Sociedades pertenecientes a un grupo “familiar”. Grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio. Grupo de sociedades NECA 13ª.

 Consulta:

Sobre si determinadas sociedades participadas mayoritariamente por personas físicas vinculadas por una relación de parentesco, constituyen un grupo de sociedades de los previstos en el artículo 42 del Código de Comercio (CdC).

 Respuesta:

La opinión de este Instituto sobre la calificación como empresas del grupo a los efectos del artículo 42 del CdC de sociedades participadas por familiares próximos está publicada en la consulta 1 del BOICAC nº 83, de septiembre de 2010. De su contenido, y en general de la doctrina administrativa de este Instituto acerca de la calificación de sociedades como empresas del grupo, pueden extraerse las siguientes conclusiones.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, modificó el artículo 42.1 del CdC en sintonía con la definición de grupo de sociedades regulado en las normas internacionales de contabilidad y cuya principal consecuencia fue la eliminación de la obligación de consolidar para los denominados "grupos de coordinación", integrados por las empresas sometidas a una misma unidad de decisión; concepto jurídico que permitía identificar la obligación de consolidar cuando varias sociedades estaban controladas por terceros no obligados a consolidar, por carecer de la forma societaria mercantil.

En la práctica, no cabe duda que el supuesto genuino que podía conformar este tipo de grupos eran las sociedades participadas por personas físicas vinculadas por una relación de parentesco, y que mediante la simple participación directa de las personas físicas en las citadas sociedades, o a partir de personas interpuestas, frente a la alternativa de estructurar la participación a través de una sociedad holding, evitaban incurrir en el supuesto de hecho que desencadenaba la obligación de consolidar.

En este sentido, a raíz de la citada reforma, el concepto de grupo del artículo 42 del CdC y, en consecuencia, la obligación de consolidar ha quedado definida a partir de la idea de "control entre sociedades o de una sociedad sobre una empresa", en los siguientes términos:

"Artículo 42

1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. 

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona."

La relación de subordinación a que se refiere el artículo 42 del CdC es la consecuencia lógica de poseer la mayoría de los derechos de voto de una sociedad, o de la facultad de nombrar o haber designado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, circunstancia que también requiere, con carácter general, gozar de los derechos de voto.

Sin embargo no es menos cierto que el artículo 42 del CdC contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta hipótesis una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas entidades de propósito especial, para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar es la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de otra. A tal efecto y para facilitar la tarea de identificar estos supuestos, el artículo 2, apartado 2, de las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas (NFCAC), desarrolla el concepto de control sin participación.

En este contexto regulatorio, en principio, cabe concluir que la calificación como empresas del grupo de un entramado societario es una cuestión de hecho, que viene determinada por la existencia o la posibilidad de control entre sociedades o de una empresa por una sociedad, para cuya apreciación concreta sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del correspondiente caso.

A mayor abundamiento se informa que la norma de elaboración de las cuentas anuales (NECA) 13ª del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, dispone que a efectos de la presentación de las cuentas anuales individuales de una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del CdC, o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias.

El concepto de grupo "ampliado" a partir del concepto de "actuación conjunta", también es una cuestión de hecho y por lo tanto de juicio pero cuya identificación con el concepto de unidad de decisión y lo que podríamos denominar grupo "familiar" es más que evidente.

En este sentido cabe recordar que la reforma del artículo 42 del CdC en el año 2007 vino acompañada por la incorporación de un nuevo requerimiento de información en la memoria de las cuentas anuales individuales de la sociedad de mayor activo (en la actualidad recogida en la indicación decimotercera del artículo 260 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sobre las magnitudes del conjunto de sociedades españolas sometidas a una misma unidad de decisión, en los siguientes términos:

"Decimotercera. Cuando la sociedad sea la de mayor activo del conjunto de sociedades domiciliadas en España, sometidas a una misma unidad de decisión, porque estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, no obligadas a consolidar, que actúen conjuntamente, o porque se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias, deberá incluir una descripción de las citadas sociedades, señalando el motivo por el que se encuentran bajo una misma unidad de decisión, e informará sobre el importe agregado de los activos, pasivos, patrimonio neto, cifra de negocios y resultado del conjunto de las citadas sociedades.

Se entiende por sociedad de mayor activo aquella que en el momento de su incorporación a la unidad de decisión, presente una cifra mayor en el total activo del modelo de balance.

Las restantes sociedades sometidas a una unidad de decisión indicarán en la memoria de sus cuentas anuales la unidad de decisión a la que pertenecen y el Registro Mercantil donde estén depositadas las cuentas anuales de la sociedad que contiene la información exigida en el párrafo primero de esta indicación."

Como se ha indicado, en el supuesto de que un conjunto de personas físicas vinculadas por una relación de parentesco posean la mayoría de los derechos de voto de varias sociedades, cuando menos, no cabe duda que se desencadenaría una presunción, que admitiría la prueba en contrario, de que dichas sociedades (tanto las controladas a título individual por cada una o algunas de dichas personas físicas, como las participadas por todas ellas), deben calificarse como empresas del grupo "ampliado" en la medida en que la posibilidad de "actuación conjunta" es más que evidente dado el reducido número de socios que conforman el accionariado y la ausencia de intereses contrapuestos que cabe inferir del vínculo de parentesco que los entrelaza.

Es decir, las sociedades integradas en lo que podríamos denominar un grupo "familiar", como regla general, constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los órganos de administración de las empresas, y de las propias relaciones económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades titulares de los activos y pasivos que "administran" directa o indirectamente las personas que la conforman, como por ejemplo, mediante el otorgamiento de asistencia financiera mutua o la presencia de estas sociedades en las sucesivas etapas de un determinado proceso productivo.

Sin embargo, no es menos cierto que identificar relaciones de subordinación entre ellas puede llevar a un resultado arbitrario o infundado (porque la unidad económica puede adoptar diferentes estructuras jurídicas, en función de los intereses en liza en cada momento), como se puede colegir de la solución legal que se ha seguido para designar a la sociedad que debe informar en la memoria de las cuentas anuales individuales del grupo "ampliado" (la sociedad de mayor activo, ante la imposibilidad de hacer recaer dicha obligación en las personas físicas que ejercen el control de todas ellas).

Compraventa de participaciones en una sociedad. MCC. Principio de devengo. Precio final sometido a arbitraje.

 Consulta:

Sobre el tratamiento contable de un determinado contrato de compraventa de participaciones en el que se estipuló el precio, entre otras circunstancias, en función de los resultados de la sociedad objeto de la compraventa.

