Social y, en su caso a las administraciones locales y autonómicas a fin de realizar las comunicaciones, registros y petición de autorizaciones y licencias necesarias para la puesta en marcha de la empresa.
4. El Acuerdo Extrajudicial de Pagos
La norma pretende desplegar sus efectos tuitivos sobre la actividad del denominado «emprendedor-persona natural», perfeccionando el catálogo de recursos y remedios pre–concursales. A este objeto, de un lado, se incluye en el concepto emprendedor tanto al comerciante, como a quien realice actividades profesionales, como, además y en general, a los trabajadores autónomos; lo que, de un parte, persigue ampliar la base subjetiva de protección, con discriminación, por trato desigual, del deudor «no emprendedor» o consumidor y, de otra, supone la atribución de mayores competencias al Registro Mercantil, lo que no es más que una deriva de la estrategia de política legislativa, que quedará como marca del actual Legislador, de «registralizar» la vida de nuestros ciudadanos.
Y, de otro lado, se modifica la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) (arts. 5.2, 3 y 4; 15.3; 71.6.2; 178.2 y 198.1) y se crea un nuevo Título X (arts. 231 a 242) para introducir la regulación del que se denomina «Acuerdo extrajudicial de pagos», y crear la figura del mediador concursal, a quien, incluso, se faculta para que pueda solicitar la declaración de concurso. Además se añaden las disps. adics. 7.ª y 8.ª.
Este Acuerdo podrá solicitarlo aquel empresario persona natural, que o bien esté en estado de insolvencia, según el art. 2 LC, o bien prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones. La solicitud se podrá realizar siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros, y lo demuestre aportando el correspondiente balance.
Además, se contempla la posibilidad de que también puedan acogerse a este procedimiento «personas jurídicas, sean o no sociedades de capital» (por tanto, no solo sociedades civiles, sino también asociaciones y fundaciones) que estén en estado de insolvencia, que, en el caso en el que sean declaradas en concurso, este no tenga que revestir especial complejidad, que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo, y que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr «con posibilidades de éxito» un acuerdo de pago.
La norma previene que no podrá pretender un acuerdo de esta naturaleza el empresario que haya sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, así como el obligado a inscribirse en el Registro Mercantil que, con antelación a la solicitud del acuerdo, no se haya inscrito, ni quienes hayan incumplido su deber de llevar contabilidad en los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la solicitud de acuerdo, o incumplido su deber de presentar las cuentas anuales en alguno de tales ejercicios.
Tampoco lo podrán solicitar quienes, en los últimos tres años, hayan llegado a un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, o hayan obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hayan sido declaradas en concurso de acreedores; ni aquellos que estén negociando un acuerdo de refinanciación, o respecto de los que se haya admitido a trámite su solicitud de declaración de concurso. Por último, no se admite que se pueda iniciar la negociación de este acuerdo cuando cualquiera de los acreedores que deba verse afectado por el acuerdo hubiera sido declarado en concurso.
Por lo que respecta a los acreedores, se les priva de capacidad de perfeccionar este acuerdo a las entidades aseguradoras y reaseguradoras. De modo que no podrán ser parte en un acuerdo de esta naturaleza.
De otra parte, y por lo que respecta al objeto del Acuerdo, se establece que no podrá afectar a los créditos de derecho público, mientras que los derechos de crédito con garantía real —prenda, hipoteca, anticresis— sólo se incorporarán al convenio, y resultarán afectados por él, si así lo deciden sus titulares y lo comunican expresamente al mediador concursal.
En los arts. 232 y ss. LC se contempla el procedimiento para la perfección de este tipo de acuerdo, que inicia con la solicitud por el deudor del nombramiento de un «mediador concursal». Esta solicitud se dirigirá por el deudor empresario (comerciante/profesional) persona natural, sociedad civil, asociación o fundación a un notario de su domicilio. Sin embargo, si el deudor sea un empresario o persona jurídica inscribible, la solicitud se dirigirá al Registrador mercantil correspondiente al domicilio del deudor, quien, en el caso en el que el solicitante no esté inscrito en el Registro, procederá a su inmatriculación y la consiguiente apertura de la hoja correspondiente.
