Transmisión
de valores (arts. 45.1.B.9
TRITP y 88.1.B.9 RITP)
Ref. CISS 18276/2012
El apartado
1 del artículo
108 de Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), que no ha sufrido modificaciones,
establece que "La transmisión devalores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados". En realidad, se declara la exención por IVA y por la modalidad
de TPO, pero no por la modalidad de OS (DGT 07-07-2000 y TEAC 19-07-2000).
Ahora bien, para evitar que la exención se aplique a la transmisión encubierta
de inmuebles, el apartado 2 del artículo 108 LMV ha venido asimilando en
ciertos casos la transmisión de valores con la transmisión de inmuebles; y
sometiéndola a gravamen.
De acuerdo con la DA
2.ª de la Ley 16/2012,
de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas para la
consolidación de las finanzas públicas y el impulso de la actividad económica,
las referencias que al IVA se hacen en el artículo
108 LMV, han de entenderse efectuadas también, en sus mismos
términos, al Impuesto general Indirecto Canario (IGIC).
El artículo
108 LMV, excepción hecha del apartado 1 antes transcrito, sufrió una
profunda modificación por la Ley
36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la prevención del
fraude fiscal (LMPFF). Posteriormente,
con el objeto de excluir del concepto de bienes inmuebles las concesiones
administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas, se modificó
de nuevo el artículo
108 por la DF
6.ª de la Ley
11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las SOCIMI. Como
posteriormente se señala, esta exclusión ha dejado de ser necesaria.
Finalmente, la Ley
7/2012, de 29 de octubre, de
modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la
normativa financiera para la intensificación
de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, ha vuelto a reformar este precepto.
Esta última modificación afecta a las transmisiones de valores realizadas a partir del 31-10-2012 (DGT V2282-12 de 30-11-2012; V0306-13 y V0307-13,
ambas de 04-02-2013; y V0391-13 de 08-02-2013).
La norma se refiere a "valores" mencionando también, a la hora de determinar la base
imponible, las "acciones o participaciones transmitidas", pues hay
que tener en cuenta que el
concepto "valor" es muy amplio y abarca no sólo títulos de
Sociedades Anónimas, sino también a títulos o participaciones en el capital de
sociedades de responsabilidad limitada o participaciones en fondos de inversión
(DGT
1687-97 de 24-07-1997) y otros tipos de valores. En las sociedades
civiles no puede hablarse de
participaciones al tratarse de cuotas abstractas en los bienes concretos que
integran la sociedad civil (DGT
0756-01 de 16-04-2001). En las sociedades
irregulares tampoco cabe
hablar de participaciones sociales por parecidas razones (TS
07-05-1994).
Básicamente, los cambios introducidos por la
LMPFF consistieron en ampliar los supuestos en que era aplicable el precepto y
en mejorar ciertas imprecisiones de la redacción anterior, particularmente
sobre la forma de cuantificar la base imponible en cada caso. El cambio operado
por laLey 7/2012 es
más ambicioso, señalando su exposición de motivos que la finalidad es:
· - Volver a configurar el artículo
108 LMV como una
medida antielusión fiscal, para lo que se establece la exención general del
gravamen por el IVA o por el ITP y AJD, excepto que se trate de eludir el pago
por la transmisión de los inmuebles de las entidades a los que representan los valores transmitidos, en cuyo caso, la operación se
grava por el impuesto exencionado.
· - Excluir del posible gravamen a las adquisiciones
de valores en los mercados primarios, que no estarán sujetos a este
precepto.
· - Simplificar la redacción del artículo, pasando
de ser una norma objetiva a una auténtica norma de lucha contra el fraude,
aunque en los supuestos más claros se establece una presunción iuris tantum que deberá, en su caso, ser enervada
por el interesado si no quiere que le sea aplicada la medida antielusión.
Vamos a ir analizando cada uno de los cambios
acaecidos al mismo tiempo que analizamos la redacción actual del artículo
108 LMV.
1. Supuestos en
que no procede la exención de la transmisión de valores
La redacción dada al artículo
108.2 LMV por la Ley
7/2012 no establece
una lista cerrada de supuestos en los que la transmisión de valores queda gravada, como hacía la redacción vigente
hasta el 30-10-2012, sino que dispone que no habrá exención en cualquier
transmisión efectuada en elmercado secundario de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizada con ánimo de eludir el
pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que
representen dichos valores. No se trata de que la tributación efectivamente se evite, sino
de que la finalidad de la operación sea dicha elusión, que son cuestiones
diferentes.
Se trata de una auténtica norma antielusión
cuya aplicación depende de la
finalidad perseguida con la transmisión de los valores. Hasta el 30-10-2012 el apartado
2 del artículo 108 LMV
establecía una delimitación objetiva de los supuestos en los que la transmisión
de valores quedaba gravada por TPO. Desde el 31-10-2012
la norma define tres supuestos en los que se presume la finalidad de eludir los
tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles, pero admitiendo
prueba en contrario por parte del interesado. Es decir, se trata de delimitar
cuándo es el obligado tributario el que debe probar la ausencia de ánimo elusivo,
y cuando será la Administración tributaria la que deba probar la finalidad
perseguida con la transmisión de los valores. Con la redacción vigente hasta el 30-10-2012, en los supuestos
del apartado
2 del artículo 108
LMV, existía gravamen por TPO con independencia de la finalidad perseguida al
transmitir los valores. Actualmente la finalidad perseguida es determinante. Se trata
además de una cuestión de hecho que no puede determinarse a priori sino que, en
su caso, debe ser probada suficientemente (DGT V0391-13 de 08-02-2013). Aunque no se trate de
ninguno de los tres supuestos del apartado
2 del artículo 108
LMV, si concurre en la transmisión realizada en el mercado secundario el ánimo de eludir el pago de los
tributos correspondientes, habrá excepción a la exención de acuerdo con el
apartado 1 de dicho artículo (DGT V0306-13 y V0307-13,
ambas de 04-02-2013).
Los supuestos en que se presume, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de eludir el
pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los bienes inmuebles, se
definen desde el 31-10-2012 de manera muy similar a como lo hacía la anterior
redacción para delimitar cuando procedía el gravamen por TPO, aunque con la
diferencia, luego analizada con más detalle, de que es preciso que se trate de inmuebles no afectos a las
actividades empresariales o profesionales. Los supuestos son los siguientes:
· a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo
activo esté formado en al menos el 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o
profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
· b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por
inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o
cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella. Este supuesto se contempló
por primera vez tras la reforma del artículo
108 LMV por la LMPFF,
pues con la redacción anterior a dicha Ley esta participación indirecta sólo
forzadamente podía considerarse incluida en la excepción de la exención y
tributar por TPO.