 Respuesta:

La sociedad compradora abonó a la vendedora la estimación inicial del precio, en la fecha en la que se firmó el contrato de compraventa (ejercicio 2006). No obstante, posteriormente, respecto a la determinación del resultado que debía tomarse como referencia para cuantificar el tramo contingente de la contraprestación, surgieron divergencias entre las partes y se acordó, tal y como preveía el contrato, someter las mismas a un Tribunal de Arbitraje.

En el ejercicio 2011, la Corte de Arbitraje resolvió las diferencias surgidas a favor de la sociedad vendedora, fijando un importe adicional, que debía abonar la compradora, así como los intereses devengados hasta la fecha de la resolución del arbitraje. Al cierre del citado ejercicio, la sociedad compradora procedió a efectuar el pago resultante del Laudo arbitral.

A la vista de estos antecedentes, la consulta versa sobre la fecha en que se produce el devengo del importe cobrado en el ejercicio 2011.

La operación descrita se desarrolla entre los años 2006 y 2011 por lo que será preciso analizar los distintos marcos normativos aplicables en el tiempo.

Hasta los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2008, el Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, al amparo del principio de prudencia disponía que: "Únicamente se contabilizarán los beneficios realizados a la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, deberán contabilizarse tan pronto sean conocidas; a estos efectos se distinguirán las reversibles o potenciales de las realizadas o irreversibles".

En desarrollo de este principio y del resto de principios contables recogidos en la primera parte del PGC, este Instituto emitió una interpretación que es preciso traer a colación por analogía para resolver el caso que ahora nos ocupa, publicada en la consulta 4 del BOICAC nº 68, de diciembre de 2006, sobre el tratamiento contable de un procedimiento de expropiación forzosa de un inmueble donde una parte del precio, un tramo contingente, se recibía después de resolverse un procedimiento judicial que venía a resolver las diferentes estimaciones que las partes en conflicto habían realizado sobre el precio final del bien enajenado. 

La citada consulta aclara que la contabilización del crédito por la estimación del justiprecio tendrá como límite máximo el valor por el que el inmueble figure en contabilidad minorado en el importe recibido, sin que proceda, en consecuencia, el registro del citado crédito ni de beneficio alguno (por el tramo contingente de la contraprestación) cuando el importe recibido supera el valor en libros del activo que se da de baja.

A raíz de la entrada en vigor del Plan General de Contabilidad (PGC 2007) aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, cabría plantearse si los hechos descritos en la consulta debieron tener alguna implicación en la fecha de transición. Pues bien, dicho impacto solo se hubiera producido en el supuesto de que la operación objeto de consulta tuviese un distinto tratamiento en el nuevo PGC 2007, circunstancia que como se indica a continuación no acontece.

En este sentido, en la consulta 3 del BOICAC nº 78, de junio de 2009, este Instituto se ha vuelto a pronunciar "sobre el tratamiento contable de un proceso de expropiación, en el supuesto de que se recurriese en la jurisdicción ordinaria el importe inicialmente fijado", en cuya respuesta se concluye que "para considerar que la empresa expropiada tiene un activo que controla económicamente, debe ser prácticamente cierta la entrada de beneficios o rendimientos económicos en la empresa procedentes de dicho activo, circunstancia que con carácter general se entenderá producida en la fijación de un precio en el acta de consignación del precio y ocupación, así como en la existencia de un nuevo precio por sentencia firme."

De conformidad con los antecedentes y fundamentos que se han reproducido, se informa que el ingreso que trae causa del tramo contingente se devenga en el ejercicio en que la Corte de Arbitraje resuelve el litigio.

En todo caso, hasta que desaparezca la incertidumbre asociada a la resolución del proceso arbitral, en la memoria de las cuentas anuales se deberá incluir toda la información significativa sobre la operación descrita en la consulta, para que aquellas, en su conjunto, expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. LA CULPABILIDAD COMO PRINCIPIO ESTRUCTURAL DEL IUS PUNIENDI DEL ESTADO

La necesidad de la concurrencia de culpabilidad se ha formulado no sólo en el ámbito del Derecho Penal («la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal»—STC 150/1991, de 4 de julio, FJ 4—), sino también en el propio del Derecho Administrativo sancionador:

«Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas (...) en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado» (STC 246/1991, de 19 de diciembre, o STC 76/1990, de 26 de abril).

Esa exigencia de culpabilidad en el ámbito de los ilícitos administrativos se reitera hasta la saciedad por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las SSTS de 12 (rec. 388/1994) y 19 de mayo de 1998, Sección Sexta, afirman que en el ámbito sancionador «está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva» y que «en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (...) es decir, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la Constitución, nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad)». La STS de 23 de enero de 1998, Sección Cuarta (rec. 5397/1992), sintetiza con especial acierto la jurisprudencia sobre la exigencia de culpabilidad:

«(...) puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/1990, de 26 de abril, al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (artículo 25 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa».

En el caso se trataba de una empresa que se había deducido en sus cotizaciones a la Seguridad Social una supuesta subvención que erróneamente creía haber obtenido. Alegaba esta creencia errónea, la inexistencia de intención de defraudar y el hecho de haber encomendado la gestión de estos asuntos a una sociedad. Pese a ello y a la decidida proclamación de la exigencia de culpabilidad, la sentencia no entiende excluida la responsabilidad de la empresa sancionada. Lo concluye así por no entender probado que «la entidad mercantil sancionada actuase con la diligencia exigible». Esto se relaciona ya con otras cuestiones de las que nos ocuparemos más adelante: la extensión del deber de diligencia (infra, 5.2) y la carga de la prueba de la falta de culpabilidad (infra, capítulo XVII).

Finalmente, al tratarse de un principio constitucional, la exigencia de culpabilidad no requiere una expresa proclamación normativa. Es por ello que la STS de 18 de junio de 2001, Sección Tercera, rechaza un recurso contra una disposición reglamentaria que a la hora de tipificar una conducta no mencionaba expresamente la excepción de fuerza mayor o caso fortuito.