La petición se hará mediante instancia, en la que el deudor hará constar el dinero y sus activos líquidos, bienes y derechos, así como los ingresos regulares previstos. A este listado acompañará una relación de sus acreedores, en la que referirá la cuantía y los vencimientos de sus créditos, e indicará aquellos que sean titulares de créditos con garantía real o créditos de derecho público. Y, además, una relación con los contratos vigentes y, otra más, que contenga los gastos mensuales previstos.
Cuando el deudor sea persona casada deberá identificar a su cónyuge, así como su régimen económico matrimonial. Este deber no deberá cumplirse cuando el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes.
En el caso en el que el deudor estuviese obligado a la llevanza de contabilidad deberá acompañar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios.
El notario o el registrador mercantil —según los casos señalados— deberá designar mediador concursal a aquella persona que, por reunir los requisitos previstos en la Ley 5/2012, de Mediación para ser mediador y su Reglamento de desarrollo (pendiente de su aprobación por el Consejo de Ministros), esté inscrita en la lista oficial elaborada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, que se publicará en el portal correspondiente del BOE, y que le corresponda según la secuencia prevista en tal listado.
El notario o registrador mercantil nombrará al mediador, quien deberá aceptar el cargo. La certificación o copia del acto de la aceptación será remitida a los registros públicos de bienes, para que lo hagan constar mediante anotación preventiva en el folio registral correspondiente. También se remitirá al Registro civil, así como «a los demás registros públicos que corresponda».
Además, el notario o el registrador comunicará de oficio al juez competente para la declaración del concurso la apertura de negociaciones, y ordenará su publicación en el «Registro Público concursal». Asimismo, esta comunicación se dirigirá telemáticamente a la Agencia Tributaria y a la Tesorería de la Seguridad Social en la que, además, se indicará, a parte de los datos identificativos del deudor, los del mediador y la fecha en la que aceptó el cargo. Cuando haya representación de los trabajadores, también se les comunicará y se les ofrecerá personarse en el procedimiento.
El mediador, en los diez días siguientes a la aceptación del cargo, deberá comprobar la existencia y la cuantía de los créditos. Y, en los dos meses siguientes, convocará por conducto notarial al deudor y los acreedores, que pudieran quedar afectados por el acuerdo, a una reunión, que se celebrará en el lugar del domicilio del deudor.
En la convocatoria, se hará constar que la finalidad de esta reunión es alcanzar un acuerdo de pago, además de expresar la cuantía del crédito de cada acreedor, las fechas de concesión y vencimiento y las garantías constituidas. Los titulares de créditos garantizados con prenda, hipoteca o anticresis podrán comunicar expresamente al mediador en el mes siguiente a la recepción de la convocatoria su voluntad de intervenir en el acuerdo.
La iniciación del expediente no impedirá que el deudor continúe con su actividad, si bien su capacidad quedará restringida pues «se abstendrá» de solicitar la concesión de préstamos o créditos y deberá devolver las tarjetas de crédito de las que sea titular, y «se abstendrá» de utilizar ningún medio electrónico de pago. De otra parte, mientras duren las negociaciones del acuerdo, el deudor no podrá ser declarado en concurso, salvo que concurran las circunstancias previstas en el art. 5 bis LC.
Tras la publicación de la apertura del expediente, los acreedores afectados por el acuerdo no podrán iniciar o continuar ninguna ejecución sobre el patrimonio del deudor durante el plazo máximo de tres meses, durante el que se estará negociando el acuerdo extrajudicial. Además, deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del su deudor.
El mediador concursal, al menos veinte días naturales antes de la celebración de la reunión, remitirá a los acreedores, con el consentimiento previo del deudor, un Plan de pagos de los créditos pendientes de abono a la fecha de la solicitud. Cuando en este Plan se contemple una mora o espera, esta no podrá superar los tres años, mientras que si se propone una quita, esta no superará el 25% del importe de los créditos.
A este Plan se acompañará un Plan de viabilidad, y contendrá una propuesta de cumplimiento de las nuevas obligaciones, que incluirá la determinación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia, así como de un plan de continuación de su actividad profesional o empresarial.
