Grupo de Gestión de Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas,
Gonçalves Pereira
LA LEY mercantil, 4 de Diciembre de 2014, Editorial LA LEY
Diario La Ley, Nº 8436, Sección Documento on-line, 5 de Diciembre de 2014,
Editorial LA LEY
LA
LEY 8883/2014
La Ley
31/2014 introduce cambios muy importantes en la vida y funcionamiento de las
sociedades de capital, y no solo de las cotizadas. El Grupo de Gestión de
Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, ha elaborado este
práctico documento, en el que expone de forma clara los aspectos
esenciales de la reforma y detalla las principales novedades en materia de
Junta y derechos de los socios y de Consejo de Administración y estatuto
jurídico de los administradores.
I. INTRODUCCIÓN
El 4 de
diciembre, se ha publicado en el BOE la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY
18457/2014), por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (en adelante LSC) para la mejora de
gobierno corporativo (la «Reforma»), que entrará en vigor a los veinte días de
su publicación en el BOE. No obstante, se establecen algunas reglas de derecho transitorio
para algunas normas (en particular, aquellas que afectan a la retribución de administradores y a la configuración y funciones de las
comisiones del Consejo de sociedades cotizadas).
La Reforma
tiene su origen en el encargo que el Gobierno realizó a una Comisión de
Expertos en materia de Gobierno Corporativo (la «Comisión de Expertos») en mayo
de 2013 para que analizara la situación del buen gobierno corporativo en España
y propusiera las medidas necesarias para mejorar la eficacia y responsabilidad
en la gestión de las sociedades españolas. El encargo se concretaba en dos
objetivos: por un lado, la presentación de propuestas normativas de reforma de
la legislación societaria y, por otro, un trabajo de revisión y actualización
del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (el «Código
Unificado») junto con la CNMV (1) .
El primer
objetivo cristalizó en la presentación de un «Estudio sobre propuestas de
modificaciones normativas» emitido por la Comisión de Expertos el 14 de octubre
de 2013 (el «Informe») en el que la Comisión de Expertos propuso diversos
cambios normativos en la LSC (LA LEY 14030/2010), relativos al gobierno de las
sociedades, estructurados en dos bloques: por una parte, modificaciones en
Junta General y derechos de los accionistas y, por otra, Consejo de
Administración y estatuto jurídico de los administradores.
Es
importante destacar que el Informe incluía propuestas normativas que afectaban
tanto a sociedades cotizadas como a no cotizadas (sociedades anónimas —«S.A.»—
y sociedades limitadas —«S.L.»—), elevando a normas de rango legal cuestiones
que hasta ahora eran soft law y extendiendo su ámbito de aplicación, en
ocasiones, a las sociedades no cotizadas.
El texto finalmente aprobado recoge, de
manera prácticamente literal, las conclusiones del Informe de la Comisión de
Expertos. Cambian, y mucho, aspectos sustanciales de la vida y funcionamiento
de las sociedades de capital, no solo de las cotizadas.
En las
páginas que siguen exponemos de forma sucinta, a modo de resumen ejecutivo, los
aspectos de la Reforma que consideramos esenciales y, posteriormente,
detallamos las principales novedades en materia de Junta y derechos de socios y
de Consejo de Administración y estatuto jurídico de los administradores.
Para
facilitar el estudio de la Reforma, al final de esta reseña incluimos en anexo
una versión comparada de los artículos de la LSC (LA LEY 14030/2010) que se han modificado.
II. ASPECTOS ESENCIALES DE LA REFORMA
Los cambios más relevantes afectan a
todas las sociedades de capital y no exclusivamente a las sociedades cotizadas.
Entre las
novedades incluidas en materia de Junta y derechos de socios destacamos:
·
— La potenciación del papel de los socios y accionistas. Se amplían las competencias de la Junta y
se extiende a la S.A. la regla de la S.L. que permite a la Junta intervenir en
asuntos de gestión.
·
— La regulación expresa del concepto de mayoría para la adopción de
acuerdos en Junta de la S.A. Se define la mayoría como «mayoría
simple» (esto es, más votos a favor que en contra del capital presente o
representado en la Junta).
·
— La nueva regulación de los conflictos de intereses de los socios o
accionistas.Para los
conflictos más graves, se establece la prohibición de voto de los socios o
accionistas que hasta ahora solo era aplicable a las S.L. En los demás casos,
el socio o accionista podrá votar. Sin embargo, como novedad, existe una
inversión de la carga de la prueba en determinados acuerdos en los que el socio
o accionista deberá justificar que ha actuado conforme al interés social.
·
— La delimitación del ejercicio del derecho de información y su
posible infracción como causa de impugnación de acuerdos sociales. Entre otras modificaciones en relación
con este derecho, se establece que, en caso de vulneración del derecho de
pregunta del socio o accionista ejercitado antes de la Junta, solo cabrá
impugnar los acuerdos adoptados cuando la información solicitada resulte
esencial para el ejercicio del derecho de voto. En la S.A., la vulneración del
derecho de información del accionista ejercido durante la Junta no será causa
de impugnación de los acuerdos adoptados. Asimismo, se incorporan cautelas para
acotar el ejercicio del derecho de información al marco de la buena fe y evitar
su uso abusivo.
·
— El nuevo régimen de impugnación de acuerdos sociales. Se refuerza el contenido de este derecho
a través de la supresión de la tradicional distinción entre acuerdos nulos y
anulables y el establecimiento de un plazo único de impugnación de un año
(salvo para los acuerdos contrarios al orden público, que serán
imprescriptibles). En las cotizadas, el plazo de impugnación se reduce a 3
meses.