2. NO HAY SECTORES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DONDE SE EXCEPCIONE ESTA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD

2.1. Proclamaciones jurisprudenciales en sectores tradicionalmente problemáticos

Existen una serie de ámbitos sectoriales del Derecho Administrativo sancionador que, bien por motivos históricos bien por el propio tipo de infracción, se han mostrado más reacios a la incorporación de la exigencia de la culpabilidad y sus consecuencias. Sin embargo, a pesar de algunas vacilaciones incluso vigente la Constitución Española, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia se muestra firme en la exigencia de esa culpabilidad y consiguiente rechazo de la responsabilidad objetiva o por el mero resultado:

a) Infracciones tributarias. La STS de 20 de abril de 2002, Sección Segunda, entre otras muchas, recuerda la doctrina «que proscribe la aplicación de sanciones, en el ámbito tributario, por el mero resultado y que exige la inexcusable concurrencia de (...) culpabilidad».

b) Infracciones disciplinarias. La STS de 25 de septiembre de 2006, Sección Séptima, afirma: «el elemento subjetivo de la culpabilidad resulta imprescindible en toda infracción disciplinaria», de modo que es necesario para sancionar a un juez por el retraso en el ejercicio de sus funciones que «resulte inequívocamente demostrado que el puro retraso o la mera inobservancia temporal es imputable a la pasividad intencional o negligente del juez o magistrado».

c) Infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Tradicionalmente, la jurisprudencia había destacado el carácter objetivo de la responsabilidad del empresario en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Más aún, la propia legislación sobre Prevención de Riesgos Laborales es un claro exponente de la tendencia objetivadora de la responsabilidad. No obstante, en la actualidad, la línea jurisprudencial claramente mayoritaria parte de la necesidad de concurrencia de culpabilidad también en este ámbito, aunque, en ocasiones, este presupuesto se acompaña de un deber de exigencia tan elevado que hace dudar si el cambio de planteamiento ha sido más de carácter formal que material. Una buena manifestación de esta línea jurisprudencial donde el cambio no es sólo formal se halla en la STSJ de Navarra, de 20 de febrero de 2003. Un empresario fue sancionado por no adoptar las pertinentes medidas de prevención, pero no consta que la Administración identificara y probara cuáles eran esas medidas incumplidas sino que le bastó para sancionar con el accidente ocurrido. La Sala razona que si por un lado puede existir infracción por no cumplir con los requisitos que la normativa exige aunque no se produzca resultado dañoso, de igual forma no existe infracción por el simple hecho de que se haya producido un daño. Por lo tanto, «como la infracción no viene ni calificada ni cualificada por el resultado (...), (habrá) que demostrar que se ha faltado a esta normativa de prevención del riesgo en el trabajo». «Y no se nos diga, concluye el Tribunal, que si hubo accidente fue porque había riesgo, por cuanto hasta la actividad más inocua puede conllevar un riesgo (un escribiente puede caerse de su silla y desnucarse, por ejemplo)». En cualquier caso, sobre la extensión del deber de diligencia en este ámbito volveremos más adelante (infra, 5.2).

d) Las infracciones por omisión también exigen la concurrencia de un elemento intencional o negligente para ser sancionables. Lo recuerda la SAN de 26 de julio de 2004.

En cualquier caso, como tendremos ocasión de exponer en diversos apartados de este capítulo (por ej., el relativo a la extensión del deber de seguridad de los empresarios), debe advertirse que, aunque los jueces y tribunales afirmen la aplicación del elemento de la culpabilidad, los resultados a los que se llega en algunos supuestos parecen poco acordes con él, observándose una cierta tendencia a suponer la concurrencia de culpa ante la simple producción del resultado ilícito [SSTS de 12 y 26 de abril de 1999, Sección Cuarta y de 27 de mayo de 1999, Sección Tercera].

2.2. En especial, las infracciones de mera actividad

Posiblemente, el supuesto donde la apreciación de la culpabilidad es más compleja es en las denominadas infracciones formales o de mera actividad, esto es, aquéllas consistentes en una simple comisión u omisión antijurídica que no precisa ir acompañada de un resultado lesivo. Lo mismo ocurre en este tipo de ilícitos en el Derecho Penal, pero mientras que allí son una minoría y además en algunas de sus manifestaciones —delitos de peligro abstracto— han sido objeto de una crítica prácticamente unánime por la doctrina, en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador su extensión es muy amplia. Son numerosas las leyes que tipifican el no conservar cierta documentación, o el no haber obtenido ciertas autorizaciones, o el haber omitido cierta comunicación, etc., y todo ello con independencia de que esas acciones u omisiones hayan originado un efectivo resultado lesivo.

Existe una fundada corriente doctrinal (Nieto García, I. Pemán Gavín) que defiende que las infracciones formales no precisan ni dolo ni culpa, bastando el mero incumplimiento para entender cometida la infracción administrativa o que, en general, relativizan la exigencia de culpabilidad. Tal posición, al menos formalmente, no es admitida por la jurisprudencia, aunque no se puede negar que, en ocasiones, aun afirmando la exigencia de dolo o culpa, los resultados prácticos a los que alguna sentencia llega distan poco de esa responsabilidad objetiva.

Además, en muchas ocasiones, el fundamento de la actuación negligente es precisamente el haber incumplido la prescripción que se sanciona, o lo que es lo mismo: como se ha incumplido es que se ha actuado, al menos, con culpa. Así, en la STS de 30 de mayo de 2008, Sección Segunda, recurso de casación núm. 8213/2002, se lee: «en contra de lo alegado, no puede invocarse la ausencia de culpabilidad, por su falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones formales impuestas para la gestión de los tributos, entre ellas la de cumplimentar regularmente los documentos que reglamentariamente se establezcan para que acompañen la circulación de productos sujetos a impuestos especiales», cuando precisamente se había sancionado por la circulación de productos objeto del impuesto especial de hidrocarburos sin ir acompañados por los documentos reglamentariamente establecidos.

A pesar de todo, a nuestro juicio, esto no supone el reconocimiento de una responsabilidad objetiva y para ello basta con acudir al último epígrafe de este capítulo donde se analizan las causas, como el error y otras, que los tribunales reconocen que excluyen la culpabilidad. A lo sumo, lo que sí se observa, aunque tampoco siempre, es una cierta inversión de la carga de la prueba.