· c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes
inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la
ampliación de su capital social, siempre
que tales bienes no se afecten a
actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y
la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años. El plazo de
tres años fue una novedad de la redacción dada al artículo
108 LMV por la LMPFF,
ya que hasta entonces dicho plazo era de tan sólo un año. Novedad más reciente
es que de acuerdo con el artículo
8.2 del Real
Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos
inmobiliarios del sector financiero (actualmente Ley 8/2002, de 30 de
octubre), no se aplica el artículo
108 LMV a las
transmisiones posteriores de las participaciones recibidas como consecuencia de
la constitución de las sociedades para la gestión de activos inmobiliarios (los
llamados bancos malos),
previstas en el artículo
3 de dicha norma, ni a
las transmisiones de las participaciones de entidades de crédito afectadas por
planes de integración aprobados en el marco de la normativa de reestructuración
bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito.
Posteriormente, la DA
3.ª de la Ley 9/2012,
de de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de
crédito, ha establecido que no será de aplicación la excepción a la exención
prevista en el artículo
108.2 LMV, a las operaciones consecuencia de la intervención del
FROB, reguladas en los artículos
26, 27 y 35 de dicha Ley 9/2012, incluidas
aquellas en que los obligados tributarios fueran los bancos puentes, las
sociedades de gestión de activos o los terceros que adquieran valores derivados de las intervenciones del Fondo (venta
del negocio de la entidad mediante la transmisión a un adquirente que no sea un
banco puente de los instrumentos representativos del capital o equivalente de
la entidad o convertibles en ellos, o de todo o parte de los activos y pasivos
de la entidad; transmisión de activos o pasivos a un banco puente; o
transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos).
Como antes apuntamos, existe una importante
diferencia entre la redacción actual y la vigente hasta el 30-10-2012, al
margen de que ahora se trata de una presunción iuris tantum. Se trata de que para que la carga de
la prueba sea del interesado, se
exige que los inmuebles no estén afectos a actividades empresariales o
profesionales. Aunque
posteriormente se analiza esta cuestión, debemos señalar aquí que el artículo
108.2 LMV puede
aplicarse también cuando los inmuebles estén afectos, sólo que no podrá
presumirse para ellos el fin elusivo. Es decir, cuando se trate de inmuebles
afectos a actividades empresariales o profesionales, será siempre la
Administración tributaria la que deba probar el ánimo de eludir el pago del
tributo correspondiente a la transmisión inmobiliaria. En cierto modo la norma
parece decantarse más por presumir un fin elusivo con relación a la modalidad
de TPO del ITP y AJD que con relación al IVA, pero, como norma antielusión que
es, deja la puerta abierta a la prueba de tal finalidad en cualquier caso.
También cabe señalar que desde la LMPFF no
sólo se contempla en el artículo
108 LMV la transmisión
de valores que implique adquirir el dominio de la
entidad, sino también aquellas otras en las que, existiendo ya previamente dicho
dominio, se produzca un aumento del mismo. Este supuesto no se contemplaba en la
redacción anterior a la LMPFF, pero no implica doble tributación pues se
tributa, como después se analiza, sólo por el porcentaje de aumento de la
participación y, caso de que al adquirir el dominio previamente se hubiera
tributado por la totalidad delvalor de los inmuebles como consecuencia de la
redacción inicial del precepto anterior a la LMPFF, el aumento posterior de la
participación no debe tributar (DGT
V0147-08 de 28-01-2007).
2. Gravamen por
TPO o por IVA, según corresponda
Desde el 31-10-2012, cuando no haya exención y
proceda aplicar el apartado
2 del artículo 108
LMV, la transmisión de valores quedará gravada como transmisión onerosa de
bienes inmuebles por la modalidad de TPO del ITP y AJD, o por el IVA, según
corresponda. Por lo tanto, el
gravamen no será siempre por TPO como
sucedía hasta el 30-10-2012, sino que será por IVA si ese es el tributo al que
está sujeta la transmisión de losvalores como transmisión de inmuebles. Se grava por el impuesto cuya exención no se
aplica pero como transmisión onerosa de inmuebles,lo que significa que si
procede tributar por IVA deberá repercutir dicho impuesto el transmitente de
los valores, mientras que si el gravamen aplicable es TPO
será el adquirente de los valores el sujeto pasivo que deba declarar por dicha
modalidad del ITP y AJD. Pero ¿cómo se grava una transmisión de valores como transmisión onerosa de inmuebles? Creemos
que la única interpretación posible, reforzada por las reglas de cuantificación
de la base imponible previstas para estos casos, es atender a la tributación
que tendría la transmisión onerosa de los inmuebles en el marco de la normativa
del impuesto procedente. En definitiva, no se grava la transmisión de los
inmuebles sino la de los valores, pero los elementos determinantes del tributo son los que rigen
para la transmisión onerosa de los inmuebles controlados directa o indirectamente por las entidades
cuyos valores se transmiten. Como señala la DGT se trata de
gravar la transmisión de los valores, pero no ya como dicha transmisión, sino como la de los
inmuebles cuya tributación se ha pretendido eludir (DGT V2282-12 de 30-11-2012 y V0391-13 de 08-02-2013).
Si la transmisión en el mercado secundario de los valores no cotizados se realiza por un empresario o
profesional, y dichos valores forman parte de su patrimonio empresarial o
profesional, dicha transmisión está sujeta pero exenta en el IVA, de acuerdo con
los artículos
108.1 LMV y20.Uno.18.º.
k) LIVA. Si esa misma transmisión no se realiza por un empresario o
profesional, o los valores transmitidos no forman parte de su patrimonio
empresarial o profesional, entonces la transmisión está sujeta pero exenta en
la modalidad de TPO del ITPAJD. Si se comprueba o puede presumirse, sin que
exista prueba en contrario, que la reiterada transmisión de valores no cotizados, realizada en el mercado secundario, se realizó con la pretensión de
eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles
propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, entonces no habrá exención por el IVA ni por
TPO, conforme a los artículos
108.2 LMV y 20.Uno.18.º.k).c')
LIVA. Esta letra
c') del artículo
20.Uno.18.º.k) LIVA, se ha incorporado por la Ley 7/2012
precisamente para salvar de la exención prevista en el IVA para las operaciones
con valores, a las transmisiones de los mismos a las que
resulte de aplicación el apartado
2 del artículo 108
LMV.
Centrándonos en las transmisiones de valores que queden finalmente sujetas al IVA, como
realmente se trata de gravar la entrega de los bienes inmuebles que la
transmisión de los valores enmascaró con un fin elusivo, hay que
determinar cómo habrían tributado los inmuebles controladospor la entidad para concretar cómo tributa la
transmisión de los valores. Desde este enfoque no puede sino concluirse que si se trata segundas o ulteriores entregas de
edificaciones, de entregas de terrenos no edificables o de otras entregas
inmobiliarias exentas, como
no hubo renuncia a la exención por el artículo
20.Dos LIVA -y no la
pudo haber porque realmente se transmitieron los valores y no los inmuebles- entonces la operación de
transmisión onerosa de inmuebles sujeta al IVA pero exenta, quedará gravada por TPO de acuerdo con el artículo
4.Cuatro LIVA. Esto
significa que realmente el impuesto que se pretendió eludir fue TPO, aunque la
transmisión de valores esté sujeta al IVA. Es probable por tanto que
una transmisión de valores sujeta al IVA tribute por la modalidad de TPO
del ITP y AJD, de forma paralela a lo que ocurre en las transmisiones onerosas
de inmuebles sujetas y exentas en el IVA. No puede argumentarse en contra de lo
dicho que si la transmisión efectivamente realizada hubiera sido la de los
inmuebles, podría, en su caso, haberse renunciado a la exención por el artículo
20.Dos LIVA, pues de ser posible tal renuncia el adquirente podría
haber deducido íntegramente las cuotas soportadas, sin que pueda presumirse
ánimo elusivo alguno. Bastaría haber renunciado a la exención y haber deducido.