Se incluyen expresamente en la noción de
lesión al interés social los acuerdos adoptados de manera abusiva por la
mayoría.
Para evitar un uso abusivo del derecho de
impugnación, se introducen restricciones que afectan a la legitimación activa y
a los acuerdos susceptibles de ser impugnados.
·
— Respecto de las sociedades cotizadas destacamos: i) la nueva definición de
minoría (que pasa del 5% actual al 3%); ii) el derecho de determinados
accionistas y asociaciones de accionistas a conocer la identidad del resto de
los titulares del capital; iii) la nueva regulación de las asociaciones de
accionistas; y iv) la subsanación de la regulación actual de los intermediarios
financieros.
Las
principales novedades que afectan al estatuto jurídico del administrador y al funcionamiento del Consejo de Administración son las siguientes:
·
— La mayor precisión del deber de diligencia. Se detallan las implicaciones del deber
de diligencia (por ejemplo, la adecuada dedicación o el deber/derecho de
información) y se prevé que la diligencia en el desempeño del cargo deberá
valorarse según las funciones atribuidas a cada administrador. Asimismo, se acoge legalmente, por
primera vez en nuestro Derecho, el denominado principio de discreción
empresarial (business judgment rule), estableciendo determinados elementos para
que las decisiones estratégicas empresariales, con independencia de su
resultado final para la sociedad, se entiendan correctamente adoptadas de
conformidad con la diligencia exigible a los administradores.
·
— El reforzamiento del deber de lealtad. La Reforma refuerza el régimen del
deber de lealtad de los administradores afirmando expresamente su carácter
imperativo. Se mantiene, mejorándola, la técnica de establecer una cláusula
general y sistematizar un catálogo de obligaciones básicas derivadas de dicho
deber (entre ellas, el tradicional deber de secreto, la abstención de voto en
situaciones de conflicto de intereses o la actuación independiente sin
injerencias de terceros) y del deber de evitar situaciones en conflicto de
intereses (por ejemplo, el uso de activos sociales, el aprovechamiento de
oportunidades de negocio, la obtención de ventajas de terceros o la realización
de actividades competidoras). No obstante, se prevé la posibilidad de dispensa,
por la Junta o el Consejo, según los casos, cumpliendo determinados requisitos.
·
— La extensión subjetiva de los deberes y la responsabilidad. Se equipara aladministrador oculto (2) con
el administrador de hecho, reconociendo la responsabilidad
del administrador oculto a estos efectos (como ya había
interpretado la jurisprudencia). Se extiende también la responsabilidad al
representante persona física del administrador persona jurídica y, en los casos de
Consejo sin delegación de facultades, al más alto directivo.
·
— La ampliación de los remedios procesales frente a los administradores. Eladministrador que infrinja el deber de lealtad deberá
no solo indemnizar el daño, sino también devolver a la sociedad el
enriquecimiento injusto que hubiera obtenido. Se aclara, asimismo, que la
acción de responsabilidad será compatible con acciones de impugnación,
cesación, remoción de efectos y anulación de los actos y contratos celebrados
por los administradores y que sean contrarios a su deber de
lealtad.
·
— La modificación del régimen de prescripción de la acción social e
individual de responsabilidad. La acción de responsabilidad contra los administradoresprescribirá ahora a los cuatro años
«desde el día en que hubiera podido ejercitarse» (frente al régimen vigente hoy
en que el plazo de cuatro años se cuenta «desde que por cualquier motivo
cesaren en el ejercicio de la administración»).
·
— Las nuevas normas en materia de retribución. Destaca el reconocimiento de dos clases
de remuneraciones distintas; por un lado, la remuneración de los consejeros «en su condición de
tales», sujeta al principio de reserva estatutaria y a la aprobación de la
Junta; y, por otro, la remuneración por el desempeño de funciones ejecutivas,
que deberá reflejarse en un contrato firmado entre el Consejo y el consejero
afectado.
·
— Respecto de las cotizadas destacamos: i) las novedades en materia
deretribución de administradores y los efectos de la votación consultiva
del Informe Anual de Retribuciones («IAR»); ii) la reducción de la duración
del cargo de consejero (de seis a cuatro años, sin perjuicio de poder ser
reelegido); iii) las modificaciones en el nombramiento por cooptación; y iv) la
inclusión de importantes novedades respecto de la composición de la Comisión de
auditoría y de la Comisión de nombramientos y retribuciones (dos de sus miembros deberán
ser independientes y ambas deberán estar presididas por un consejero
independiente).
III. FINALIDAD DE LA REFORMA EN RELACIÓN
CON LA JUNTA GENERAL
En
relación con la Junta la Reforma persigue un doble objetivo: por un lado,
revitalizar su funcionamiento abriendo cauces para fomentar la participación de
los socios y, por otro, incrementar el control de la Junta sobre los administradores.
Para la consecución de estos objetivos se
han revisado las competencias de la Junta, delimitado sus funciones en relación
con el órgano de administración, detallado formalidades para su funcionamiento
y establecido una serie de requisitos para el ejercicio de los derechos de los
socios y el régimen de impugnación de acuerdos sociales.
1. Competencias de la Junta General.
La intervención en asuntos de gestión y competencias adicionales (arts. 160,
161 y 511 bis LSC)
— Se
extiende expresamente a las S.A. el régimen, hasta ahora previsto solo
para lasS.L., conforme al cual la Junta puede impartir
instrucciones a los administradores o someter a su autorización decisiones o
acuerdos sobre determinados asuntos de gestión. Se mantiene, en todo caso, la
previsión de que los estatutos pueden limitar o excluir esta facultad (art. 161 LSC (LA LEY 14030/2010)).