Una muestra de toda esta compleja realidad puede encontrarse en la STS de 14 de junio de 2004, Sección Tercera (rec. 129/2002). Un transportista había sido sancionado por no llevar en el vehículo todos los discos del tacógrafo de la semana en curso y la hoja del último día de la semana en que condujo. El transportista alega que era el único día que había conducido esa semana. La sentencia de instancia entiende que una vez planteada la duda sobre si condujo o no, la Administración no ha desvirtuado con la fuerza necesaria la presunción de inocencia, por lo que anula la sanción. La Administración plantea un recurso de casación en interés de ley que se resuelve favorablemente. La sentencia afirma que se trata de una «infracción formal que se consuma, tanto si se condujo como si no se hizo, por el mero hecho de no estar en disposición de presentar en ese momento (cuando se lo requieren los agentes), la documentación requerida, ya que su objetivo no es otro que comprobar los tiempos de descanso, para dar seguridad al tráfico». Además, «de aceptarse que la mera alegación de que no se había conducido con anterioridad, eximiera de esa presentación en ese momento preciso, el de ser requeridos por el agente de control, impediría la adopción de medidas que pueden adoptarse para evitar peligros graves para la seguridad de la carretera y, en consecuencia, para la integridad de las personas y bienes». En nuestra opinión, sin perjuicio de las dificultades que siempre plantea la apreciación del elemento culpabilístico en las infracciones formales, este último argumento utilizado por la Sala entremezcla peligrosamente lo que son las garantías propias del Derecho Administrativo sancionador con la adopción de ciertas medidas que no tienen como finalidad castigar sino proteger la seguridad en el tráfico.

En cualquier caso, en algún supuesto, los tribunales parecen reaccionar contra una aplicación totalmente automática y prácticamente objetiva de las infracciones formales. Una clara muestra la ofrece la STS de 18 de junio de 2007, Sección Segunda (rec. 127/2002). Una sociedad mercantil, aplicando los principios contables rectores del Plan de Contabilidad y, en concreto, el de prudencia valorativa, contabilizó en sus Cuentas Anuales dos dotaciones a provisiones, con lo que puso de manifiesto que dos partidas de su activo realmente no valían nada —como efectivamente a la postre ocurrió—. Pero ello supuso que para el cálculo de la base imponible del Impuesto de Sociedades había seguido un criterio contable distinto del reglamentariamente establecido en la normativa fiscal y por este motivo se le sancionó. La sentencia anula la sanción al apreciar que no concurre culpabilidad pues el sujeto pasivo, «habiendo recogido fielmente en su contabilidad las operaciones, ha realizado su declaración-liquidación con una interpretación razonable de la norma tributaria». A nuestro juicio, más allá de esa discutible referencia a una interpretación razonable de una norma tributaria sobre la que ni siquiera se debate si era clara o no, lo que late en esta sentencia es esa exigencia de culpabilidad también en las infracciones de actividad.

3. PERO LA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD LO ES EN TÉRMINOS DISTINTOS AL DERECHO PENAL

Sin negar la necesidad de la concurrencia del elemento culpabilístico, alguna sentencia apunta a una distinción de la exigencia de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador con respecto al Derecho Penal. Al respecto, la STS de 5 de febrero de 1999, Sección Tercera, recurso de apelación 3091/1991:

«Pero hay que precisar —así lo hace la doctrina científica— que la culpabilidad exigible en las infracciones administrativas lo es en distintos términos que en el Derecho Penal, porque frente a lo limitado de los ilícitos penales, en el Derecho Administrativo sancionador, el repertorio de ilícitos es inagotable, y no puede sistematizarse la interpretación de dicho concepto, ni exigirse a la persona el conocimiento de todo lo ilícito. Si se hiciera así, el Derecho Administrativo sancionador no existiría. Al movernos en el campo del Derecho Administrativo sancionador, debemos tener en cuenta que las normas —el ordenamiento jurídico— protege los intereses públicos, que han de situarse frente a las situaciones objetivas en que quede reflejada la infracción administrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes son relevantes».

En esta línea, también la STS de 31 de mayo de 2000, Sección Tercera. En el caso de autos se había sancionado una empresa concesionaria de suministro de combustible y la Sala entiende que «no cabe apreciar como circunstancia atenuante el desconocimiento de la empresa de lo hecho por sus empleados para perjudicarla». Pero lo más relevante es cuando afirma:

«Esto podría tener trascendencia a efectos de eludir responsabilidades penales, pero no en el ámbito sancionador administrativo, pues (...) la responsabilidad de los concesionarios ha de extenderse a los actos realizados por sus empleados, cuya diligencia debe ser vigilada por aquéllos, lo que equivale a sancionar la responsabilidad directa de los concesionarios que deben vigilar el buen estado de los aparatos surtidores y responder de los daños que puedan producirse por la actuación de aquéllos».

Esto es, la sentencia está reconociendo un juego distinto de la culpabilidad en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador, admitiendo un deber de diligencia más amplio en este segundo ámbito.

4. LA PRETERINTENCIONALIDAD

La preterintencionalidad como una forma encubierta de responsabilidad por el resultado ha sido criticada por la doctrina penalista. El origen de esta construcción se encuentra en el principio versari in re illicita, procedente del Derecho canónico medieval, conforme al que basta con que se inicie la ejecución de un acto ilícito para que se impute a su autor todos los resultados que se produzcan, incluso los que tengan un carácter fortuito.

Sobre esta cuestión resulta de interés la STS de 14 de febrero de 2000, Sección Cuarta (rec. 431/1994). En una finca se instalaron sin la preceptiva autorización administrativa unos cepos para la captura de conejos; aunque se hubiera obtenido tal autorización, los cepos sólo podrían haberse mantenido por la noche y deberían haberse retirado al alba. Por no haberlo hecho así, cayó en uno de ellos un águila imperial que murió. La Administración impuso una multa por entender que se había cometido una infracción del artículo 38.6 de la Ley 4/1989 que se refiere, entre otras cosas, a la muerte de animales en peligro de extinción. Pero para la Sala, como la muerte del águila fue un «resultado fortuito de la colocación de los cepos» y «tampoco se ha llegado a demostrar la existencia de dolo eventual», no se puede incluir la conducta en el tipo de dar muerte a un ejemplar de especie en extinción. La infracción, por tanto, consistió sólo en «el uso de cepos para conejos sin autorización... a lo que se acumuló la negligencia en la retirada de los cepos en el momento oportuno», todo lo cual debe incardinarse en el artículo 38.13.ª de la misma Ley, esto es, «el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidos en esta Ley», a lo que corresponde una sanción menor. No es fácil saber qué es lo que da fundamento a esta parte de la sentencia. Se vislumbran dos posibilidades:

a) Cuando excluye el dolo eventual, hace pensar que lo que en el fondo sustenta la sentencia, aun sin decirlo, es que la infracción consistente en dar muerte a ejemplares de razas en extinción sólo se puede cometer dolosamente, lo cual es difícil de admitir por la redacción del artículo 38.6 de la Ley 4/1989.

b) Cuando afirma que la muerte del águila fue un resultado fortuito, apunta en la línea de un supuesto de preterintencionalidad, rechazando cualquier vestigio del versari in re illicita; pero es difícil aceptar que la muerte del águila en este supuesto pueda considerarse un caso fortuito porque más bien se trata de una consecuencia previsible y evitable de la conducta inicialmente ilegal. Aun con esta grave objeción y aunque mezclado confusamente este argumento con el anterior, parece que es esto lo predominante en la sentencia y lo que presenta especial interés por lo que tiene de rechazo total de la responsabilidad objetiva por el resultado.