Es decir, cuando la transmisión inmobiliaria encubierta por la transmisión de valores habría estado sujeta pero exenta en el IVA y
hubiera sido posible la renuncia, no procederá en ningún caso aplicar el artículo
108.2 LMV, porque no habrá ánimo de eludir nada dada la neutralidad
del IVA. Vemos por tanto como no será tan frecuente el gravamen efectivo por el
IVA, salvo cuando el adquirente del control sobre los inmuebles no hubiera tenido derecho
a deducir, siquiera parcialmente, las cuotas soportadas por dicho impuesto si
hubiera adquirido los inmuebles controlados por la entidad. Aún en este último caso, si la
transmisión inmobiliaria es una entrega inmobiliaria exenta, el gravamen
verdaderamente eludido es TPO, no el IVA.
Tampoco ayuda al gravamen por el IVA el hecho
de que cuando se trata de bienes afectos a actividades empresariales o
profesionales, la carga de la prueba del ánimo elusivo correrá de cuenta de la
Administración tributaria. Recordemos que si hay afectación de los inmuebles a
la actividad empresarial o profesional no existe presunción de ánimo elusivo,
siendo la Administración tributaria la que debe probar tal finalidad. Por otro
lado, cuando no exista afectación y quepa presumir, salvo prueba en contrario,
que hay ánimo de eludir el gravamen correspondiente a la transmisión de los
inmuebles, la transmisión inmobiliaria subyacente no habría estado sujeta al
IVA sino a TPO, pues debemos tener en cuenta que el carácter de empresario o
profesional de las sociedades mercantiles admite prueba en contrario (Ver
comentario relacionado). Sería el caso de entidades de mera tenencia
de bienes con inmuebles no afectos a una actividad empresarial o profesional,
en las que la transmisión de los inmuebles no se sujeta al IVA sino a TPO (DGT
V1703-06 de 30-08-2006, V1499-07
de 05-07-2007 o V0360-10
de 25-02-2010).
Hay que destacar que el artículo
4.Cuatro LIVA, que tradicionalmente ha regulado la delimitación
entre el IVA y el ITP y AJD, ha sido objeto también de modificación por la Ley
7/2012, de 29 de octubre. La razón es que como única excepción a la
incompatibilidad absoluta entre el IVA y TPO, sólo es ya necesario contemplar
las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o
transmisión de derechos reales de goce y disfrute que recaigan sobre los
mismos, cuando estén exentos del IVA, salvo que se renuncie a la exención. Ha
desaparecido delartículo
4.Cuatro LIVA cualquier
referencia al artículo
108.2 LMV pues, como
acabamos de ver, si dicho precepto es aplicable la tributación no será siempre
por TPO, sino que podrá serlo por IVA si ese es el tributo aplicable a la
transmisión de los valores. Por otra parte, cuando resulte aplicable el artículo
108.2 LMV, aunque la transmisión de los valores se sujete al IVA, si la transmisión onerosa de
inmuebles subyacente está exenta, tributará efectivamente por TPO pero por la
exención inmobiliaria en el IVA sin renuncia, que subsiste en el artículo
4.Cuatro LIVA, no por el propio artículo
108.2 LMV (Ver
comentario relacionado).
3. Mercados primarios y secundarios
En la redacción del artículo
108 LMV vigente desde
el 31-10-2012, el gravamen, sea por TPO o por IVA, procede sólo cuando la transmisión de los valores no admitidos a negociación se produzca en el mercado secundario, mientras que la redacción anterior hacía referencia además a las
adquisiciones realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de
los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en
acciones o mediante cualquier otra forma. Se abandona por tanto el gravamen de
las adquisiciones realizadas en elmercado primario (valores emitidos ex
novo).
Supuso una novedad en la redacción del artículo
108 LMV dada por la
LMPFF, hablar de transmisiones
que se produzcan "de cualquier otra forma", pues esa expresión no se contenía en
la normativa anterior. Esa redacción laxa y poco concreta pretendía gravar por
TPO supuestos en los que el dominio sobre las tenedoras de inmuebles se
consiguiese mediante tipos de transmisiones no previstos anteriormente, como la
fusión por absorción, la ampliación de capital por aportaciones no dinerarias
de participaciones en las entidades poseedoras de los inmuebles o tenedoras de
la participación en las entidades poseedoras de los inmuebles, e incluso la
transmisión de los valores a las propias sociedades tenedoras o
poseedoras directa o indirectamente de los inmuebles, que posteriormente, al
ser amortizadas las acciones propias, hacen que alguno de los accionistas se
convierta en socio mayoritario. Este último supuesto se recogió de forma
explícita en la norma tras la LMPFF, y así continúa en la actual redacción
vigente tras la Ley
7/2012, sin que haya inconveniente alguno para ello puesto que se
trata de una transmisión realizada en elmercado secundario. Sin embargo, imaginemos una
sociedad mercantil cuyo activo esté constituido mayoritariamente por inmuebles
no afectos. Si un socio que tiene el 45% de las acciones realiza una aportación
no dineraria de maquinaria tras la que consigue el control de la sociedad, en la medida en que el socio
recibe acciones o participaciones emitidas como contraprestación de la
aportación, realiza una adquisición en el mercadoprimario que habría estado gravada por el artículo
108.2 LMV vigente
hasta el 31-10-2012, mientras que no se grava actualmente por no ser una
transmisión de valores en el mercado secundario.