—Se
incluye entre las competencias de la Junta de las sociedades de capital la
adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. A
estos efectos, se presume que los activos tienen carácter esencial cuando el
importe de la operación de que se trate supere el 25% del total activo del
último balance aprobado (art. 160 LSC (LA LEY 14030/2010)).
—Además de
las competencias recién mencionadas, en el caso de las sociedades cotizadas, la
Reforma convierte en norma legal la Recomendación, 3ª del Código Unificado.
Incluye, dentro de las competencias exclusivas de la Junta, la aprobación de
operaciones corporativas con efectos análogos a las modificaciones
estructurales, tales como las equivalentes a la liquidación o la transmisión a
entidades dependientes de actividades esenciales. Finalmente, se atribuye en
exclusiva a la Junta la facultad de aprobar la «política de remuneraciones» de los consejeros (art. 511 bis LSC (LA LEY 14030/2010)).
2. Régimen de mayorías de adopción de
acuerdos y conflictos de intereses (arts. 190, 197 bis, 201, 293.2 LSC)
— En las S.A. desaparece la expresión de mayoría
«ordinaria» para evitar dudas interpretativas sobre su alcance. Se define la
mayoría, necesaria para adoptar el acuerdo, como «mayoría simple». El acuerdo
quedará adoptado si se obtienen más votos a favor que en contra del capital
presente o representado en la Junta. Como excepción, se exigirá una mayoría
reforzada para los acuerdos previstos en el art. 194 LSC (LA LEY 14030/2010) que incluyen las modificaciones
estatutarias y estructurales. En todo caso, estas mayorías se entenderán sin
perjuicio de que los estatutos puedan establecer unas más elevadas (art. 201 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— Se eleva
a rango de ley, y se extiende su aplicación a todas las sociedades de capital,
la recomendación de buen gobierno de votar separadamente los asuntos
independientes, entre ellos, el nombramiento o cese de cada administrador o la modificación de cada artículo o
grupo de artículos con autonomía propia de los estatutos (art. 197 bis LSC (LA LEY 14030/2010)).
— La Reforma, siguiendo el contenido del
Informe, incluye una extensa propuesta de regulación de los conflictos de
intereses de los socios y accionistas articulada sobre la base de las
siguientes reglas:
·
i) La primera consiste en aplicar, con ciertas especialidades,
la regla tradicional de conflicto de intereses del socio de las S.L. a las
S.A.. Para ello, la Reforma recoge una prohibición de voto de los accionistas
en los casos más graves de conflictos de intereses (3) (arts. 190.1 (LA LEY 14030/2010) y 190.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
ii) Fuera de estos casos expresamente previstos, los socios
podrán votar aunque exista un conflicto de intereses. Sin embargo, en estos
supuestos se establece una presunta infracción del interés social (con
inversión de la carga de la prueba) cuando el acuerdo haya sido adoptado con el
voto determinante del socio o socios incursos en el conflicto. Se exceptúan de
esta norma los conflictos que afecten a la posición del socio en la sociedad (los
llamados «conflictos posicionales»), tales como el nombramiento, cese,
exigencia de responsabilidad a administradores u otros de análoga naturaleza (art. 190.3 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
iii) Por último, se matiza el actual art. 293.2 LSC (LA LEY 14030/2010), que exige para la
S.A. la votación separada entre los distintos grupos de accionistas para la
aprobación de modificaciones estatutarias que supongan un trato
discriminatorio. La nueva redacción aclara que la votación separada deberá
realizarse aunque los accionistas afectados constituyan una única clase y que
existe trato discriminatorio cuando exista una diferencia de trato sustancial.
3. Derecho de información (artículos
197, 204, 518 y 520 LSC)
— Se reconocen las dos modalidades
tradicionales de ejercicio del derecho de información (el previo a la Junta
General y el que se ejerce durante la Junta General) para establecer, a
continuación, nuevas distinciones en el régimen jurídico de cada uno de ellos.
— Tanto en la S.A. como en la S.L., puede
ser causa de impugnación de los acuerdos de la Junta la vulneración del derecho
de información que se haya solicitado con anterioridad a la celebración de la
Junta, si bien solo procederá la impugnación cuando la información solicitada
resulte esencial para el ejercicio del derecho de voto [art. 204.3 b) LSC].
— En la
S.A., la vulneración por la sociedad del derecho de información ejercido
durante la Junta, solo podrá facultar al accionista para exigir su cumplimiento
y los daños y perjuicios que, en su caso, se le hubieran ocasionado, pero no
será causa de impugnación de los acuerdos de la Junta (art. 197.5 LSC (LA LEY 14030/2010)). En este punto
existe una llamativa discordancia con el régimen de la S.L. en la que no se ha
introducido una previsión semejante.
— En la
S.A., se elimina la referencia al presidente como el titular de la facultad de
negar la información o reducirla a datos compatibles con la tutela del interés
social. Dicha facultad recaerá ahora en «los administradores» de la sociedad (art. 197.3 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— Se
incorporan determinadas cautelas para acotar el ejercicio del derecho de
información al marco de la buena fe y evitar su ejercicio abusivo, de forma que
losadministradores podrán denegar la información solicitada
cuando sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio o tengan
razones objetivas para considerar que la información pueda utilizarse con fines
«extrasociales» o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades
vinculadas (art. 197.3 LSC (LA LEY
14030/2010)).
— Para las cotizadas, la Reforma
establece las siguientes particularidades en relación con este derecho:
·
- Se exige la publicación en la página web de las propuestas
de acuerdo sobre todos los puntos del orden del día salvo para los puntos
meramente informativos en los que se incluirá un informe explicativo de los
órganos competentes [art. 518 d) LSC].