Asimismo, y necesariamente, deberá incluir una propuesta de negociación de las condiciones de los préstamos y créditos del deudor. En esta propuesta se podrá proponer a los acreedores la cesión de bienes en pago de deudas; además, en ella se contendrá o una copia del acuerdo, o la solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o, al menos, las fechas de pago de los mismos, en el caso en el que se prevea su pago en sus plazos de vencimiento.
Los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o de modificación de la propuesta de acuerdo, y, asimismo, podrán expresar su aprobación o rechazo, total o parcial, de la propuesta. A continuación, el mediador remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.
En el caso en el que los acreedores, que representen a la mayoría del pasivo que resultaría afectado por el acuerdo, decidieran no continuar con las negociaciones, el mediador deberá solicitar «de inmediato» la declaración de concurso.
En la reunión de los acreedores con el mediador y el deudor se tratará de las propuestas alternativas, o de modificación del Plan, así como de los motivos de oposición alegados. No obstante, si algún acreedor aceptó el Plan, en los diez días anteriores a la reunión, y no asistiese a la referida reunión, no se podrán alterarse las condiciones de pago aceptadas por éste.
Respecto de los acreedores que, convocados, no asistan a la reunión y que, con antelación, no se hayan opuesto al Plan, si fracasa la negociación, y se declara el concurso del deudor común, sus créditos se calificarán como subordinados.
Asimismo, en la reunión se debatirá y decidirá sobre la aprobación del Plan, para la que se necesita el voto favorable de los acreedores que sean titulares de, al menos, el 60% del pasivo. No obstante, será preciso el voto favorable del 75% del pasivo, en el caso en el que el Plan consista en la cesión de bienes del deudor en pago de sus deudas.
Si el Plan se aprueba, deberá elevarse a escritura pública por el notario ante el que, en su caso, se inició el expediente. En los casos en los que el expediente se hubiera iniciado ante el Registrador Mercantil, se le presentará a este copia de la escritura en la que se contenga la aprobación del Plan a fin de que cierre el expediente.
El cierre del expediente será comunicado por el Notario o por el Registrador al Juzgado que, en su caso, debería tramitar el concurso, y, asimismo, a la los registros públicos de bienes, a fin de que procedan a la cancelación de las anotaciones que se hubiesen practicado. El Acuerdo se publicará tanto en el BOE, como en el Registro público concursal, por medio de un anuncio, en el que se indicará que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en la Notaría o Registro en el que se inició del expediente.
La aprobación del acuerdo tendrá por efecto que ningún acreedor podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente. Además, los créditos quedarán aplazados, o perdonados, de acuerdo con lo pactado. Cuando el deudor hayan cedido a los acreedores bienes en pago de deudas, éstas se considerarán extinguidas en la proporción correspondiente al valor de los bienes cedidos.
Por su parte, el deudor podrá solicitar la cancelación de los embargos que se hubiesen acordado.
En el caso en el que el Plan no se apruebe, y el deudor continúe en estado de insolvencia, el mediador concursal deberá acordar «de forma inmediata» su declaración de concurso y solicitarla del Juez competente para conocer del concurso del deudor. El mediador, también podrá instar del juez la conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa.
El acuerdo adoptado tan solo podrá ser objeto de impugnación judicial por las causas que en él se establecen. La impugnación deberá presentarse por los acreedores, que o no hubieran sido convocados en forma o se hubieren opuesto o no hubiesen votado a favor, dentro de los diez días siguientes a su publicación.
No obstante, la impugnación no suspenderá la ejecución del acuerdo. Todas las impugnaciones que se presenten se tramitarán conjuntamente siguiendo los trámites del incidente concursal. La sentencia firme que anule el acuerdo se publicará en el BOE y, como consecuencia, dará lugar a la sustanciación del concurso consecutivo.
Tras la publicación del acuerdo y durante la fase de ejecución del mismo, se impone al mediador el deber de supervisar su cumplimiento. En el caso de cumplimiento íntegro del mismo, el mediador otorgará acta notarial en tal sentido, que se publicará tanto en el BOE, como en el Registro Público Concursal.
Cuando se incumpla el acuerdo, el mediador concursal deberá instar el concurso y, en este caso, se considerará que el deudor se encuentra en estado de insolvencia.