El claro afán expansivo de la reforma operada
por la LMPFF, según se ha señalado anteriormente, se ve ahora limitado en uno
de los campos en donde mayor polémica se había suscitado, especialmente tras la
doctrina de la DGT en la materia. Nos referimos a la compatibilidad del
gravamen por las modalidades de TPO y OS, pues cuando la transmisión (mercado secundario) o adquisición (mercado primario) de valores debía tributar por TPO en aplicación del
artículo 108.2 LMV, podíamos -y podemos aún en el caso de transmisiones en el mercado secundario- estar ante el hecho imponible de
la modalidad de OS del ITP y AJD. En estos casos debía resolverse sí ambas
modalidades podían coexistir y gravar la operación, pues al menos en principio
son incompatibles entre sí según el artículo
1.2 TRITP.
Sobre la posible compatibilidad de TPO y OS
cuando era aplicable el artículo
108.2 LMV, se manifestó la DGT en las Consultas V1027-09 de 08-05-2009, V0069-10 de 20-01-2010, V0318-08 de 14-02-2008, V0569-08 de 18-03-2008, V0584-08 de 24-03-2008, V1501-08 de 21-07-2008 y V1735-08 de 26-09-2008. Estas consultas parten
de analizar la incompatibilidad inicial entre TPO y OS conforme a lo
establecido en el artículo
1.2 TRITP, entendiendo que en caso de conflicto prevalece OS por el
principio de especialidad. Ahora bien, la interpretación conjunta del citado artículo
1.2 TRITP y del artículo
108 de la LMV, según
la DGT en las consultas reseñadas implicaba lo siguiente:
Regla general: las transmisiones de valores exentas del IVA y del ITPAJD por no ser
aplicable el artículo
108.2 LMV, están sujetas y exentas por la modalidad de TPO cuando se
cumpla el hecho imponible definido en el artículo
7 TRITP, pero no cuando se trate de transmisiones de valoressujetas a la modalidad de OS, por cumplirse el
hecho imponible del artículo 19 y concordantes -entre ellos, el artículo
21 del referido TRITP-.
Es decir, una transmisión o adquisición de valores realizada extramuros del artículo
108.2 LMV, se sujeta aunque con exención al IVA o a la modalidad de
TPO, pero en este último caso no hay tal sujeción a TPO si se trata de una
operación sujeta a la modalidad de OS, ya que es incompatible con ésta y la
modalidad de OS debe prevalecer. Esta regla general se mantiene desde el
31-10-2012.
Ahora bien, siendo la regla general la
incompatibilidad, la DGT defendía que tal regla debía ceder ante la que ahora
se indica, por expresa disposición del artículo
108.2.a) LMV -actualmente
sería artículo
108.2. a) y b) LMV-.
Regla especial: si la transmisión de los valores se efectuaba en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio
de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en
acciones o de cualquier otra forma, y además no era aplicable la exención delapartado
1 del artículo 108 LMV
por concurrir las circunstancias del apartado 2 de dicho precepto, además de la
tributación que correspondiera por OS existía sujeción a TPO de la adquisición
de los valores en el mercado primario. Esta regla especial ha desaparecido
desde el 31-01-2012 porque en operaciones realizadas en el mercado primario no es aplicable el artículo
108.2 LMV.
En el caso de una operación de
reestructuración, desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas
en el TRITP por la Ley 4/2008, conforme a lo
dispuesto en sus artículos
19.2.1º, 21 y 45.I.B).10,
no hay sujeción a OS y hay exención en TPO y AJD. Pero esta circunstancia no
modificó según la DGT los criterios expuestos. Por tanto, las operaciones de
reestructuración podían, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo
108.2 LMV, y tributar por la modalidad de TPO del ITPAJD en el caso
de que resultase aplicable la llamada regla especial, es decir, si la
transmisión de valores se producía en el mercado primario. La DGT señaló para una operación de
fusión por absorción en la que el activo de la sociedad absorbida estaba
constituido en más del 50% por inmuebles, que no procedía la tributación por
TPO en virtud del artículo
108.2 LMV, ya que no era aplicable la regla especial señalada, en
tanto que se trataba de una transmisión de valores en el mercado secundario, no en el primario (DGT
V0169-11 de 01-02-2011). En términos similares se manifestó la DGT
en el caso de una reducción del capital de una sociedad no residente tenedora
de participaciones mayoritarias en entidades residentes con mayoría de su
activo constituido por inmuebles radicados en España, que entregaba al socio
único dichas participaciones en el seno de la reducción de capital, puesto que
la transmisión de las acciones tenía lugar en el mercado secundario (DGT
V1130-11 de 05-05-2011). También pueden consultarse, por ejemplo, V1721-11
de 05-07-2011, V1943-11
de 05-08-2011, V2163-11
de 20-09-2011, V2763-11
de 21-11-2011, V2679-11
de 08-11-2011, V2736-11
de 17-11-2011, V2806-11 y V2807-11,
ambas de 28-11-2011, V0832-12
de 19-04-2012 o V2103-12
de 02-11-2012.
Es decir, sólo existía compatibilidad TPO-OS
en adquisiciones de valores en los mercados primarios, pues si el conflicto se producía en
losmercados secundarios sólo había gravamen por la
modalidad de OS, no siendo aplicable el artículo
108.2 LMV. Desde el
31-10-2012 si se aplica elartículo
108.2 LMV la
transmisión de valores se grava por el tributo que proceda en lugar
de por TPO en todo caso. En consecuencia, si la operación no quede sujeta y
gravada por el IVA, sólo se gravará por TPO si no procede el gravamen por OS,
que en su caso debe prevalecer. Hasta el 30-10-2012 si se trataba, en ese mismo
caso, de una adquisición en el mercado primario, la misma quedaba gravada por ambas
modalidades en una doble tributación difícil de justificar. En consecuencia, la
nueva limitación del artículo
108.2 LMV, circunscribiéndolo sólo a transmisiones en el mercado secundario, entendemos que elimina cualquier
supuesto de coexistencia de gravamen por TPO y OS, lo que seguramente sea
confirmado próximamente por la DGT.
En relación con esta doble imposición, hay que
destacar que el artículo
108 LMV ha sido
tradicionalmente criticado y sobre él han existido dudas de compatibilidad con
las Directivas Comunitarias. El TJCE, en su Auto de 06-10-2010 (asunto
C-487/09), respondió a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal
Supremo español, admitiendo la compatibilidad del artículo
108.2 LMV con la Directiva
69/335/CEE (hoy Directiva
2008/7/CE), relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales en
supuestos de compraventa de acciones. No obstante, el TJCE no se pronunció
sobre todas las cuestiones que generaban dudas del artículo
108 LMV.
4. Valores no admitidos a negociación
Fue novedad desde el 01-12-2006 (redacción
dada por la LMPFF), la previsión de que en ningún caso se aplicaría el artículo
108.2 LMA a las
transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión
se produjera con posterioridad al plazo de un
año desde la admisión a negociación de
dichos valores. Para el cómputo del plazo de un año no se debían tener en
cuenta aquellos períodos en los que se hubiera suspendido la negociación de los valores. No obstante, cuando la transmisión de valores se realizase en el ámbito de ofertas públicas
de venta o de ofertas públicas de adquisición, no era necesario el cumplimiento
del plazo de un año.
En la nueva redacción de la norma, dada por la
Ley 7/2012 y vigente desde el 31-10-2012, simplemente se dice que el artículo
108.2 LMV sólo puede
aplicarse a transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, sin hacer ninguna referencia
a plazo cautelar de ninguna clase desde la admisión a negociación de los valores.