·
- Se establece la necesidad de proporcionar una información
más detallada sobre las personas propuestas para ser designadas como consejeros
[art. 518 e) LSC].
·
- Se amplía el plazo de ejercicio del derecho de información
previo a la Junta, que se podrá ejercer hasta el quinto día anterior a la Junta
en vez de los siete días actualmente previstos (art. 520.1 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
- Finalmente, se deberán publicar en la página web las
solicitudes de información realizadas por accionistas y las respuestas
proporcionadas por escrito por la sociedad, de forma que beneficien a todos los
accionistas (art. 520.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
4. Impugnación de acuerdos sociales
(arts. 204 a 206, 251 y 495 LSC)
Las modificaciones normativas
introducidas en este punto buscan un doble objetivo: i) por un lado, reforzar
el contenido material del derecho, maximizando la protección del interés social
y la defensa de los minoritarios; y ii) por otro, evitar el abuso del derecho
de impugnación, introduciendo requisitos más estrictos para su ejercicio.
Para la consecución del primer objetivo
se han adoptado las siguientes medidas:
·
— Se suprime la tradicional distinción entre acuerdos nulos y
anulables y se introduce la categoría de «acuerdos impugnables», que incluye
aquellos contrarios a la Ley, los estatutos, los Reglamentos de Junta o de
Consejo o el interés social (arts. 204.1 (LA LEY 14030/2010) y 251.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— En las sociedades no cotizadas el plazo de impugnación será
de un año (art. 205 LSC (LA LEY
14030/2010)) y en las cotizadas se reduce a tres meses [art. 495.2
c) LSC].
·
— La acción de impugnación de los acuerdos contrarios al orden
público continúa siendo imprescriptible. Dentro de esta categoría, la Reforma
incluye no solo aquellos que lo son por su causa o contenido, sino también
aquellos viciados en función de las circunstancias en que se adoptan (art. 205.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), entre los que cabe
esperar se incluyan, a título de ejemplo, los acuerdos adoptados en una «falsa»
Junta universal.
·
— Se amplía la noción de interés social para incluir
expresamente en este concepto el interés de los socios minoritarios. De esta
forma, se permitirá la impugnación de acuerdos adoptados con abuso de mayoría
que sean injustificadamente lesivos para las minorías (art. 204.1 LSC (LA LEY 14030/2010) in fine).
En relación con el segundo de los
objetivos, se introducen varias restricciones relativas a la legitimación
activa:
·
— Así, como regla general, solo se permite la impugnación por
parte de aquellos que sean socios antes de la adopción del acuerdo (art. 206.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Además, frente a
la regulación actual, que permite la impugnación por cualquier socio, con
independencia de su participación en el capital social, la Reforma restringe la
legitimación a la tenencia, individual o conjunta, de un 1% del capital en
sociedades no cotizadas (art. 206.1 LSC (LA LEY 14030/2010)) y a un 0,1% en
sociedades cotizadas (art. 495.2 b) LSC (LA LEY 14030/2010)). La excepción a
estas reglas son los acuerdos contrarios al orden público que son impugnables
por cualquier socio o tercero (art. 206.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— Por otra parte, se prevén distintas restricciones relativas
a los acuerdos impugnables. Así, se introducen determinados supuestos en los
que la impugnación no es procedente. Se trata fundamentalmente: i) de
infracciones de requisitos meramente procedimentales o irrelevantes, con
carácter general; ii) en particular, en relación con la información solicitada
con anterioridad a la celebración de la Junta, no procederá la impugnación
cuando esa información solicitada y no proporcionada no resulte esencial para
el ejercicio del voto u otros derechos de participación; iii) la asistencia a
la Junta o el ejercicio del voto por personas no legitimadas, cuando ni la
presencia ni el voto hayan sido determinantes para alcanzar el quorum de constitución o las mayorías exigibles;
iv) tampoco procederá la impugnación de aquellos acuerdos que se hayan dejado
sin efecto o hayan sido válidamente sustituidos por otros, antes de la
interposición de una demanda; realizados estos actos tras haberse interpuesto
la demanda de impugnación, el proceso quedará sin objeto (arts. 204.2 (LA LEY 14030/2010) y 204.3 LSC (LA LEY 14030/2010)).
5. Otras novedades en Juntas de
sociedades cotizadas (artículos 495, 497, 521 bis, 524 y 539 LSC)
— Con el
objetivo de promover la participación accionarial se reduce el porcentaje para
el ejercicio de los distintos derechos de minoría (4) que
pasa del 5% actual al 3% (art. 495 LSC (LA LEY 14030/2010)). Para establecer este
porcentaje del 3% se ha tomado como referencia el umbral mínimo de
participación significativa previsto por la normativa del mercado de valores en
materia de transparencia.
— No se
podrá exigir la posesión de más de mil acciones para asistir a la junta (art.
521 bis LSC (LA LEY 14030/2010)).
— Se
reconoce expresamente el derecho de los accionistas y de las asociaciones de
accionistas a conocer la identidad del resto de los titulares del capital. Sin
embargo, esta facultad no se concede de manera ilimitada. De un lado, solo se
reconoce este derecho a aquellos accionistas con, al menos, el 3% del capital
social o a las asociaciones que representen, al menos, el 1% del capital
social. De otro, se reconoce exclusivamente para el ejercicio de sus derechos y
mejor defensa de sus intereses comunes. En este sentido, se establece la
responsabilidad de asociaciones y accionistas en caso de uso abusivo o
perjudicial de la información solicitada (art. 497 LSC (LA LEY
14030/2010)).