IV. SIMPLIFICACIÓN DE CARGAS ADMINISTRATIVAS
Como se ha señalado, uno de los objetivos principales de la Ley es la simplificación de cargas administrativas Dentro de este ámbito, la Ley, en primer término, parte de la premisa de la existencia de un exceso de cargas burocráticas que pesan sobre el emprendedor y gravan el desarrollo de su actividad. Exceso que, en todo caso, ha de ser corregido y disminuido.
Sin embargo, el nivel de concreción de las medidas a adoptar es escaso y se opta por el recurso de atribuir al Ministerio de Economía la tarea de realizar estudios y emitir informes con propuestas de reforma legislativa para la mejora del «clima» de negocios y la competitividad de nuestra economía, que acabarán integrándose en el Plan Estratégico de Internacionalización. Además, se le atribuyen la facultad de impulsar el desarrollo de indicadores del «clima» de negocios y buena regulación para la inversión productiva en el ámbito de las administraciones y el intercambio de buenas prácticas favorecedoras de un entorno propicio para la actividad económica.
Asimismo, se pretende una reducción de las cargas estadísticas que soportan los emprendedores, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de las obligaciones de suministro de información con fines estadísticos existentes y la calidad que debe tener la información estadística producida.
Además, se aligeran los deberes impuestos a las PYMES en el ámbito de la prevención de los riesgos laborales, de forma que el empresario, en las empresas de hasta diez trabajadores, pueda asumir personalmente el cumplimiento de las funciones que en la actualidad debía cumplir un Experto de prevención de Riesgos. Esta misma posibilidad se contempla para las empresas de hasta 25 trabajadores, siempre que la empresa disponga de un solo centro de trabajo.
De otro lado, se previene la posibilidad de que el Ministerio de Empleo, en colaboración con las CC.AA., preste asesoramiento técnico a las empresas de hasta 25 empleados en materia de seguridad y salud en el trabajo, con la finalidad de facilitar al empresario el asesoramiento necesario para la organización de sus actividades preventivas e impulsar el cumplimiento efectivo de las obligaciones preventivas de forma simplificada.
V. LOS «APODERAMIENTOS ELECTRÓNICOS»
La Ley crea en su art. 41 los que denomina «apoderamientos electrónicos». En realidad, aquello que crea es una nueva forma mediante la que los administradores, apoderados sociales o emprendedores de responsabilidad limitada, podrán tanto apoderar a determinadas personas, como revocar el poder que les hayan conferido.
Mediante esta nueva forma se permite que se pueda realizar el apoderamiento en documento electrónico firmado con la firma electrónica reconocida del poderdante. Sin embargo, la verdadera novedad resulta de la posibilidad que establece de que este documento electrónico pueda tener acceso «al Registro que corresponda», y ello pues esta expresión genérica puede implicar que, aparte de poder tener acceso a los registros administrativos, también podría entenderse que podría tener acceso, p.e. al Registro mercantil, cuando se pretenda su inscripción en él.
Desde luego, esta novedad sólo respondería a una «Simplificación de cargas administrativas», como se titula el Capítulo I del Título IV de la Ley en el que se ubica, si se entiende —como considero, según el criterio sistemático de interpretación— que la norma sólo pretende admitir esta forma de apoderamiento electrónico para su presentación ante los registros administrativos, pues, por otra parte, y además, para la presentación de estos poderes es suficiente un documento privado; naturaleza a la que pertenece el documento electrónico con firma reconocida de un particular, según la Ley de firma electrónica (art. 3).
Entendido así, lo que, evidentemente, el precepto no estaría haciendo es habilitar al poderdante para que pudiera presentar estos apoderamientos ante aquellos registros denominados «jurídicos» (p.e. mercantil o de la propiedad) por contraposición a los «administrativos». En primer lugar, pues para el acceso a estos registros la Ley exige, expresamente, que el acto conste en documento público, por obvias razones derivadas de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. Así resulta del art. 3 LH o el art. 18 CCom. Como se ha recordado, el documento electrónico con firma electrónica reconocida, es un documento privado según el art. 3.6 c) Ley de firma electrónica. Es cierto, también, que el art. 18 CCom., permite, por excepción, que un documento privado pueda tener acceso al Registro mercantil en estos términos: «Sólo podrá practicarse (la inscripción en el Registro mercantil) en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil».