5. Inmuebles
afectos y no afectos
Los supuestos en que se presume que con la
transmisión de valores ha habido ánimo de de eludir los tributos que
habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a
las que representan dichos valores, presentan notables diferencias con los previstos hasta el
30-10-2012. Básicamente, como anteriormente se ha comentado, ahora no se trata
de una lista cerrada que delimita cuando hay gravamen en todo caso, sino que se admite prueba en contrario, es decir, es una mera presunción iuris tantum. Pero un matiz importante es que cuando
los inmuebles radicados en España que constituyen más del 50% del activo, están afectos a las actividades
empresariales o profesionales desarrolladas
por las entidades, no hay presunción. Es decir, cuando los inmuebles radicados
en España estén afectos, o los no afectos no representen más del 50% del activo
de la entidad, no se presumirá finalidad elusiva.
Este cambio ha hecho desaparecer del artículo
108 LMV dos reglas
vigentes hasta el 30-10-2012, que se referían a activos claramente afectos y
que, por lo tanto, ya no tienen sentido en la nueva configuración del precepto.
Se trata de las siguientes reglas:
· a) No se tenían en cuenta para determinar si los
inmuebles radicados en España representaban más del 50% del activo, aquellos
inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formasen parte del activo
circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consistiera en el
desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción
inmobiliaria. Esta previsión existía ya antes de la LMPFF, y para que se
aplicara era necesario que el objeto social fuera "exclusivo", por lo
que era irrelevante que los inmuebles estuvieran contabilizados como
existencias de la actividad de promoción o construcción si la entidad, además,
tenía otros objetos sociales adicionales (DGT V0473-11 de 28-02-2011). Los terrenos y solares
sí computaban aunque fueran parte del activo circulante, pero no si ya estaban
construidos ya que, en ese caso, no computaban como terreno o solar aparte de
la construcción (DGT V1168-11 de 12-05-2011).
· b) La DF
6.ª de la Ley
11/2009, de 26 de octubre, introdujo como novedad que no se considerarían
bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales
afectos a las mismas regulados en el Reglamento
(CE) no 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009,
que modifica el Reglamento
(CE) no 1126/2008,
por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de
conformidad con el Reglamento
(CE) no 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo,
en lo que respecta a la Interpretación no 12 del Comité de Interpretaciones de
las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF). La razón era
que, según la CINIIF
12, las infraestructuras de la concesión no deben ser reconocidas
como elementos de propiedad, planta y equipo del concesionario (operador en
términos de la mencionada CINIIF), en la medida en que la concedentecontrole a través de la propiedad, derecho de usufructo o
de otra manera, cualquier participación significativa en la infraestructura al
final del plazo del acuerdo de concesión. De acuerdo con la DT
3.ª de la Ley 11/2009,
esta modificación tuvo efectividad para operaciones con devengo desde el
29-03-2009.
Como vemos ambos supuestos se refieren a
elementos afectos a las actividades empresariales o profesionales, que desde el
31-10-2012 no dan lugar a presunción alguna sin perjuicio de la posibilidad de
que la Administración tributaria pruebe el ánimo de eludir mediante la
transmisión devalores el gravamen que se habría producido al
realizar una entrega inmobiliaria onerosa.
6. Reglas para el
cómputo de los activos, determinación del control y cuantificación de la base imponible
La norma da una serie de reglas sobre forma de computar los
activos en los supuestos de presunción de ánimo elusivo, sobre la
interpretación de tales supuestos y sobre la cuantificación de la base
imponible en los casos en que procede el gravamen por IVA o TPO. Son las
siguientes:
· 1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes
contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o
adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un
inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración
tributaria a requerimiento de esta.
Esta regla no se incorporó al artículo
108 LMV hasta la
modificación operada por la LMPFF, pero la DGT, en la consulta 0275-98 de 20-02-1998, ya lo había apuntado
así, aunque en contra se había manifestado el TEAR de Cataluña en Resolución de
27-01-1999, que entendía que el cálculo debía hacerse a valores contables. En todo caso la modificación del artículo
108 LMV que realizó la
LMPFF ya contempló una regla idéntica a la transcrita, que se ha mantenido tras
la Ley 7/2012 y que afecta a todos los activos, no sólo a los inmuebles,
dejando claro que se trata de valores reales.
La obligación del sujeto pasivo de formar un
inventario del activo en la fecha de transmisión de los valores, puede tener ahora una dimensión diferente a la
que tenía hasta el 30-10-2012. En efecto, con la normativa anterior los
supuestos en que era aplicable el artículo
108.2 LMV estaban
tasados. Si concurría cualquiera de ellos era innegociable, con independencia
de la finalidad perseguida, que la transmisión de valores debía tributar por TPO. En ese contexto el
sujeto pasivo podía conocer con bastante certeza, en el momento de realizar la
transmisión, si debía elaborar un inventario del activo referido a esa fecha.
Sin embargo, la configuración actual del artículo
108 LMV como verdadera
norma antielusión, hará más frecuentes las situaciones en las que el sujeto
pasivo no perciba que tendría que elaborar un balance del activo referido a la
fecha de la transmisión de los valores. En su caso tendrá que hacerlo ad hoc, con la dificultad que seguramente
suponga hacerlo mucho tiempo después y referido a una fecha específica.
Podemos destacar que ha desaparecido una regla
que existió hasta el 30-10-2012, según la cual el activo total a computar para
comprobar si el porcentaje que representaban los activos inmobiliarios superaba
el 50%, se debía minorar en el importe de la financiación ajena con vencimiento
igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses
anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores. Fue una regla novedosa introducida por la
LMPFF que tras la Ley 7/2012 ha dejado de existir.
· 2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se
entenderá obtenido dicho control cuando directa
o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al
50%. A estos efectos se
computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo
grupo de sociedades. Esta regla se incorporó también por medio de la LMPFF.
Según la DGT el cómputo como participación del adquirente de los valores pertenecientes a otras entidades, exige que
tales valores estén en propiedad de entidades pertenecientes
al mismo grupo de sociedades, pero no resulta aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas, aunque estas
sean socias de la sociedad adquirente, pues las personas físicas no forman
parte del grupo de sociedades (DGT V1928-10 de 07-09-2010). Así, no se suma a la
participación directa poseída por una persona física la participación indirecta
que tenga a través de una entidad intermedia a la que controle al 100%, pues dicha entidad y la persona física
no forman grupo (DGT V1709-12 de 06-09-2012).
· 3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior
amortizaciónpor ella,
se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido
en las letras
a) o b) del apartado
2 del artículo 108 LMV
(participación directa o indirecta). En este caso será sujeto pasivo el
accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
Este supuesto quedó recogido de forma explícita en el artículo
108 LMV desde la
modificación realizada por la LMPFF, vigente desde el 01-12-2006.