— Se
incorpora una regulación más precisa y detallada de las asociaciones de
accionistas. Las asociaciones, reconocidas en la LSC (LA LEY 14030/2010) como un mecanismo para fomentar la
participación accionarial, no se habían regulado en detalle hasta el momento.
La Reforma les exige determinadas obligaciones contables y de información.
Además, prevé ciertos requisitos para garantizar su independencia respecto de
los emisores, limitando la participación de accionistas con más del 0,5% del
capital o prohibiendo que perciban ningún importe o ventaja de la sociedad
cotizada, entre otras disposiciones (art. 539.4 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— La
última novedad que destacamos en relación con las Juntas de cotizadas se
refiere a la regulación de los intermediarios financieros (art. 524 LSC (LA LEY
14030/2010)). La Reforma subsana el actual art. 524 LSC (LA LEY
14030/2010) que regula
la figura del «intermediario financiero-representante» y no la de
«intermediario financiero-fiduciario» (5) .
Reconoce el voto fraccionado o divergente cuando existan intermediarios
fiduciarios que aparezcan legitimados como accionistas de la sociedad pero que
actúen por cuenta de distintas personas. En este caso, estas entidades podrán
fraccionar el voto y ejercitarlo de forma divergente para «reflejar» el voto de
sus distintos clientes. Además, se regulan los supuestos de representación
múltiple, de forma que el intermediario fiduciario pueda otorgar la representación
a sus clientes o a un tercero designado por el cliente, sin que los estatutos
puedan limitar el número de delegaciones conferidas (art. 524 LSC (LA LEY 14030/2010)).
IV. FINALIDAD DE LA REFORMA EN RELACIÓN
CON EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
La Reforma
contiene novedades importantes en la regulación del estatuto jurídico deladministrador (sus funciones, deberes, responsabilidad
y retribución), así como en la organización
del Consejo de Administración. Son todas ellas cuestiones clave para asegurar
el buen gobierno de las sociedades. El principal objetivo ha sido reforzar la
normativa y adecuarla a estándares de jurisdicciones comparables y, además, en
el caso de las cotizadas, adecuarlas a algunas de las exigencias de los
inversores institucionales.
1. El estatuto de los administradores. Los deberes de diligencia
y lealtad (artículos. 225 a 230 LSC)
— En el
caso del deber de diligencia, la Reforma completa el enunciado general del art. 225 LSC (LA LEY 14030/2010) y prevé que la diligencia en el
desempeño del cargo deberá valorarse según las funciones atribuidas a cada administrador (art. 225.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Asimismo se
introduce expresamente la obligación general de adecuada dedicación al cargo (art. 225.2 LSC (LA LEY 14030/2010)) y el deber de
exigir y el derecho de obtener de la sociedad la información necesaria para su
ejercicio (art. 225.3 LSC (LA LEY
14030/2010)).
— La
Reforma acoge legalmente, por primera vez en nuestro Derecho, el denominado
principio de discreción empresarial (business judgment rule), estableciendo determinados elementos para
que las decisiones estratégicas empresariales, con independencia de su
resultado final para la sociedad, se entiendan correctamente adoptadas de
conformidad con la diligencia exigible a los administradores. Para ello, estos deberán haber actuado
de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y mediante un
proceso de decisión adecuado. Esta discrecionalidad en ningún caso podrá
amparar las decisiones que afecten a otros administradores y a personas a ellos vinculadas y, en
particular, a los acuerdos para la dispensa de las obligaciones propias del
deber de lealtad (art. 226 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— Respecto
del deber de lealtad, se incrementa el detalle en la caracterización de las
conductas desleales, repartiendo el contenido de los actuales arts. 227 (LA LEY 14030/2010) a 230 (LA LEY 14030/2010) y 232 LSC (LA LEY 14030/2010) en dos grupos: i) las obligaciones
básicas derivadas del deber de lealtad (nuevo art. 228 LSC (LA LEY 14030/2010)); y ii) el deber de
evitar situaciones de conflicto de intereses (nueva redacción del art. 229 LSC (LA LEY 14030/2010)). Entre las primeras
se incluyen, por ejemplo, el tradicional deber de secreto, la abstención de
voto en caso de conflicto de intereses y la actuación independiente sin
injerencias de terceros. Al desarrollar el segundo, se mantiene el deber de
abstenerse de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad o de
competir con ella, a la vez que se tipifican expresamente otros comportamientos
que han de ser evitados (6) .
— Resulta
destacable la regulación del régimen de dispensa de las obligaciones asociadas
al deber de lealtad (art. 230.2 LSC (LA LEY 14030/2010)). La sociedad podrá
dispensar, caso a caso, cualquiera de las conductas no permitidas asociadas al
deber de lealtad que recoge el nuevo art. 229 LSC (LA LEY 14030/2010). La dispensa la podrá
otorgar el órgano de administración, siempre que se garantice la independencia
de losadministradores que la conceden respecto del dispensado,
que sea inocua para el patrimonio social y que se realice en condiciones de
mercado. No obstante, en los casos más relevantes, enumerados en el art. 230.2 LSC (LA LEY 14030/2010), la dispensa deberá
ser otorgada por la Junta. En particular, se reserva en exclusiva a la Junta la
autorización específica a los administradores para realizar actividades competidoras (art. 230.3 LSC (LA LEY 14030/2010)).
2. La responsabilidad de los administradores (artículos 227, 232 y 236 a
241 bis LSC)
— En
materia de responsabilidad de administradores el objetivo ha sido triple: i) por un
lado, se amplía el régimen de responsabilidad de los administradores a personas asimiladas; ii) por otro, se
flexibilizan los requisitos y supuestos de legitimación para la interposición
de la acción social de responsabilidad, y iii) por último, se amplían los
remedios procesales frente a los administradores.
