Se acoge el recurso de casación para unificación de doctrina formulado contra la sentencia desestimatoria de la demanda del recurrente, sobre subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, al no haberse acreditado cotización durante los últimos seis meses y encontrarse apartado del mercado laboral.
Iustel
La Sala declara que la sentencia impugnada no se ajusta a la doctrina sentada al respecto de la interpretación del art. 215.3 LGSS y que recoge la de contraste, según la cual procede el reconocimiento al subsidio examinado cuando, como en este caso, existen cotizaciones que alcanzan el tiempo de seis años en toda la vida laboral, sin que sea necesario que las mismas se hayan producido en los seis últimos meses, y el solicitante se encuentra inscrito como demandante de empleo ininterrumpidamente, aunque años atrás hubiera pasado a ser trabajador autónomo, demostrando con ello su ánimo de permanecer vinculado al mercado de trabajo y a la protección que dispensa el sistema de la Seguridad Social.
Tribunal Supremo
Sala de lo Social
Sentencia de 08 de julio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4232/2010
Ponente Excmo. Sr. JESUS SOUTO PRIETO
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil once.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Hugo, contra sentencia de fecha 30 de junio de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 1745/10, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de Madrid, en autos núm. 421/09, seguidos por D. Hugo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), sobre Prestaciones.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2009 el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de Madrid, dictó sentencia en lal que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Hugo contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo revocar y revoco la resolución administrativa del SPEE de fecha 15/12/2008 que se deja sin efecto, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. Al demandante Hugo, con D.N.I.6174832-E, nacido el 25/9/1943, le fue reconocida por Resolución del SPEE de fecha 3/3/06 prestación de subsidio de desempleo de mayores de 52 años.
2. El actor había estado en alta en el RETA desde el 1/10/82 a 30/11/03 sin constar en fechas posteriores en alta en ningún otro régimen. Desde el 3/12/03 el demandante ha estado inscrito de forma ininterrumpida como demandante de empleo.
3. Desde el 7/12/04 se le reconoció al actor la incorporación al programa de renta activa de inserción hasta su agotamiento. Desde el 6/3/67 al 15/10/82 permaneció en alta en Régimen General.
4. Con fecha 21/10/08 el SPEE concedió al actor plazo para formular alegaciones relativo a la posible percepción indebida de prestaciones de subsidio de desempleo informándole asimismo de la suspensión cautelar de la misma.
5. Tras el oportuno trámite el SPEE dictó Resolución el 15/12/08 acordando revocar la resolución que reconoció el subsidio mayores 52 años al actor y declarar la percepción indebida de prestaciones por el periodo 3/3/06 a 25/8/08 por importe de 11.838,79 euros.
6. Formuló el actor reclamación previa que fue desestimada.
7. El actor carece de cualquier tipo de ingresos, no constando que haya rechazado oferta de empleo, reuniendo todos los requisitos salvo la edad para acceder a pensión de jubilación contributiva".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2010, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del S.P.E.E. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 27 de esta ciudad en sus autos n.º 421/09, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por Hugo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SPEE, debemos absolver y absolvemos libremente al Organismo demandado de las pretensiones frente al mismo deducidas. Sin hacer expresa declaración de condena en costas".
CUARTO.- Por el Letrado Don Alberto Sierra Villaécija, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de mayo de 2002, recurso núm. 1922/02.
QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2011, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2010 (rec. 1745/2010 ), revoca la de instancia para denegar el derecho al subsidio por desempleo para mayores de 52 años que fue inicialmente reconocido al actor por resolución del SPEE de 03-03-2006. Consta probado que el actor había estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 06-03-1967 hasta el 15-10-82, y en el RETA desde el 01-10-1982 hasta el 30-11-2003, sin constar en fechas posteriores alta en ningún otro régimen, si bien ha estado inscrito de forma ininterrumpida como demandante de empleo desde el 03-12-2003 siendo reconocida la incorporación del actor al programa de rent activa de inserción el 07-12-2004. Por resolución del SPEE de 15-12-2008, se revoca la resolución que reconoció el subsidio para mayores de 52 años y se declara la percepción indebida de prestaciones por el periodo de 03-03-2006 al 25-08-2008, por importe de 11.837,79 euros. La Sala de Suplicación, para revocar la sentencia de instancia en la que se declaró el derecho del actor al subsidio, argumenta que el art. 215.2 LGSS exige para tener derecho a la percepción del subsidio, el haber cotizado al menos seis meses para la contingencia de desempleo en los seis últimos años, lo que no concurre en el demandante, que no sólo no ha cotizado en los últimos seis años durante seis meses, sino ningún día. Añade la Sala que el art. 213.1 h) LGSS establece como supuesto de extinción del derecho a la prestación por desempleo "la renuncia voluntaria al derecho", renuncia que a entender de la Sala hizo el demandante hace más de 20 años, ya que voluntariamente dejó de trabajar como dependiente para pasar a hacerlo como autónomo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que sí tiene derecho al subsidio para mayores de 52 años, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de mayo de 2002 (rec. 1922/2002 ). Consta en la sentencia de contraste que el actor solicitó y le fue denegado por resolución del SPEE de 2-4-2001 subsidio para mayores de 52 años, habiendo cotizado al Régimen General entre el 01-01-1969 y el 18-3-1086, y posteriormente al RETA entre el 1-3-1986 y el 31-12-1999, inscribiéndose como demandante de empleo el 7-2-2000 y habiendo participado en dos cursos (uno en el periodo entre el 2-4-2001 a 5-6-2001 y otro entre el 17-7-2001 y el 17-9-2001). La Sala de Suplicación revoca la sentencia de instancia para reconocer el derecho al subsidio para mayores de 52 años, por entender que si bien no es posible reconocer esta prestación a quien era trabajador por cuenta propia, en el presente supuesto el trabajador cesa como autónomo y se inscribe como demandante de empleo, permaneciendo en dicha situación un año y reuniendo los además requisitos legalmente exigibles, al haber cotizado a lo largo de su vida laboral al desempleo durante mas de seis años (ya que trabajó por cuenta ajena durante más de la mitad de su vida laboral), estando inscrito como demandante de empleo y habiendo realizado varios cursos al efecto, por lo que tiene que ser considerado un "trabajador por cuenta ejena, sin ocupación efectiva, pero en trance o con intención de obtenerla".
SEGUNDO.- De la comparación entre ambas sentencias se advierte una sustancial identidad en ambos supuestos: Los actores tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste han cotizado al Régimen General de la Seguridad Social durante más de 15 años, y posteriormente pasan a cotizar al RETA durante un dilatado período de tiempo; en las dos sentencias los actores se inscriben como demandantes de empleo, constando en la sentencia recurrida una inscripción de tres años, mientras que en la de contraste sólo es de uno, por lo que podría apreciarse contradicción a fortiori; la pretensión en ambas sentencias es la misma: que se les reconozca el derecho al subsidio para mayores de 52 años a quienes habiendo cotizado una parte de su vida al Régimen General de la Seguridad Social, posteriormente pasan a cotizar al RETA, inscribiéndose como demandantes de empleo y cumpliendo con los requisitos de carecer de todo tipo de ingresos y reunir todos los requisitos excepto la edad, para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación; sin embargo, los fallos son contradictorios: en la sentencia recurrida, la Sala deniega el derecho aplicando de hecho conjuntamente los apartados 2) b) y 3) del artículo 215.1 LGSS, para llegar a la conclusión de que para tener derecho al subisidio es preciso haber cotizado por la prestación por desempleo al menos seis meses si bien en un periodo los "últimos seis años", mientras que en la sentencia de contraste ni siquiera se refiere a dicho requisito, sino que considera que se tiene derecho al subsidio cuando simplemente el trabajador carece de ingresos y se ha inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo.