· 4.ª En las transmisiones de valores que conforme al artículo
108.2 LMV estén
sujetas al IVA y no exentas, la
base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como
inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el artículo
108.2.c) LMV, la base imponible del impuesto será la parte
proporcional del valor de mercadode los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a
las acciones o participaciones transmitidas. Obviamente esta regla no existía
hasta la Ley 7/2012, pues hasta el 30-12-2012 no había gravamen por IVA cuando
no resultaba aplicable la exención del artículo
108.1 LMV. No obstante, la regla es fácil de interpretar si
atendemos a que lo que realmente se grava es la transmisión inmobiliaria. En
consecuencia, la base imponible del IVA será el resultado de aplicar al importe
de la transmisión de los valores, el porcentaje que representan, en valor de mercado, los inmuebles respecto del total de activos de la entidad.
En el caso de transmisión de los valores recibidos como consecuencia de aportaciones no
dinerarias de inmuebles -artículo
108.2.c) LMV- la base imponible es el resultado de aplicar al valor de mercado de los inmuebles aportados, el porcentaje devalores transmitidos respecto de los que se recibieron
en su día. Es decir, si transmito el 50% de los valores recibidos en su día, la base imponible será el
50% del valor de mercado de los inmuebles aportados.
· 5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo con el artículo
108.2 LMV, deban
tributar por la modalidad de TPO del ITP y AJD, para la práctica de la liquidación, se
aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas
en su normativa. La regla, que es idéntica a la existente desde la LMPFF, añade
que para determinar la base imponible se tomará:
o
- En los supuestos a los que se refiere el artículo
108.2.a) LMV (participación
directa), la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos
de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que
corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el
momento de la obtención delcontrol o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente,
dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Es decir, la base imponible es sólo la parte del valor de los inmuebles que se corresponde con el
porcentaje de participación o, cuando se trata de aumentar una situación previa
ya de dominio, sólo la parte correspondiente al porcentaje de participación que
se adquiere en la concreta transmisión.
o
- En los supuestos a los que se refiere el artículo
108.2.b) LMV (participación
indirecta), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los
inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por
inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
o
- En los supuestos a que se refiere el artículo
108.2.c) LMV (aportación
no dineraria de inmuebles), la parte proporcional delvalor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente
a las acciones o participaciones transmitidas.
Hay que señalar que si bien las reglas
aplicables para determinar la base imponible cuando procede el gravamen por TPO
no han variado con la Ley
7/2012, antes de la LMPFF era ésta una de las cuestiones más
polémicas. En efecto, el TEAC, en numerosas resoluciones venía considerando que
la base imponible era el valor real de los bienes inmuebles de la sociedad, independientemente
del valor teórico o contable de los mismos (TEAC
18-10-2000 y 24-09-2001).
Por el contrario, la AN (S 05-05-1998)
entendía que la base imponible estaba integrada por la cantidad proporcional
del valor de los inmuebles correspondiente al capital
adquirido, criterio refrendado por el TS (S 30-04-2004, 04-07-2005 y 17-05-2006)
y seguido por otros tribunales (TSJ Cataluña 28-05-2004).
La redacción dada al precepto por la LMPFF se decantó por la línea de los
Tribunales más que por la postura administrativa.
Las dos últimas reglas destinadas a cuantificar
la base imponible nos plantean una duda que no parece bien resuelta en la
norma. El problema surge porque ambas parecen decir que cuando la transmisión
de los valores quede gravada, lo será en su totalidad por un
impuesto o por otro. Así, la norma habla de transmisiones de valores que queden sujetas al IVA y no exentas o de
transmisiones de valores que deban tributar por TPO, pero no contempla
que una transmisión de valores deba tributar en parte por IVA y en parte por
TPO. Sin embargo, la realidad es que la finalidad de eludir los tributos que
habrían gravado la transmisión onerosa de los inmuebles puede estar referida a
los dos impuestos, o incluso sin que exista ánimo de eludir ambos, puede que la
transmisión de los valores afecte a diversos inmuebles con tributación de
su transmisión onerosa por diferentes impuestos. En nuestra opinión, puesto que
la transmisión de valores debe gravarse como transmisión onerosa de
inmuebles, en un caso así la solución debe venir por aplicar las reglas de la
base imponible del IVA (regla 4.ª) a los inmuebles cuya transmisión se grave
por dicho impuesto, y las de la base imponible de TPO (regla 5.ª) a los
inmuebles cuya transmisión se grave por dicha modalidad del ITP y AJD. Veamos
un ejemplo.
Ejemplo
La matriz MSA posee el 100% de la promotora
inmobiliaria PSA, que no cotiza en bolsa. A causa de la crisis inmobiliaria se
ha decidido que PSA abandone su actividad. En el activo de PSA sólo queda el
local en que se encuentra su sede desde que la compañía se fundó hace décadas,
y un local muy cercano que resta por vender de la última promoción llevada a
cabo como promotora inmobiliaria. El valor tanto real como de mercado de cada uno de los inmuebles es,
respectivamente, de 300.000 y 200.000 €. La sociedad procede a cancelar
créditos y débitos con clientes y proveedores y a despedir a los 3 trabajadores
que aún tenía en plantilla. Tras poner en venta ambos inmuebles se interesa por
ellos un estomatólogo que piensa usar ambos locales como clínica dental. La
prorrata de deducción del estomatólogo es cero. A fin de evitar el pago de TPO
por la venta del local en que PSA tiene su sede, así como el pago del IVA del
local nuevo, que no sería deducible para el estomatólogo, acuerdan la compra
del 100% de las acciones de PSA, mercantil en la que una vez efectuada la
compra se modificará el objeto social. Se pacta un precio de 525.000 € pues
ciertas instalaciones de climatización y mobiliario, útiles para la clínica
dental, quedarán en local que es sede de PSA.
Resultado:
En principio estaremos en presencia de una
transmisión de valores sujeta y no exenta del IVA, puesto que la
finalidad de eludir el pago de los tributos que gravan la transmisión de los
inmuebles es clara. Se trata de inmuebles afectos a la actividad de PSA, pero
ello sólo implica que la carga de la prueba de cuál es la finalidad de la
transmisión de los valores corresponde a la Administración tributaria.
Estamos ante un caso claro de elusión porque no puede haber otro interés en
comprar el 100% de PSA que el de adquirir los inmuebles que constituyen sus
únicos activos significativos. La sociedad está desmantelada y sin personal ni
otros activos que los inmuebles. Si el adquirente tuviera prorrata del 100% la
realidad sería otra porque de haber adquirido los inmuebles en lugar de las
acciones, habría podido deducir las cuotas del IVA soportadas, en un caso por
no estar exenta la entrega y en el otro por renuncia a la exención.