— La
Reforma equipara al administrador oculto con el administrador de hecho, reconociendo la responsabilidad
del administrador oculto a estos efectos, tal y como la
jurisprudencia, bajo determinadas condiciones, ha venido estableciendo hasta el
momento (art. 236.3 LSC (LA LEY
14030/2010)). Más novedosa resulta la extensión de la
responsabilidad de administradores al alto directivo (definido como «la
persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de
más alta dirección de la sociedad»), cuando el órgano de administración se
configure como Consejo y no se haya nombrado a un consejero delegado (art. 236.4 LSC (LA LEY 14030/2010)). La responsabilidad
se extiende también al representante persona física del administrador persona jurídica, que estará sometido a
los mismos deberes y responderá solidariamente con el administrador (art. 236.5 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— En el caso de sociedades cotizadas la
legitimación de la minoría para la interposición de la acción social de
responsabilidad se reduce del actual 5% (aplicable con carácter general a todas
las sociedades de capital) al 3% del capital [arts. 239.1 y 495.2 a) LSC].
— Cuando
la acción se fundamente en la infracción del deber de lealtad, la minoría (de
5% en no cotizadas y del 3% en cotizadas) podrá interponer la acción social de
responsabilidad sin necesidad de acuerdo previo de la Junta General (art. 239.1 LSC (LA LEY 14030/2010)) (7) .
— En caso
de estimación total «o parcial» de la demanda, la sociedad estará obligada a
reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiere incurrido (art. 239.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— La
acción (social e individual) de responsabilidad contra los administradoresprescribirá a los 4 años «desde el día en
que hubiera podido ejercitarse» (art. 241 bis LSC (LA LEY 14030/2010)) y no «a contar
desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración»,
como prevé el actual 949 CCom.
— La
infracción del deber de lealtad de los administradores determinará no solo la obligación de
indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a
la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— La
acción de responsabilidad será compatible con acciones de impugnación,
cesación, remoción de efectos y anulación de los actos y contratos celebrados
por losadministradores y que sean contrarios a su deber de
lealtad (art. 232 LSC (LA LEY
14030/2010)).
3. La retribución de
los administradores. Principios generales
(artículos 217 a 219 y 249 LSC)
— En materia
de retribución de administradores se atribuye a la Junta la competencia
para decidir el importe máximo de la retribución de losadministradores «en su condición de tales» (art. 217.3 LSC (LA LEY 14030/2010)) y se suprime para
las S.L.s la exigencia actual de que la convocatoria para la fijación de laretribución tenga que realizarse «para cada
ejercicio», de forma que el importe fijado por la Junta se mantendrá en tanto
en cuanto la Junta no lo modifique.
— En las
S.A. se flexibiliza la regulación de la participación de beneficios y de laremuneración mediante entrega de acciones. En la
participación en beneficios, se establece con carácter general para las
sociedades de capital la regulación actualmente prevista solo para las S.L. que
permite fijar un porcentaje máximo de beneficios; esto es, se permite fijar una
horquilla en lugar de un porcentaje concreto (art. 218 LSC (LA LEY 14030/2010)). Lo propio sucede en
la remuneración vinculada a las acciones: frente al
régimen actual que exige fijar el número de acciones a entregar y el precio, la
nueva redacción permite establecer un número máximo de acciones a entregar y un
sistema de cálculo del precio (art. 219.2 LSC). (LA LEY 14030/2010)
— El art.
217 LSC exige que las retribuciones de los administradores guarden proporción con la importancia y
situación económica de la sociedad y los estándares de mercado. Deberán tomar
en consideración, en su caso, las funciones y responsabilidades atribuidas a
cada uno.
— Sin
duda, la novedad más importante en materia de retribución es el reconocimiento de la existencia de
dos clases de remuneraciones distintas: i) una, laremuneración de los consejeros «en su condición de
tales», fijada en el art. 217 LSC (LA LEY 14030/2010), y ii) otra, la remuneración que perciban los consejeros por el
desempeño adicional de funciones ejecutivas, atribuidas al ser nombrado
consejero delegado o en virtud de otro título, cuya regulación se encuentra en
el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010).
La primera
deberá cumplir el principio de «reserva estatutaria», en virtud del cual deberá
determinarse en los estatutos el sistema o sistemas de retribución. La Junta General es el órgano
competente para fijar el importe máximo de estasretribuciones.
La segunda, deberá reflejarse en un
contrato celebrado entre el Consejo y el consejero. Este contrato deberá ser
aprobado con el voto favorable de los dos tercios del Consejo y el consejero
afectado no podrá asistir a la deliberación ni participar en esta votación.
4. Especialidades en materia de retribución en sociedades cotizadas
(artículos 529 sexdecies a novodecies y artículos 540 y 541 LSC)
La Reforma
introduce normas legales para regular: i) la transparencia de lasremuneraciones percibidas por los administradores; ii) la adecuación de laretribución a las prácticas del mercado, la situación
de la sociedad y las funciones y responsabilidades atribuidas al Consejero, y
iii) el establecimiento de un procedimiento para la aprobación de la retribución que ayude a prevenir potenciales
conflictos de intereses.