LEXNOVA

EL CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES: BONIFICACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL E INCENTIVOS FISCALES

[…]

Por primera vez en un contrato de fomento de empleo se establecen beneficios dirigidos al empresario tanto desde la vertiente de Seguridad Social, materializada en bonificaciones en la cotización, como en el ámbito fiscal, manifestado en la posibilidad de aplicar deducciones fiscales.

Ambas posibilidades aparecen reguladas de forma independiente tanto en el contenido de los beneficios que otorgan como en las condiciones y limitaciones que exige cada una de ellas, pues las que afectan a las bonificaciones se regulan en el artículo 4 de la Ley 3/2012, mientras que las deducciones fiscales se regulan en el artículo 43 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo), tal como prevé el apartado 4 del artículo 4 de la Ley 3/2012.

1. Bonificaciones

Cada vez que se instaura una nueva reforma laboral, es costumbre que se modifique el mecanismo de bonificaciones en función de las prioridades que en ese momento se entiende deben ser atendidas. Así, el artículo 10 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, estableció un régimen de bonificaciones muy similar al regulado en el artículo 4 de la Ley 3/2012.

De hecho, se dirige exactamente a los mismos colectivos (jóvenes entre 16 y 30 años y mayores de 45 años); ambas normativas establecen una bonificación diferenciada según la condición de los destinatarios (hombres o mujeres, si bien en la Ley 3/2012 exige que se trate además de mujeres subrepresentadas); las dos normativas exigen que los trabajadores se encuentren inscritos en la oficina de empleo, si bien la Ley 35/2010 exigía, además, un período temporal de carencia de la inscripción en la citada oficina de 12 meses; respecto a la duración máxima en la aplicación de las bonificaciones se fija en tres años en ambas regulaciones.

Por lo demás, el contrato de apoyo a los emprendedores, a diferencia del artículo 10 de la Ley 35/2010, incrementa la cuantía de las bonificaciones de forma progresiva a partir del segundo año de ocupación del trabajador, sin embargo no contempla la posibilidad de aplicar —como sí lo hacía el artículo 10 de la Ley 35/2010— las bonificaciones en proporción a la jornada trabajada, pues como antes se indicó no se contempla en el contrato de apoyo a emprendedores la jornada a tiempo parcial.

Con relación al novedoso sistema que se aplicó en las bonificaciones establecidas por el contrato específico del artículo 5 de la Ley 27/2009, el contrato de apoyo a los emprendedores ha seguido el mecanismo clásico de establecer una cuantía fija en función del colectivo, así como del género y condición del trabajador sin tener en cuenta el innovador sistema que se regulaba en la citada Ley en lo que a la bonificación se refiere.

En efecto, la originalidad consistía, según el artículo 5 de la Ley 27/2009, en que la empresa que contrataba a un trabajador desempleado que percibía prestaciones por desempleo podía bonificarse del 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes de la Seguridad Social, hasta alcanzar como máximo el equivalente del importe de la prestación que tuviera pendiente de percibir a la fecha de entrada en vigor del contrato. Medida que se aplicaba, no sólo a quienes percibían prestaciones contributivas, sino también a desempleados perceptores del subsidio asistencial y la renta activa de inserción.

1.1. Características

Entrando ya en las particulares características de las bonificaciones del contrato de apoyo a los emprendedores, conviene tener en cuenta que las contrataciones bajo esta modalidad contractual de desempleados inscritos en la oficina de empleo darán derecho, según el apartado 5 del artículo 4 de la Ley 3/2012, a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a alguno de estos colectivos:

— Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer año.

— Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año).

— Mayores de 45 años, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años.

— Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año).

Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad —a diferencia de la bonificación del artículo 5 de la Ley 27/2009, que establecía su incompatibilidad—, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

En realidad viene a ser igual, pues conviene recordar que la bonificación establecida por el artículo 5.1 de la Ley 27/2009 era del 100% de la cuota empresarial por contingencias comunes, mientras que en el contrato de apoyo a los emprendedores la bonificación consiste en cuantías fijas, que permiten compatibilizarse con otras bonificaciones con la misma finalidad, eso sí, hasta el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social, lo que al final de cuentas viene a ser lo mismo.

Otra cuestión es la de delimitar cuáles son esas otras bonificaciones a las que se les atribuye «la misma finalidad». ¿Cuál es exactamente esa misma finalidad y a qué contratos de trabajo se refiere?

Para contestar a estas cuestiones hubiera sido deseable en ambas normativas que, en aras de una mayor seguridad jurídica, se hubiera elaborado un listado de los contratos que establecen esas bonificaciones «con la misma finalidad», así como el contenido exacto de tal finalidad, pese a que podría sobreentenderse genéricamente que se trata de medidas de fomento de empleo.

Puestos a elegir, entiendo que resulta más operativa la regulación de la incompatibilidad establecida en la Ley 27/2009, pues en el contrato de apoyo a los emprendedores, esa posibilidad que permite la compatibilidad de otras bonificaciones con la misma finalidad exigirá sin duda de comprobaciones más laboriosas, la primera de ellas si se trata de una bonificación con la misma o diferente finalidad. Si bien es verdad que no tiene por qué tener derecho a otras bonificaciones y en ese caso no alcanzará el 100% de la cuota, lo que evidentemente supondrá un ahorro para la Seguridad Social.

1.2. Requisitos y limitaciones

Como cualquier contrato de fomento de empleo que otorga beneficios, también el contrato de apoyo a los emprendedores contiene una serie de restricciones y de requisitos que se exigen para que se puedan aplicar las bonificaciones y que son los siguientes:

— No podrá concertar este contrato de trabajo la empresa que, en los seis meses anteriores a su celebración, hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. Se trata de una previsión que no contemplaron las contrataciones bonificadas del artículo 5 de la Ley 27/2009 ni tampoco del artículo 10 de la Ley 35/2010, y que retoma de otras normativas anteriores, por lo que debe valorarse positivamente como medio utilizado para evitar el fraude.

— Para la aplicación de los incentivos la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato.

— Pese a lo anterior, no se considerarán incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores —explica el artículo 4.7, párrafo segundo, de la Ley 3/2012— cuando:

ß El contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente.