Si PSA estuviera plenamente activa la situación
no tendría que ser diferente. En ese caso, si se hubiera adquirido el negocio
en lugar de las acciones de PSA, probablemente estaríamos ante una operación no
sujeta del artículo
7.1 LIVA (unidad
económica activa), por lo que los inmuebles incluidos en la transmisión
tributarían por TPO sin posibilidad de renunciar ni aún en el caso de que el
adquirente tuviera prorrata del 100%. No obstante, aunque eludir el pago de TPO
podría hacer sospechar la existencia de ánimo elusivo, el hecho de que haya
actividad económica permitiría defender una motivación diferente en la
adquisición de losvalores frente a la mera elusión de TPO, impidiendo así,
probablemente, la aplicación del artículo
108.2 LMV.
Volviendo a nuestro caso en el que lo que tiene
ya PSA no es desde luego una unidad económica autónoma, sino dos inmuebles
hasta ese momento afectos a la actividad, nos encontramos ante una transmisión
de valores sujeta al IVA que debe tributar como transmisión
onerosa de inmuebles, es decir, en nuestra opinión la matriz MSA debe
repercutir por la transmisión de los valoressobre una base imponible del IVA en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como
inmuebles. Ello nos lleva al valor de mercado de los inmuebles cuya transmisión quede gravada
por IVA, es decir, 200.000 €. Por otro lado, el estomatólogo deberá declarar en
TPO como adquisición onerosa de inmuebles sobre una base imponible de 300.000
€.
Finalizaremos este comentario del artículo
108 LMV con una muestra de la doctrina existente
sobre el artículo
108 LMV,intentando, en su caso, aclarar los cambios que se
derivan de la nueva redacción dada al precepto por la Ley
7/2012, de 29 de octubre.
Finalizaremos este comentario del artículo
108 LMV con una muestra de la doctrina existente
sobre el artículo 108 LMV, intentando,
en su caso, aclarar los cambios que se derivan de la nueva redacción dada al
precepto por la Ley
7/2012, de 29 de octubre.
· • La permuta
de acciones es una doble
transmisión, a la que será de aplicación la excepción reseñada.
· • La exención no es aplicable a las transmisiones
del derecho de usufructo a terceros distintos del nudo
propietario, pero sí a la transmisión de la nuda propiedad con reserva del
usufructo y a la consolidación posterior en el nudo propietario, por la parte
que se reserva el usufructuario transmitente (DGT 28-03-1989). Por el contrario,
el TEAR de Cataluña (R 22-07-1998) considera que la exención recogida en el artículo
108 alcanza a la
constitución de un derecho real sobre valores ya que dicha constitución supone a efectos
fiscales la transmisión parcial del dominio.
· • La exención no alcanza a la transmisión de las
acciones recibidas por la aportación de un hotel, aunque dicha operación haya
constituido una aportación de
rama de actividad, exenta de
operaciones societarias, ya que lo importante es la aportación del inmueble
(TEAC 19-12-2001). Las operaciones de reestructuración, entre las que se
encuentra la aportación de rama de actividad, desde la entrada en vigor de las
modificaciones introducidas en el TRITP por la Ley 4/2008, conforme a lo
dispuesto en susartículos
19.2.1º, 21 y 45.I.B).10 TRITP,
no están sujetas a OS y están exentas en TPO y AJD.
· • En la transmisión por los socios de acciones
representativas de la participación en el capital de una sociedad con más de la
mitad de su activo constituido por inmuebles, efectuada a favor de otra
sociedad que como consecuencia de la transmisión pasa a ser el único socio de
aquélla, absorbiéndola posteriormente mediante fusión impropia, el hecho de que la fecha de efectos de
la fusión sea anterior a la transmisión de las acciones no permite defender la
exención del artículo
108 de la Ley
24/1988, debiendo insistirse en que la fecha acordada para la fusión
es a los sólo efectos de la realización de operaciones, pero no a efectos de
cuándo se produce la transmisión en bloque del patrimonio de la absorbida, por
lo que resulta procedente la exigencia del ITPAJD en su modalidad TPO, como
transmisión de inmuebles, por concurrir en el supuesto las circunstancias que
llevan a excepcionar de la exención prevista en el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, la entrega de acciones (TEAC
01-03-2006). Desde la Ley 7/2012 es necesario conocer si los
inmuebles que forman parte del activo están o no afectos a las actividad
empresarial o profesional, porque sólo si los no afectos representan la mayoría
del activo se puede presumir que existe la finalidad de elusión preceptiva para
no aplicar la exención, admitiendo en todo caso prueba en contrario.
· • La opción
de compra de acciones, que
cumplan las condiciones reseñadas anteriormente, ha de considerarse como una
opción de compra de bienes inmuebles (DGT 15-03-1996).
· • Se cumple el requisito previsto en el artículo
108.2.a) de la Ley
24/1988, de que el activo está constituido al menos en un 50% por
inmuebles situados en territorio español, cuando el activo consiste en
concesiones administrativas de obras públicas (la concesión objeto de consulta
incluye la ejecución de obra pública) y derechos reales sobre bienes inmuebles
(las concesiones administrativas, según la doctrina más autorizada, son
derechos reales administrativos y, en este caso, la explotación se refiere a
instalaciones situadas sobre un terreno municipal, es decir, sobre un bien
inmueble). De acuerdo con el artículo
334 del Cc, que define los bienes inmuebles, las obras de
acondicionamiento realizadas sobre el terreno de titularidad municipal para la
explotación de las instalaciones, encajan en la definición de bienes inmuebles,
aunque sean transportables y con independencia de que estén situadas sobre
terreno propio del dueño de las instalaciones o sobre terreno ajeno, como es el
caso, en el que el terreno es de titularidad municipal (DGT V1308-07 de 19-06-2007 y V2036-07 de 26-09-2007). Esta consulta tuvo que
modificarse a la luz de la exclusión del concepto de inmuebles de las
concesiones administrativas y de los activos afectos, introducida por la DF
6.ª de la Ley
11/2009, antes comentada. En la actualidad, tras la Ley 7/2012, se
trataría de activos afectos que no permiten presumir la preceptiva finalidad de
elusión de la transmisión de valores, sin perjuicio de que la Administración tributaria pudiera
probarla.
· • En el caso de una empresa que gestiona un parque
acuático y respecto a la
consideración como inmuebles de las instalaciones del parque, el Tribunal
Supremo, con base en el artículo
3 TRITP que califica
jurídicamente los bienes, de acuerdo con el Código Civil, por razón de su
distinta naturaleza, destino, uso o aplicación, concluye que se consideran
bienes inmuebles a efectos del Impuesto las instalaciones de cualquier clase
establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción
sean transportables, y aun cuando el terreno en el que se hallen situadas no
pertenezca al dueño de los mismos. Por lo tanto, no cabe duda de que las
instalaciones del parque acuático, consistentes básicamente en elementos
móviles, fijados al suelo, con vocación de permanecer unidos al mismo,
susceptibles de ser montados y desmontados y encaminados a satisfacer las
necesidades de la explotación, merecen la consideración de bienes inmuebles (STS
de 06-10-2011, recurso de casación n.º 1378/2009). Cabe hacer tras
la Ley 7/2012 idéntica reflexión que en la consulta anterior, porque las
instalaciones del parque acuático son activos afectos a la actividad
empresarial.