Pero también es cierto que de la literalidad del art. 41 no cabe entender que la expresión vaga «Registro que corresponda» implique que la Ley de emprendedores establezca «expresamente» que los apoderamientos electrónicos, que son documentos privados, puedan inscribirse en el Registro mercantil. Si así lo hubiera querido la Ley lo habrá dicho de forma expresa («Los apoderamientos electrónicos son inscribibles en el Registro mercantil»), no genérica, como hace.
En segundo lugar, la Ley de emprendedores no deroga los referidos preceptos de la Ley hipotecaria o del Código de comercio. La atenta lectura de la disposición derogatoria de la Ley de emprendedores no se refiere a tales preceptos. Ni la redacción del art. 41 los contradice, ni menos atribuye a los denominados registros «jurídicos» el carácter de «administrativos». Además, la Ley de emprendedores no contiene un precepto que dé una nueva redacción al art. 3.7 Ley de firna electrónica, por la que se atribuya el carácter de documento público al documento electrónico con firma electrónica reconocida, por lo que, en conclusión, debe seguir afirmándose que es un mero un documento privado.
Por último, entender que la vaga expresión del precepto supone la inscribilidad del apoderamiento electrónico remitido por el poderdante al Registro mercantil, supondría un cambio de tal trascendencia en el sistema español de seguridad jurídica preventiva, que, sin duda, el legislador lo habría anunciado y explicado en la Exposición de motivos de la Ley, aparte de haberle dedicado un precepto en el que claramente se hubiera contenido redactada la norma que estableciera la excepción a la regla general contenida en el art. 18.1, primer inciso CCom. Sin embargo, ni una cosa, ni otra se ha hecho.
Además, sostener tal interpretación implicaría la eliminación del control notarial sobre la identidad real del poderdante y de su capacidad en el momento del otorgamiento, lo que, en ningún caso, puede considerarse como una «carga administrativa», cual es el objeto de las medidas contenidas en el Capítulo I del Título IV de la Ley de emprendedores. De otra parte, la eventual eliminación de la intervención notarial en esta delicada materia introduciría un elemento de inseguridad tal que la prudencia debería llevar a rechazar esta interpretación.
Trivializar la intervención notarial en el otorgamiento de poderes en el ámbito mercantil no redundaría más que en un innecesario incremento del riesgo propio de la concesión de un poder, que, en caso alguno, puede ser corregido por la intervención ex post de un Registrador Mercantil, que nunca tendrá ante él al poderdante para identificarlo y cerciorarse de su capacidad y facultades, ni menos por la sociedad mercantil o el emprendedor de responsabilidad limitada defraudada por un apoderamiento falso inscrito indebidamente en el Registro mercantil. Y ello pues la falta de control previo de la puesta en circulación de un poder «electrónico» facilitaría que un falso apoderado «vaciase» literalmente una empresa.
Abundando en el rechazo a la interpretación extrema del precepto, cabe decir que supondría destruir un eficaz y simple control ex ante de la regularidad del otorgamiento del poder, justo cuando los países más avanzados apuestan decididamente por el fortalecimiento de los controles preventivos de los actos. Pues de esta forma se evita, con el menor coste, la generación de actos ilícitos y los consiguientes litigios —y elevados costes— para su depuración. Argumento que se encuentra en el fundamento de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. Además, la eliminación del mínimo coste que representa un poder autorizado por la intervención notarial, no justificaría la asunción del alto riesgo que implicaría la admisibilidad de la inscripción de un poder contenido en un documento privado electrónico, ni menos que este riesgo deba ser asumido por los empresarios como consecuencia de motivos o razones ajenas a lo que, sin duda, importa más, que es la seguridad y, en especial, como se ha señalado, la preventiva.
Ha de significarse, por último, que la creación por la Ley de los apoderamientos electrónicos para su presentación en los trámites administrativos en que se requieran no impide a los poderdantes seguir otorgándolos en soporte papel o, incluso, mediante un documento público.
Lorenzo PRATS ALBENTOSA
Catedrático de Derecho civil
Diario La Ley, Nº 8161, Sección Documento on-line, 2 Oct. 2013, Año XXXIV, EditorialLA LEY
LA LEY 7493/2013
