Con la aprobación de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, buena parte de la prensa jurídico-económica y numerosos comentaristas han venido destacando -y, en general, aplaudiendo- como una de las novedades de la Ley, la total supresión de la legitimación notarial de firmas en el depósito de las cuentas anuales que corresponde realizar a las sociedades de capital. Si embargo, del texto definitivo del articulado de la Ley reformada no parece que pueda ni deducirse ni justificarse tal supresión. Nada indica tampoco que haya sido derogado el artículo 366.1 2º delReglamento del Registro Mercantil (RRM), que es el que impone, a los efectos de formalizar el depósito, la legitimación notarial de las firmas de la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas. Así las cosas, no faltan opiniones que no solo ponen en cuestión la pretendida supresión de la legitimación de firmas, sino que advierten de los riesgos de esa eliminación. Por otra parte, tampoco la polémica en torno a la supresión de la legitimación notarial de firmas es una cuestión nueva, pues para los casos de presentación de las cuentas en soporte digital la -también cuestionada- Orden de 28 de enero de 2009, en opinión de muchos, parece conformarse con la firma electrónica del o de los que pueden certificar.
En la práctica de los Registros Mercantiles tampoco encontramos uniformidad. Algunos Registros, en su respectiva web, nos anuncian la eliminación del requisito; por ejemplo, el Registro de Pontevedra señala la eliminación, en todos los casos, de la legitimación notarial de firmas en la certificación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales a efectos de su depósito en el Registro Mercantil; o el Registro de Mallorca resalta que "ya no hace falta que se legitimen ante Notario las firmas de las personas que expiden las certificaciones de aprobación de las cuentas que se presenten para su depósito. Es suficiente que se identifique claramente la persona que firma (indicando su nombre y apellidos al lado de la firma)". Otros Registros, por el contrario, siguen requiriendo la legitimación notarial de la firma o firmas de los certificados de aprobación de las cuentas.
La argumentación fundamental de quienes sostienen que la citada Ley 25/2011, de 1 de agosto, ha eliminado el requisito de la legitimación notarial de firmas en el depósito de las cuentas, se centra en el Preámbulo de la Ley y en el reformado artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y su tramitación parlamentaria.
En efecto, el Preámbulo de la Ley, al igual que lo hacía la Exposición de Motivos de lo que fue Proyecto de Ley (BOCG, Congreso de los Diputados, serie A, de 25 de febrero de 2011), textualmente,como medida para reducir los costes del depósito de cuentas, "facilitando el grado de cumplimiento" de la obligación, "la eliminación del requisito reglamentario de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización". La imprecisión y falta de rigor de este texto resultan evidentes, pues, "reglamentariamente", lo que exige el artículo 366.1 2º del RRM es lalegitimación notarial de las firmas de la certificación que contenga el acuerdo de aprobación de las cuentas y de la aplicación del resultado. No habla el RRM de legalización de firmas, que es una diligencia distinta y que nada tiene que ver con la legitimación, como refleja el Reglamento Notarial en los artículos 256 (la legitimación de firmas es un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del notario, o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada) y 265 (por la legalización se declara que el signo, firma y rúbrica de un notario extendido en un documento coincide con el que habitualmente usa y figura registrado en el Colegio Notarial...). Tampoco el RRM exige la legitimación de las firmas de los administradores, como da a entender el Preámbulo, sino la legitimación de los que tienen la facultad de certificar el acuerdo de aprobación de las cuentas; y éstos podrán no ser administradores, de igual manera que no todos los administradores pueden tener la facultad de certificar (art. 109 RRM). Es cierto que en muchos casos coinciden los administradores con los firmantes del certificado, por lo que lo más razonable es pensar que los redactores del Prólogo de la Ley han querido referirse a cualquier firmante del acuerdo, aunque por error, sólo hayan mencionado a los administradores. Cualquier otra conclusión resultaría más extraña. Parece una discriminación absurda suponer que el Preámbulo solo quiere eliminar la legitimación de la firma cuando se trata de administradores certificadores y no cuando se trata, por ejemplo, del secretario. Y más absurdo será concluir que se quiera eliminar algo que ya no se exige, como la legitimación de la firma de las cuentas de los administradores; pues, aunque éstos hayan de firmar las cuentas (art. 253 LSC), y sobre ello califique el Registrador (arts. 280 LSC), la calificación de los documentos atenderá a la constancia de "las preceptivas firmas de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2º del apartado 1 del artículo 366" (art. 368 RRM), es decir, a la constancia de las firmas legitimadas notarialmente de los que certifican el acuerdo de aprobación. Es cierto que en la práctica registral, al parecer, en algún caso se ha requerido la legitimación notarial de la firma de todos los administradores firmantes de las cuentas. No parece que sean muchos los Registro que mantengan esa exigencia, pero, de cualquier manera, si es así, se tratará de un exceso no amparado por el RRM, pues éste sólo reclama la legitimación de firmas de los que certifican el acuerdo de aprobación de las cuentas.