· • No procede el gravamen por TPO si los socios de
la sociedad que se va a
escindir reciben
participaciones de la nueva sociedad en la misma proporción que tienen en la
actual sociedad, pues no se va a adquirir control alguno que no tenga antes de la operación, ni va
a aumentar el control que ya ostente (DGT V2356-08 de 11-12-2008). De la misma forma,
aunque se adquiera el 100% de una sociedad con activos mayoritariamente
constituidos por inmuebles, si desde la óptica del grupo ni se obtiene ni se
aumenta el control de la sociedad cuyos valores se adquieren, tampoco procede el gravamen por
TPO (DGT V1823-08 de 10-10-2008). La actual redacción de
la norma, tras la Ley 7/2012, no hace depender el gravamen de la transmisión de valores de que se cumplan determinados supuestos, que
desde el 31-10-2012 son sólo una presunción iuris
tantum, sino de que exista
ánimo de eludir el gravamen correspondiente a la transmisión de los inmuebles
de la entidad, que no parece concurrir en este caso.
· • En una sociedad cuyo activo está compuesto en
más de un 50% por inmuebles, siendo las participaciones sociales de tres socios
por partes iguales, si uno transmite su parte a los otros dos, que pasan a
tener un 50% cada uno de
ellos, como ninguno va a
obtener el control (más del 50%), no se aplica el artículo
108 LMV y, por tanto,
la transmisión de las participaciones estará exenta del ITPAJD (DGT V0132-10 de 27-01-2010). Cabe aquí idéntica
reflexión a la realizada en la consulta anterior.
· • Si, de acuerdo con la composición del activo de
las sociedades propietarias de las plantas de energía solar fotovoltaica, que
está compuesto en más de un
50% por un huerto solar, debe
entenderse que, a efectos de lo dispuesto en el artículo
108 LMV, se trata de sociedades cuyo activo está constituido al
menos en un 50% por inmuebles situados en territorio nacional y, en
consecuencia, la transmisión del 100% de sus participaciones sociales estará
sujeta a la modalidad de TPO del ITPAJD (DGT V0107-10 de 25-01-2010 y V0818-10 de 23-04-2010). En la actualidad, tras
la Ley 7/2012, se trataría de activos afectos que no permiten presumir la
preceptiva finalidad de elusión de la transmisión de valores, sin perjuicio de que la Administración
tributaria pudiera probarla.
· • Unas Cajas de Ahorro tienen proyectado efectuar
un proceso de fusión en una única entidad de nueva
creación, siendo su actividad principal la prestación de servicios financieros
a particulares, empresas e instituciones de otro tipo. Tres de ellas son
entidades dominantes de sendos grupos de sociedades que tributan bajo el
régimen de consolidación fiscal. Además, realizan actividades inmobiliarias a
través de sus entidades participadas. El activo de algunas de estas filiales
inmobiliarias está compuesto en más de un 50% por bienes inmuebles radicados en
España. A efectos meramente informativos, consta que la operación de fusión se
acogería al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del
TRLIS. La operación descrita no estará sujeta a la modalidad de TPO del ITPAJD
conforme a lo previsto en el artículo
108 LMV, pues tiene la consideración de operaciones de
reestructuración a efectos del ITPAJD, por lo que están no sujetas a la
modalidad de OS y exentas en las modalidades de TPO y AJD. La operación
descrita no estará sujeta a la modalidad de TPO en virtud de lo dispuesto en el artículo
108.2 LMV, por no concurrir en ella los requisitos exigidos por el
precepto. En concreto, no los cumple por tratarse de una operación de fusión
efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios (DGT V0136-10 de 29-01-2010). Cuando se analiza la
desaparición del artículo
108 LMV de toda
referencia a transmisiones de valores realizadas en el mercadoprimario, que estarán siempre exentas, ya se
expuso que esta solución de la DGT sigue siendo válida, porque la aplicación delartículo
108.2 LMV sólo a
transmisiones en el mercado secundario, entendemos que elimina cualquier
supuesto de coexistencia de gravamen por TPO y OS. No obstante, cabe esperar
que la DGT confirme el criterio.
· • El canje
de acciones en una
multinacional francesa por participaciones en sociedad limitada española, no
siendo aplicable al caso ninguno de los supuestos de gravamen a que se refiere
el artículo
108 LMV, resulta sujeta y exenta por el ITPAJD (DGT V1179-10 de 31-05-2010).
· • Si los bienes inmuebles son usados en virtud de
un contrato de arrendamiento
financiero, son propiedad de
la entidad de leasing hasta el ejercicio de la opción de compra, sin que hasta
ese momento la arrendataria pueda computar como propios los inmuebles. Por
tanto, al no tenerse en cuenta los inmuebles arrendados, no se cumple el
primero de los requisitos y no se aplicará el artículo
108 LMV (DGT V2735-11 de 17-11-2011).
· • Ante la respuesta dada por el TJUE, en su auto
de 06-10-2010 (asunto n.º C-487/09), a la decisión prejudicial planteada por el
propio Tribunal Supremo en su auto de 24-09-2009, el Supremo estima que el artículo
108.2 LMV no da opción
alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del ánimo tendencial de encubrir una
transmisión de inmuebles a
través de una operación de adquisición de valores mobiliarios, siempre y cuando se cumplan las dos
circunstancias previstas en la citada norma. Es decir, la norma se aplica con
independencia del fin perseguido con la operación (SSTS de 12-05-2011,
recurso de casación 2330/2008, y 18-10-2011,
recurso de casación 153/2005). Obviamente esta consulta no es válida desde el
31-10-2012, pues tras la redacción dada al artículo
108 LMV por la Ley
7/2012, la finalidad perseguida es determinante del gravamen.
· • Para determinar si procede la aplicación del artículo
108 LMV, en cuanto a si el valor de los inmuebles excede del 50% del valorde los activos, dentro de éstos debe incluirse
el valor del fondo
de comercio no contabilizado, como
activo inmaterial que es de la entidad poseedora de los inmuebles (STS
de 17-10-2011, rec. cas. 2619/2007).
· • En el caso de unos administradores judiciales de un grupo de
empresas, nombrados como consecuencia de que el grupo fue intervenido
judicialmente, que pretenden hacer una operación de fusión de la mayoría de las
sociedades del grupo mediante la constitución de una sociedad de nueva creación
para, posteriormente, transmitir
temporalmente los derechos políticos de los títulos, sin que se produzca la
transmisión de la titularidad jurídica de las acciones, no procede la
aplicación del artículo
108.2 LMV aunque más
de la mitad del activo de la nueva sociedad sean inmuebles, porque sólo se
transmiten los derechos políticos de los valores, no los valores propiamente dichos (DGT
V1930-12 de 05-10-2012). Tras la Ley 7/2012 es más clara aún la no
aplicación de la excepción a la exención, pues no se puede evitar el gravamen
de los tributos que habrían gravado la transmisión sin que haya propiamente
transmisión.