ß Las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Salvo esta última causa de extinción las anteriores también se consideraron como no incumplidas en los contratos bonificados del artículo 5 de la Ley 27/2009, primero, y artículo 10.6 de la Ley 35/2010, después.

— A este respecto, cabe señalar que en el contrato específico del artículo 5 de la Ley 27/2009 el principal requisito era la exigencia de que la empresa debía «mantener la estabilidad en el empleo del trabajador contratado durante al menos un año desde la fecha de inicio de la relación laboral». Exigencia menos rigurosa frente a los tres años de mantenimiento del trabajador en el empleo, previsto en el contrato de apoyo a los emprendedores.

— En las tres contrataciones que estamos examinando se procede al reintegro de las bonificaciones aplicadas en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas por cada una de ellas.

En fin, sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta que en lo no establecido en el artículo 4 serán de aplicación las previsiones contenidas en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, salvo lo establecido en el artículo 6.2 en materia de exclusiones.

1.3. La genérica supresión de bonificaciones

Quizá pueda parecer extraño que, después de haber analizado las novedades sobre bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social previstas en el contrato de apoyo a los emprendedores de la Ley 3/2012, aparezca una disposición, concretamente la Transitoria Sexta (obsérvese que no es derogatoria) del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, estableciendo su letra a) del apartado 1 lo siguiente:

«Queda suprimido el derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de recaudación conjunta, que se estén aplicando a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, en virtud de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas».

Se trata de una derogación en toda regla de las bonificaciones de quienes se encuentran disfrutando tales bonificaciones del tipo que sea.

Pese a ello, el apartado 2 de la citada Disposición Transitoria exceptúa de la supresión a las bonificaciones que se recogen en una serie de disposiciones que paradójicamente son tan numerosas (hasta doce, entre ellas la Ley 3/2012) que prácticamente las excepciones constituyen la mayoría y habría que afanarse en buscar qué preceptos contienen las bonificaciones suprimidas.

Por otro lado, la Disposición Derogatoria Única del RD-L 20/2012 sí que enumera las disposiciones que resultan derogadas a partir de agosto de 2012 y que recogían una serie de bonificaciones a la contratación.

En realidad el gran problema de las bonificaciones en la contratación laboral es su enorme dispersión, en el sentido de que aparecen en multitud de disposiciones que regulan la contratación laboral dirigida a diversos colectivos y al mismo tiempo se establecen bonificaciones con la intención de favorecer su celebración.

Quizá habría sido más interesante —en lugar de suprimir bonificaciones y mantener expresamente las anteriormente enumeradas— la creación de una sola disposición que acogiera todas las bonificaciones existentes en la contratación laboral, sería un esfuerzo que todos agradecerían (empresas, trabajadores, la propia administración que tiene que controlar su aplicación, e incluso los estudiosos del derecho), pues es tal el grado de complicación en esta materia que se ha llegado a una situación cercana a la inseguridad jurídica, y no digamos si determinada bonificación sigue o no vigente.

En este último punto, sobre la vigencia, debe reconocerse que la Disposición Transitoria Sexta en relación con la Disposición Derogatoria Única.2 del RD-L 20/2012 ha supuesto un importante avance, pues ya sabemos que las bonificaciones que pueden ser aplicadas a partir de agosto de 2012 serán las que figuran en las disposiciones que se recogen en la Transitoria Sexta. Lo que no se nos asegura es que existan otras bonificaciones aparte de las expresamente derogadas que figuren en otra disposición y que no figuran ni en la Disposición Transitoria Sexta ni en la Disposición Derogatoria Única.2, por lo que, en principio, habría que entenderlas derogadas implícitamente.

En suma, al menos el RD-L 20/2012 prevé las doce normativas que establecen bonificaciones vigentes desde agosto de 2012, entre la que se encuentra la prevista en el contrato de apoyo a los emprendedores. A partir de ahí, habrá que prestar atención sobre la evolución en la modificación, supresión o en la creación de nuevas bonificaciones.

2. Incentivos fiscales

Una interesante novedad del contrato de apoyo a los emprendedores, que no se contemplaba en ninguna de las anteriores contrataciones de fomento de empleo, ha sido la incorporación de deducciones fiscales por creación de empleo además de las bonificaciones a la Seguridad Social.

Tales beneficios o incentivos fiscales que al principio se regularon por el propio artículo 4 del RD-L 3/2012, se han trasladado a la regulación propia del impuesto de sociedades, quizá pensando en deslindar la materia laboral de la materia fiscal, si bien los efectos de estas deducciones se retrotraen a la entrada en vigor del RD-L 3/2012, en lugar de la Ley 3/2012.

Esto es posible porque a diferencia de las bonificaciones, que se aplican mes a mes, tales deducciones se aplican sobre la cuota íntegra del período impositivo correspondiente a la finalización del período de prueba de un año exigido en el contrato de apoyo a los emprendedores.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la Disposición Final Decimoséptima de la Ley 3/2012 modifica la redacción del artículo 43 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo) y establece dos clases de incentivos fiscales que son los siguientes:

1. Cuando las entidades contraten a su primer trabajador que sea menor de 30 años a través del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, podrán deducir de la cuota íntegra la cantidad de 3.000 euros.

— La nueva redacción de la Ley 3/2012, respecto a su antecesor el RD-L 3/2012, clarifica —ante las dudas que suscitó la redacción del decreto-ley sobre si se trata del primer contratado por la empresa o el primero que se contrata bajo esta modalidad— que sólo podrán acogerse a la deducción fiscal de los 3.000 euros «aquellas entidades que carezcan de personal contratado» como puntualiza el preámbulo de la Ley 3/2012.

2. Sin perjuicio de lo anterior, las entidades que tengan una plantilla inferior a 50 trabajadores en el momento en que concierten contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con desempleados beneficiarios de una prestación contributiva por desempleo, podrán deducir de la cuota íntegra el 50% del menor de los siguientes importes:

a) El importe de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación.

b) El importe correspondiente a doce mensualidades de la prestación por desempleo que tuviera reconocida.

A diferencia de la bonificación que establecía la Ley 27/2009, en que se bonificaba mensualmente al 100% de la cuota empresarial hasta alcanzar el importe total de la prestación que le restaba por percibir al trabajador, en este caso, ese 50% de deducción del importe de la prestación por desempleo se realizará de una sola vez en el ejercicio económico correspondiente a la fecha de contratación del trabajador.

El artículo 43.2 del RD-L 4/2004 establece dos condiciones para aplicar esta última deducción (2):

— Que las contrataciones se realicen «en el período impositivo hasta alcanzar una plantilla de 50 trabajadores, y siempre que, en los doce meses siguientes al inicio de la relación laboral, se produzca, respecto de cada trabajador, un incremento de la plantilla media total de la entidad en, al menos, una unidad respecto a la existente en los doce meses anteriores».