Son inoperantes las circunstancias de que sean distintos los períodos de inscripción como demandante de empleo en uno y otro caso, puesto que el subsidio se reconoce en la de contraste con un período de inscripción menor, por lo que la contradicción podría estimarse "a fortiori". Como también son irrelevantes las pequeñas diferencias de los periodos en que permanecieron de alta en el Régimen General y luego en el RETA, pues este último es lo suficientemente dilatado en ambos casos para que en la de contraste se pudiese utilizar el mismo argumento que en la sentencia recurrida sobre la presunta voluntad del trabajador de apartarse del mercado laboral.
TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 215.1.1 y 3 de la LGSS, razonando que en la sentencia de contraste se reconoció el derecho al subsidio por entender que el beneficiario, al haber permanecido un año inscrito como demandante de empleo, había retomado su condición de trabajador por cuenta ejena, sin ocupación efectiva, pero en trance o con intención de obtenerla, siendo lo relevante que, durante el período comprendido entre la situación legal de desempleo y la fecha de la solicitud del subsidio, subsista la voluntad de permanecer en el mercado de trabajo y de no querer separarse del sistema de Seguridad Social. El recurso debe prosperar, y ello por las siguientes razones:
a) El subsidio para mayores de 52 años se regula en el art. 215.3 de la LGSS, que dispone que también son beneficiarios del subsidio: "Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aún cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".
En el caso que nos ocupa nadie ha discutido que el demandante reunía todos los requisitos exigidos por el precepto, incluido el que exige el número 1 del art. 215, por la remisión que el número 3 del mismo artículo hace a los "que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores". Sin embargo, la sentencia recurrida revocó la de instancia basándose tanto en el incumplimiento del requisito de no haber cotizado seis meses durante los últimos seis años -que parece ubicar en el apartado 2 b del mencionado art. 215 -, además de entender que hubo una renuncia voluntaria al derecho al dejar de trabajar como dependiente para pasar a autónomo.
b) El período de cotización que se exige para obtener el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años es el de haber cotizado "seis años a lo largo de su vida laboral", que en este caso se cumple y nadie discute, sin que haya lugar a exigirle la cotización específica de "al menos seis meses", viene prevista en el apartado b) del número 2 del artículo 215 para el caso especial de los parados que reuniendo los requisitos del apartado 1.1 del mismo artículo, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el periodo mínimo de cotización. La sentencia recurrida denegó el subsidio invocando en primer lugar la falta de esta cotización específica, que no había sido concretamente alegada por la entidad gestora ni se introdujo en el recurso de suplicación correspondiente, exigiendo además que esos seis meses de cotización hubiesen tenido lugar en el periodo de los últimos "seis años", a lo que el precepto no alude en ningún momento, ni en el apartado 2 b) ni en el apartado 3.
c) Centrándonos pues en lo que fue objeto de discusión, y ahora motivo del recurso de casación, puesto que la sentencia recurrida lo aplica como segundo argumento para denegar el subsidio, ésto es, si el demandante había renunciado o no al desempleo contributivo, por haberse apartado voluntariamente del mercado de trabajo en el año 1982, debe declararse que la doctrina correcta es la que se mantiene en la sentencia de contraste, es decir, que si bien permaneció como trabajador autónomo hasta el año 2003, sin embargo, al haber permanecido luego durante tres años, hasta el 2006, inscrito como demandante de empleo, su condición era la de un trabajador por cuenta ajena que estaba sin ocupación efectiva pero que mostraba su disposición a obtenerla, permaneciendo por tanto vinculado al mercado de trabajo y a la protección que dispensa el sistema de la Seguridad Social.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Hugo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de junio de 2010 en el recurso de suplicación n.º 1745/10. Casamos y anulamos dicha sentencia y resolviendo el debate de suplicación desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por el letrado de la SSPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 27 de Madrid de 11 de noviembre de 2009, (autos n.º 421/09), estimatoria de la demanda del actor sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años, sentencia que declaramos firme. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