Si aceptamos que el Preámbulo de la Ley 25/2011 quiere referirse a la eliminación del requisito de que la firma de los que certifican (no solo de los administradores) tenga que ser objeto de legitimación (no de"legalización", como se dice) notarial, más difícil de aceptar es que ese Preámbulo haya derogado la exigencia de legitimación notarial de firmas prevista en el artículo 366.1 2º RRM, cuando, además, el reformado artículo 279 LSC requerirá para el depósito de las cuentas certificación de su aprobación "debidamente firmadas". Porque lo que está claro es que las exposiciones de motivos o los preámbulos carecen de valor normativo (STC 150/1990, de 4 de octubre); su función no puede sobrepasar la interpretativa que cabe deducir de los criterios generales que recoge nuestro Código civil (art. 3.1).
La total supresión de la legitimación notarial de las firmas por la Ley 25/2011, se intenta deducir también con la interpretación del reformado artículo 279 (LSC) basada, en buena parte, en la tramitación parlamentaria del precepto, que, en nuestra opinión, quizá vaya más allá de lo que puede entenderse que haya querido el legislador. En efecto, la redacción final del art. 279.1, es la siguiente:
Artículo 279. Depósito de las cuentas.
1.-Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría.
La nueva redacción no presenta variaciones muy significativas, ni respecto a su viejo precedente, el artículo 218 del TRLSA (salvo el añadido referente a las cuentas consolidadas), ni respecto del sustituido artículo 279 LSC, salvo las palabras, debidamente firmadas, se añaden, y que, en principio, pueden referirse a las cuentas debidamente firmadas-lo que no supondría nada nuevo a lo que ya se dice en el 253.2 LSC- y si se entienden referidas, también, a la certificación, no haría más que habilitar, como antes apuntábamos, la disposición reglamentaria, que hoy se contiene en el artículo 336 RRM, sin perjuicio de las habilitaciones que el mismo posibilita. Conforme al texto literal no parece, pues, que haya variado el sistema de exigencias previsto para el depósito de las cuentas anuales.
Sin embargo, es de la tramitación parlamentaria del Proyecto de donde pueden derivar las dudas. En el texto del Proyecto de Ley, de febrero de 2011, se proponía una última frase al apartado 1 del artículo 279 del siguiente tenor:Si las firmas no figurasen sobre el nombre impreso del administrador o, en su defecto, no fueran legibles, será preciso que estén legitimadas.
Con ello se podía concluir, a contrario, que si las firmas figurasen sobre el nombre impreso o fueran legibles no sería necesaria su legitimación.
Sin embargo, la frase en cuestión fue eliminada por una Enmienda del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) (BOCG, Congreso, serie A, de 30 de mayo de 2011), que fue aceptada (con el voto en contra del G. P. Popular) en el Informe de la Ponencia (BOCG, Congreso, Serie A, de 13 de junio de 2011). En la exposición de la Enmienda se decía lo siguiente: Se pretende con buen criterio aliviar trámites para el depósito de las cuentas y, en concreto, evitar la legalización de la firma de los administradores; lo que ocurre es que, a continuación, establece algo tan etéreo o tan contradictorio con lo anterior como que si las firmas no están sobre el nombre escrito y no fueran legibles, sigue exigiéndose la legitimación de firmas. Hay muy pocas firmas que puedan calificarse de legibles y existiría la misma falta de certeza de a quién corresponde realmente la firma, si, siendo legible, alguien firma encima del nombre escrito a máquina.