— Se trata de una nueva condición impuesta por el artículo 43.2 del citado RD-L 4/2004, que no figuraba en el RD-L 3/2012 y que supone un esfuerzo adicional para el empresario difícil de cumplir en estos momentos de crisis económica.

— Además ello obliga a un mayor esfuerzo en el control del cumplimiento de esta condición por parte de los servicios de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Agencia Tributaria.

— «Que el trabajador contratado hubiera percibido la prestación por desempleo durante, al menos, tres meses antes del inicio de la relación laboral».

— Este requisito también se exigía a los trabajadores contratados bajo el contrato específico del artículo 5 de la Ley 27/2009 (apartado 3).

— Quizá la exigencia de este requisito obedezca a un intento de evitar que el empresario prescinda de sus trabajadores ya sea esperando que se agoten los contratos o mediante otra causa de cese en la relación laboral que no resulte demasiado onerosa, para volverlos a incorporar y beneficiarse de las bonificaciones que otorga la medida, y por eso se exige que el trabajador permanezca en alta en prestaciones, por lo menos durante tres meses antes de ser contratados.

Ambas deducciones —explica el artículo 43.3 del citado RD-L 4/2004— se aplicarán en la cuota íntegra del período impositivo correspondiente a la finalización del período de prueba de un año exigido en el correspondiente tipo de contrato y estarán condicionadas al mantenimiento de esta relación laboral durante al menos tres años desde la fecha de su inicio.

Contrasta esta exigencia del mantenimiento de la relación laboral del trabajador durante tres años con la que se exigía en la contratación específica de fomento de empleo del artículo 5 de la Ley 27/2009, en la que tan sólo se debía «mantener en la estabilidad en el empleo del trabajador durante un año» (apartado 4).

Finalmente, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos anteriores determinará, según el citado artículo 43.3 del RD-L 4/2004, la pérdida de la deducción, que se regularizará en la forma establecida en el artículo 137.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[...]

LEXNOVA

Fragmento extraído del Artículo “El contrato de apoyo a los emprendedores: un estudio comparativo con otras contrataciones de fomento de empleo”, de Francisco Javier Fernández Orrico, publicado en la Revista núm. 11/2012 de Información Laboral

EL TRABAJO AUTÓNOMO Y JUBILACIÓN PARCIAL

 

Como reiteradamente se ha advertido en los epígrafes precedentes, la jubilación parcial es una institución limitada a los trabajadores asalariados, como demuestran tanto el artículo 12.6 del ET, como el artículo 166 de la LGSS, así como el desarrollo reglamentario, contenido en el Real Decreto 1131/2002. De ninguna de las normas o preceptos que regulan esta modalidad puede extraerse base sólida para extender la jubilación parcial más allá de las fronteras del trabajo asalariado. En consecuencia, el trabajador autónomo o por cuenta propia no tiene derecho a la jubilación parcial.

a. La prevista extensión de la jubilación parcial a los trabajadores autónomos

En la medida en que la pensión de jubilación parcial es una prestación de Seguridad Social, la referencia a esa figura ha de buscarse -sería su ubicación natural- en las normas que rigen la protección social de los trabajadores autónomos, que en el momento actual se encuadran en dos regímenes distintos, el RETA y el RETM. En cuanto a los trabajadores por cuenta propia del RETA, la norma reguladora de ese Régimen Especial es el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, cuyo artículo 27 menciona, dentro del catálogo de la acción protectora, la pensión de jubilación. No es, en todo caso, una pensión de jubilación equiparable a la del Régimen General, que cuenta con muchas modalidades, sino una pensión destinada a quienes cesen en el trabajo a partir de la edad ordinaria, como se deduce sin lugar a dudas de los artículos 42 y 43 de ese Decreto 2530/1970. Por consiguiente, el RETA sólo contempla la pensión de jubilación ordinaria (artículos 88 y ss. de la Orden de 24 de septiembre de 1970, que desarrolla el Decreto anteriormente citado). Una conclusión similar se extrae de la normativa reguladora del RETM y, en concreto, del artículo 37 Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, y de los artículos 76 y ss. de su norma de desarrollo, el Decreto 1867/1970, de 9 de julio.

El proceso de mejora de la intensidad de la acción protectora dispensada a los autónomos que ha tenido lugar desde principios del siglo XXI no ha afectado sustancialmente a la pensión de jubilación. En relación con la posibilidad de establecer medidas de anticipación de la edad de jubilación, las novedades se han limitado a una declaración de intenciones hacia el futuro, anunciándose la extensión a este ámbito de los coeficientes reductores de edad (artículo 26.4 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo). En consecuencia, la jubilación parcial no es una modalidad de pensión de jubilación a la que puedan acceder los trabajadores por cuenta propia(81).

No obstante, el citado Estatuto del Trabajo Autónomo contempla, en su artículo 26.5, una regla análoga a la del artículo 10.4 de la LGSS, un recordatorio a la postre de que la acción protectora del RETA debe tender a la «máxima homogeneidad» con el Régimen General, a «converger en aportaciones, derechos y prestaciones» con ese régimen. En esa línea, el RETA debe ser objeto de una adaptación, como también prevé la DA 15.ª de la Ley 20/2007, en la que podría introducirse la posibilidad de acceso a la jubilación parcial.

Desde luego, no existe un impedimento jurídico, y ni siquiera técnico, para que los trabajadores por cuenta propia puedan beneficiarse de la jubilación parcial, pero es claro que se necesita una normativa que establezca requisitos y condiciones adaptados a esa actividad, de modo que en el contexto actual, y conforme al marco jurídico vigente, no hay base para admitir la jubilación parcial de los trabajadores por cuenta propia. No en vano, la DA 34.ª Ley 27/2011 encomendó al Gobierno la tarea de presentar, «en el plazo de un año, un estudio relativo a un sistema específico de jubilación parcial a los 62 años, a favor de autónomos que cesen en su negocio o lo traspasen a otra persona a la que deben formar», si bien el Real Decreto-Ley 29/2012 procedió a la suspensión de esta obligación durante tres meses.