Los
principales aspectos de la propuesta en materia de remuneración de consejeros son:
·
— El cargo de consejero debe ser necesariamente remunerado, salvo disposición estatutaria en contra
(art. 529 sexdecies LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— Los sistemas de remuneración de los consejeros «por su condición de
tales» deberán figurar necesariamente en los estatutos (art. 529 septdecies.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), mientras que la retribución de los consejeros ejecutivos deberá
fijarse en sus contratos conforme a lo previsto en el art. 249 LSC (art. 529octodecies.1 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— La Junta, cada 3 años o cuando exista una modificación,
aprobará la política deremuneraciones de los consejeros presentada por el
Consejo, a propuesta de la Comisión de nombramientos y retribuciones (art. 529 novodecies LSC (LA LEY 14030/2010)). La política de remuneraciones comprende el importe global de laretribución que perciben los consejeros «como tales»
y el sistema deremuneración de los consejeros que desempeñen
funciones ejecutivas.
·
— En ningún caso podrá realizase un pago por el ejercicio o
terminación del cargo de consejero y por el desempeño de funciones ejecutivas
que no esté debidamente contemplado y sea conforme con la política de remuneraciones aprobada por la Junta (arts. 249.4, 529 octodecies y 529 novodecies.5 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— En relación con la retribución de los consejeros que desempeñen
funciones ejecutivas, la política de remuneraciones aprobada por la Junta deberá contener una
descripción de: i) la cuantía de la retribución fija anual del conjunto de los consejeros
ejecutivos y su variación en el período al que la política se refiera; ii) los
parámetros para la fijación de los restantes componentes, y iii) los
principales términos y condiciones de sus contratos con la sociedad. Estos
incluyen la duración del contrato, las indemnizaciones o blindajes por
resolución anticipada o terminación de la relación contractual y los pactos de
exclusividad, no concurrencia post-contractual y permanencia o fidelización
(art. 529 octodecies.1 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— El Consejo, respetando la política de remuneraciones acordada por la Junta, fijará la remuneración individualizada de cada uno de los
consejeros, tanto por sus funciones de administración, «como tales» (art. 529 septdecies.2),
como por sus funciones ejecutivas (art. 529 octodecies 2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— El IAR, que incluye el detalle de la remuneración individual por las funciones de
administración «como tales» y las funciones ejecutivas, se someterá a votación
consultiva de la Junta General ordinaria. Si en esa votación consultiva la
Junta rechaza el IAR deberá revisarse la política de remuneración (es decir, la suma global que perciben
los consejeros «como tales» y el sistema de remuneraciónde los ejecutivos) aplicable para el
ejercicio siguiente. La nueva política deberá ser aprobada por la Junta con
carácter previo a su aplicación aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres
años (art. 529 novodecies.4 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— Se establece también un régimen transitorio en virtud del
cual si la primera Junta ordinaria que se celebre a partir del 1 de enero de
2015 aprueba el IAR con carácter consultivo, se entenderá que la Junta ha
aprobado la política deremuneraciones que en él se describe para los tres años
siguientes. En caso de que dicha Junta no apruebe consultivamente el IAR, la
política deremuneraciones de los consejeros deberá someterse a la
aprobación vinculante de la Junta no más tarde (con carácter general) del
término del ejercicio 2016, con efectos a partir del ejercicio 2017 (disp.
trans. única apartado 2 de la Reforma).
5. Organización y funcionamiento de
los Consejos de Administración (artículos 245, 249, 249 bis y 251 LSC)
— Los
consejeros deben reunirse, al menos, una vez al trimestre (art. 245.3 LSC (LA LEY 14030/2010)).
— En
materia de delegación de facultades se adoptan dos medidas importantes. Por un
lado, si se nombran consejeros ejecutivos, se establece la necesidad de firmar
un contrato entre el Consejo y el ejecutivo que deberá ser aprobado previamente
por dos tercios de los miembros del Consejo con la abstención del consejero
afectado (art. 249.3 LSC (LA LEY
14030/2010)). En el contrato se detallarán, entre otros, los
conceptosretributivos que el consejero va a percibir
por el desempeño de sus funciones ejecutivas en la sociedad. Por otro lado, se
amplían las competencias indelegables del Consejo, además de las relativas a
cuentas o las que se le hayan delegado por la Junta (art. 249 bis LSC (LA LEY 14030/2010)).
— En
relación con la impugnación de acuerdos del Consejo, se reduce la cuota de la
minoría del 5% actual al 1% y se incluye expresamente la posibilidad de impugnación
por infracción del reglamento del Consejo (art. 251 LSC (LA LEY 14030/2010)).
6. Otras novedades en la configuración
y comisiones del Consejo de las cotizadas (artículos 529 bis a 529 quindecies LSC)
Se introducen algunas novedades y se
elevan a rango de ley algunas de las actuales recomendaciones de buen gobierno:
·
— Se introduce expresamente la obligación de que en las
sociedades cotizadas el órgano de administración adopte la forma de Consejo de
Administración (art. 529bis.1 LSC (LA LEY 14030/2010)). Además, se establece una
norma legal programática para que se reconozca la relevancia de una composición
diversa del Consejo en género, experiencias y conocimientos (art. 529 bis.2 LSC (LA LEY 14030/2010)). Finalmente, se incluye la
obligación de realizar una evaluación anual de la actividad del Consejo (art.
529 nonies LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— Se incluyen en la LSC (LA LEY 14030/2010) las definiciones de las categorías de
consejero ejecutivo, dominical e independiente previstas hasta ahora en la Orden ECC/461/2013 (LA LEY 4109/2013) (8) (art.
529 duodecies LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— Se regula el proceso para la propuesta de nombramiento o
reelección deadministradores (art. 529 decies LSC (LA LEY 14030/2010)) y se reduce la duración del
cargo de consejero de los seis años actuales a cuatro años, sin perjuicio de
poder ser reelegidos (art. 529 undecies LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— Se facilita la elección de consejeros por cooptación: no hay
que ser accionista y, si la vacante que justifica la cooptación se produce
entre la convocatoria y la celebración de la Junta, el nombrado podrá
mantenerse hasta la celebración de la Junta siguiente (art. 529 decies.2 LSC (LA LEY 14030/2010)).