Ciertamente la frase, finalmente suprimida, no era muy afortunada y llevaba a resultados absurdos (cuando, por ejemplo, la firma no estuviera sobre el nombre) o inseguros (el requisito de la legitimación quedaba a merced de la habilidad en la "legibilidad" de firmas), sin embargo, en nuestra opinión, su supresión no autoriza a concluir que el texto del precepto que se mantiene haya eliminado el requisito de la legitimación. Para ello el articulado de la Ley lo debería haber previsto y, sin embargo, no hay nada que indique la supresión del requisito ni nada que derogue o urja una modificación del artículo 366.2 del RRM. Por lo que no se puede deducir que la inequívoca voluntad del legislador fuera la supresión del requisito de la legitimación notarial de las firmas de la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas.
Por todo ello, si la Ley 25/2011, de 1 de agosto, no ha eliminado el requisito de la legitimación notarial de las firmas, cabe concluir que sigue siendo preceptivo su cumplimiento como se contempla en el artículo 366.2 RRM, al menos, para el depósito de las cuentas en soporte en papel; porque, la presentación para el depósito en otros soportes o por otros medios, la Orden del Ministerio de Justicia JUS/206/2009, de 28 de enero, permite la presentación de las cuentas en soporte digital convencional (CD o DVD) o telemáticamente mediante el envío de los ficheros correspondientes, sin necesidad -al menos en este último caso- de firma legitimada notarialmente, bastando la firma electrónica reconocida de las personas que certifican la aprobación de las cuentas.
Sin embargo, como hemos apuntado, la cuestión no es pacífica. Se ha discutido la legalidad misma de la referida Orden, en cuento pudiera suponer una infracción del principio de jerarquía normativa al eliminar el requisito de la firma legitimada notarialmente del artículo 366.2 RRM, o una vulneración del principio de legalidad exigiendo requisitos distintos -como el de la huella digital- a los relacionados en ese precepto.
No obstante, si con la reciente Resolución de la DGRN de 2 de diciembre de 2011 (más bien son varias, de la misma fecha y con el mismo contenido, sobre depósito de cuentas, publicadas en BOE de 2 de febrero de 2012), aceptamos la legalidad de la polémica Orden del Ministerio de Justicia (la Orden, viene a decir la Dirección General "no hace más que colaborar con el Reglamento del Registro Mercantil haciendo factible el cumplimiento de los requisitos que establece"), podríamos llegar a las siguientes conclusiones en los depósitos de cuentas en formato electrónico y telemático:
a) Si la presentación de las cuentas es físicamente en soporte digital convencional (CD, DVD o, hay que entender también, memoria electrónica), conforme al anexo II.1.1, la presentación se compondrá de un fichero comprimido .ZIP y de la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales. "Dicha certificación, en soporte papel, deberá tener legitimadas notarialmente las firmas de quien o quienes la expidan y especificar las menciones que exige el artículo 366.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil y además identificará de forma inequívoca las cuentas presentadas digitalmente, conforme exige el apartado 1.3º del mismo artículo, para lo cual deberá especificar la huella digital producida por el algoritmo estándar MD5 aplicado al fichero .ZIP que contendrá todos los ficheros pertenecientes al depósito de cuentas presentado, según se especifica en el punto II.1.2 del presente anexo".
b) Si la presentación es telemática, con el envío de los ficheros correspondientes, conforme al anexo II.2.1, y "la persona o personas legitimadas para certificar de la aprobación de las cuentas dispongan de firma electrónica reconocida, el fichero comprimido .ZIP a que se refiere el apartado II.1.2 anterior y el fichero que contenga la certificación de aprobación de cuentas, autorizados ambos con la firma electrónica del o de los certificantes, podrán ser remitidos telemáticamente a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles al Registro Mercantil competente".
Sin duda, toda esta polémica, que probablemente continuará, se resolvería con la pertinente reforma reglamentaria que clarificara -y decididamente facilitara y simplificara- los requisitos para el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Simplificación que, con los medios técnicos de que se disponen, no tendría por qué suponer que las cuentas y documentos que se depositan fueran, ni menos seguros, ni menos auténticos que los firmados con legitimación notarial.