Esa futura norma no necesariamente habría de contar con rango de ley, puesto que el legislador ya ha intervenido flexibilizando el instrumento jurídico que debe proceder a esa labor. En efecto, la DA 8.ª de la LGSS, en la que se contempla la exten- sión de ciertas normas del Régimen General a los regímenes especiales, afirmaba en su redacción originaria de 1994 que «lo previsto en el artículo 166 de la presente Ley será aplicable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales». Sin embargo, el artículo 16 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, modificó el apartado 3 de la DA 8.ª de la LGSS, declarando aplicable el artículo 166 «a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial del Mar, Régimen Especial Agrario y Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente». La numeración de ese apartado 3 cambiaría con el Real Decreto-ley 16/2001, modificación consolidada por la Ley 35/ 2002, de 12 de julio, pero a los efectos que aquí interesan el actual apartado 4 de la DA 8.ª de la LGSS permanece sustancialmente incólume, incluso tras las reformas operadas por las Leyes 27 y 28/2011.

La previsión legal no implica que los autónomos puedan disfrutar de la jubilación parcial de forma inmediata, sino que se requiere un específico desarrollo reglamentario que aún no ha sido aprobado, pues el Real Decreto 1131/2002 nada estableció al respecto. En consecuencia, en tanto no se regulen, legal o reglamentariamente, las condiciones de acceso a la jubilación parcial de los trabajadores por cuenta propia, esta modalidad de jubilación y el trabajo autónomo resultan incompatibles, puesto que no cabe acceder a la jubilación parcial desde la condición de autónomo, y el desempeño de un trabajo por cuenta propia con posterioridad al reconocimiento de la jubilación parcial debe reputarse incompatible con la pensión de jubilación [V.5.a)].

La incompatibilidad entre el trabajo autónomo y la jubilación parcial es de tal intensidad que actúa -o debería actuar a tenor de la literalidad legal- en una doble dirección. En primer lugar, quien esté desarrollando un trabajo por cuenta propia no puede acceder a la jubilación parcial con independencia del régimen que reconozca la pensión de jubilación. Y, en segundo lugar, tampoco habría de reconocerse el derecho a esta modalidad de pensión cuando el catálogo de prestaciones del régimen competente no incluya la jubilación parcial, aunque la jurisprudencia ha apostado por una interpretación más generosa.

Ambas situaciones pueden tener conexión con las consecuencias de la aplicación de las reglas sobre cómputo recíproco de cotizaciones. Prescindiendo del segundo de esos supuestos -reconocimiento de la pensión por un régimen donde no se contemple la jubilación parcial-, que será objeto de tratamiento monográfico posterior (III.7), conviene advertir, en relación con la primera situación, que el trabajador autónomo no podrá acceder a la jubilación parcial aunque en virtud de las reglas sobre cómputo recíproco de cotizaciones sea competente el Régimen General, ya que, por un lado, no es un asalariado -requisito subjetivo que se desprende del artículo 166 de la LGSS (III.1)-, y, por otro, no se concreta de qué forma un trabajador autónomo puede reducir su jornada y pasar a prestar servicios a tiempo parcial; en el contexto normativo actual, los conceptos de trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial distorsionan los rasgos típicos del trabajo por cuenta propia(82), si bien el legislador ha previsto que a partir de 1 de enero de 2014 las normas de Seguridad Social se adapten al trabajo autónomo a tiempo parcial (DF 10.ª Ley 27/2011), lo que exigirá, seguramente, de ficciones o presunciones jurídicas.

Este último obstáculo podría salvarse en relación con un colectivo muy particular, los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE), en la medida en que el artículo 14.2 del Estatuto del Trabajo Autónomo remite al contrato individual o al acuerdo de interés profesional la determinación del régimen sobre «cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal», previsión que parece establecer una distinción entre trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial en una actividad por cuenta propia(83), aunque desde luego el precepto no es claro en ese punto(84), y por ello la doctrina ha advertido que si bien «no parece haber inconveniente de principio» para que un TRADE preste sus servicios a tiempo parcial, ni el Estatuto del Trabajo Autónomo ni su desarrollo reglamentario -aprobado por Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero- «reconocen expresamente esa posibilidad, ni, por consiguiente, la regulan »(85), al menos, como se ha dicho, hasta 1 de enero de 2014. En cualquier caso, la mera facultad de prestar servicios a tiempo parcial no subsana la ausencia de desarrollo reglamentario -o norma legal- sobre jubilación parcial de trabajadores autónomos, de modo que esa figura continúa siendo incompatible con el desempeño de una actividad por cuenta propia [STSJ de Cataluña de 26 de junio de 2008 (recurso de suplicación 2244/2007)].

b. Dificultades para un futuro desarrollo reglamentario

Previsiblemente, la extensión de la jubilación parcial a los trabajadores autónomos no se producirá a través de un simple reconocimiento formal, sino que la norma que proceda a tal extensión concretará las condiciones de aplicación de esa modalidad, que podrían diferir en algún punto de las previstas en el artículo 166 de la LGSS para los trabajadores asalariados. En particular, parece claro que las reglas de contratación del relevista (v. gr., asignación de funciones) han de sufrir alguna modulación, o, más bien, que se puede extremar el rigor en la exigencia de que tales funciones sean las mismas que las desempeñadas por el jubilado parcial; y será menester introducir mecanismos de control adicionales para garantizar que la actividad por cuenta propia no sólo ha sufrido una reducción de jornada, sino una reducción proporcional del rendimiento económico, lo que, ciertamente, provocará dificultades, por cuanto la incertidumbre es un rasgo de la compensación obtenida por una actividad por cuenta propia, y así ha de ser, al no venir determinada por unidad de tiempo.

Es claro, no obstante, que se mantendrá la prohibición de que la jubilación parcial se beneficie de coeficientes reductores de edad, que han alcanzado al trabajo por cuenta propia, en particular en actividades de «naturaleza tóxica, peligrosa o penosa» en palabras del artículo 26.4 del Estatuto del Trabajo Autónomo, que remite a un desarrollo reglamentario contenido en el RD 1698/2011. Por cierto, en virtud de una interpretación extensiva, y pro beneficiario, de ese artículo 26.4 el INSS consideró -explicitándolo en una nota informativa de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica- que desde la entrada en vigor de la Ley del Estatuto del Autónomo los coeficientes reductores de edad previstos para discapacitados (Real Decreto 1539/ 2003, de 5 de diciembre) eran de aplicación inmediata a quienes soliciten la pensión de jubilación en el RETA, con independencia de que hayan prestado servicios en actividades por cuenta propia o ajena. En todo caso, su aplicación a la jubilación parcial, cuando sea posible para trabajadores autónomos, parece descartada.

LEXNOVA

Fragmento extraído de la monografía “La jubilación parcial tras la reforma de 2013” de Iván Antonio Rodríguez Cardo

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