·
— Con el fin de asegurar que el Consejo cumpla con su función
general de supervisión: i) se prohíbe a los consejeros externos otorgar su
representación a un consejero ejecutivo en caso de no poder asistir a una
reunión del Consejo (art. 529quater.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), y ii) a la lista de facultades
indelegables de las no cotizadas recogidas en el nuevo art. 249 bis LSC (LA LEY 14030/2010) se añade una lista adicional de
funciones que el Consejo de una cotizada no puede delegar (art. 529 ter LSC (LA LEY 14030/2010)) (destacamos, como novedad, la
determinación de la política de control y gestión de riesgos fiscales, la
aprobación de inversiones u operaciones con especial riesgo fiscal y la
determinación de la estrategia fiscal de la sociedad). Como consecuencia de
esta ampliación de las facultades indelegables del Consejo, se limita el ámbito
de la delegación de funciones en la Comisión Ejecutiva o el Consejero Delegado.
·
— La Reforma concreta y ordena las funciones del Presidente
(art. 529 sexies.2LSC (LA LEY 14030/2010)) y del Secretario del Consejo (art.
529 octies LSC (LA LEY 14030/2010)). En relación con el primero,
se deja que las sociedades decidan si separan las funciones de Presidente y
primer ejecutivo. En todo caso, y como medida de contrapeso, se establece que,
cuando el Presidente sea a su vez el primer ejecutivo de la sociedad, se nombre
a un consejero independiente coordinador.
En relación con la
separación de funciones de Presidente y primer ejecutivo, conviene recordar
que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 10/2014 (9) , las
entidades bancarias y ESIs que coticen deberán separar estas funciones, salvo
autorización expresa de Banco de España o de la CNMV, según sea el caso.
·
— En relación con las comisiones del Consejo, los arts. 529 terdecies a quindeciesLSC (LA LEY 14030/2010) incluyen importantes novedades
respecto de la composición de la Comisión de auditoría y de la Comisión de
nombramientos yretribuciones: dos de sus miembros deberán ser
independientes y ambas deberán estar presididas por un consejero independiente.
Se establece «formalmente» el carácter obligatorio de la Comisión de
nombramientos yretribuciones (si bien, en la práctica, esta
ya resultaba obligatoria).
ANEXO: TEXTO LEGAL COMPARADO
(Ver aquí)
En la actualidad, la CNMV y una comisión
de expertos continúan trabajando en la revisión del Código Unificado que se
espera que se publique en el corto plazo.
Aquel bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
Se mantiene para la S.L. la prohibición
de voto imperativa para los cinco supuestos de conflicto de intereses del
actual art. 190 LSC (LA LEY 14030/2010). En la S.A., se
establece una prohibición de voto imperativa en tres de esos supuestos: i) la
liberación de una obligación o la concesión de un derecho; ii) la concesión de
asistencia financiera, incluida la prestación de garantías; y iii) la dispensa
de las obligaciones del deber de lealtad bajo el art. 230 LSC (LA LEY 14030/2010). La prohibición de
voto solo será aplicable si está expresamente prevista en estatutos en los
otros dos supuestos: i) la autorización a la transmisión de acciones sujetas a
restricción, y ii) la exclusión de la sociedad.
Este umbral del 3% permitirá, por
ejemplo: i) solicitar la convocatoria de la Junta (art. 168 LSC (LA LEY 14030/2010)); ii) solicitar el
nombramiento de experto independiente para la valoración de las aportaciones no
dinerarias (art. 69 LSC (LA LEY 14030/2010)); o(iii) ejercitar las
acciones de responsabilidad contra los administradores (arts. 238 (LA LEY 14030/2010) y 239 LSC (LA LEY 14030/2010)).
Este término hace referencia a los
custodios globales a través de los que los inversores extranjeros articulan su
inversión en las sociedades cotizadas españolas. En la práctica, estos figuran
formalmente como accionistas de la sociedad cotizada si bien actúan como
titulares fiduciarios por cuenta del inversor último (que es titular material
de las acciones).
El art. 229 LSC (LA LEY 14030/2010) relaciona como conductas contrarias al
deber de lealtad las siguientes: a) realizar transacciones con la sociedad,
excepto que se trate de operaciones ordinarias, de escasa relevancia (entendida
como aquella cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad) y
hechas en condiciones estándar para todos los clientes; b) utilizar el nombre
de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la
realización de operaciones privadas; c) hacer uso de los activos sociales,
incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados; d)
aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad; e) obtener
ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la
sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de
atenciones de mera cortesía, y f) desarrollar actividades, por cuenta propia o
cuenta ajena, que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial,
con la sociedad o que, de cualquier otro modo, ponga aladministrador en un conflicto permanente con los
intereses de la sociedad.
Para el resto de supuestos los socios
legitimados podrán también iniciar la acción social de responsabilidad, pero
solo cuando, como en el régimen actual: i) los administradores no convoquen la Junta para la aprobación
de la acción de responsabilidad; ii) el acuerdo de Junta hubiera rechazado su
interposición; o iii) la acción no se inicie en el plazo de un mes desde que
fue aprobada por la Junta.
Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo (LA LEY 4109/2013),
por la que se determinan el contenido y la que se determinan el contenido y la
estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de
las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades
que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.
Ley 10/2014, de 26 de junio (LA LEY 10274/2014), de
ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito.
