El efecto directo del Derecho Comunitario en la prohibición de prácticas abusivas en el ámbito tributario
Procedimiento prejudicial - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido (IVA) - Sexta Directiva 77/388/CEE - Artículo 4, apartado 3, letra a), y artículo 13, parte B, letra g) - Exención de las entregas de edificios y del terreno sobre el que se levanten distintas a las contempladas en el artículo 4, apartado 3, letra a) - Principio de prohibición de prácticas abusivas - Aplicabilidad a falta de disposiciones nacionales de transposición de este principio - Principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima
extracto de sentencia
Mi voto otorga poder de representacion, limitado a programa electoral; y sino preguntas. Debemos siempre avanzar en el perfeccionamiento de la democracia. . .MARCOS JAVIER JIMENEZ . . Esto nos hará más libres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
jueves, 30 de noviembre de 2017
miércoles, 15 de noviembre de 2017
Qué actos necesarios son de incumbencia de los administradores Responsabilidad tributaria
¿Qué debemos de
entender por “no haber realizado los actos necesarios que sean de su
incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios”?
La respuesta a
la pregunta que nos hemos formulado exige plantearla por activa, esto es, tratar
de concretar qué actos necesarios son de incumbencia de los administradores. En
otras palabras, qué obligaciones y deberes corresponden a los administradores,
de modo que su incumplimiento se traduzca en que incurren en responsabilidad
tributaria. En primer lugar, el cuadro de obligaciones y deberes que son
incumbencia de los administradores deriva de lo establecido en la normativa
mercantil reguladora del tipo de sociedad de que se trate (anónimas o de
responsabilidad limitada, generalmente) y del detalle de atribuciones y
competencias establecido en los correspondientes estatutos sociales. Téngase en
cuenta, sin embargo, que este supuesto de responsabilidad exige analizar más
que ningún otro cada caso concreto, de modo que no es exigible el mismo grado de
vigilancia hacia el cumplimiento de las obligaciones fiscales en el caso de
pequeñas empresas familiares que en el de grandes corporaciones, en las que se
supone que el consejo de administración habrá delegado en un gabinete
especializado el cumplimiento de obligaciones y deberes tributarios. No
obstante, como hemos señalado, la necesidad de analizar cada caso concreto para
determinar en qué supuestos los administradores pueden haber incurrido en
responsabilidad, lo cierto es que la Administración frecuentemente vincula
aquélla a la falta de la exigible diligencia en la formulación y aprobación de
las cuentas anuales (balances, cuentas de resultados, memoria, ECPN y estado de
flujos en efectivo). En efecto, como quiera que la eventual deuda tributaria que
la Administración pueda liquidar (o sanción que pueda imponer) viene a suponer
que las cuentas anuales formuladas y aprobadas no son correctas, fácilmente
puede argumentarse que faltó la debida diligencia. El empleo de ésta en la
formulación y aprobación de las cuentas se habría traducido en haber detectado
las incidencias que a la postre ha regularizado la Administración. Nótese, más
particularmente, que la obligación de los administradores no es solo la de
aprobar las cuentas anuales, sino la de formularlas previamente. Por tanto, en
rigor, la responsabilidad no debería de desaparecer cuando salvando su voto o
cuando vota en contra de las cuentas que se someten a aprobación, previa
convocatoria del consejo, sino que su responsabilidad desaparecería cuando,
habiendo formulado unas cuentas alternativas, en las mismas no hubiese tenido
cabida la regularización propuesta o la infracción descubierta por la
Administración. Por otra parte, tanto desde una perspectiva mercantil como
fiscal, dos son las circunstancias (“actos de su incumbencia”, como dice la
LGT) que deben de ser objeto de una especial vigilancia por parte de los
administradores a fin de no incurrir en responsabilidad. La primera estriba en
informar a la Junta General de las pérdidas que sufra –o arrastre– la entidad,
de modo que la pueda situar en causa de disolución y liquidación, así como, en
su caso, la de adoptar cualquiera de estos dos acuerdos. La segunda en prever
una eventual insolvencia y, en su caso, promover soluciones al respecto, entre
las cuales destaca la solicitud procesal de concurso voluntario de acreedores.
En efecto, tanto la legislación mercantil [el art. 363 de la Ley de Sociedades
de Capital establece que la sociedad deberá disolverse a) Por el cese en el
ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, entendiéndose
que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año; y
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a
la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la
medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de
concurso], como la Ley concursal 22/2003 (“El deudor deberá solicitar la declaración
de concurso, señala el art. 5, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en
que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”), imponen a los
administradores el deber de actuar, constituyendo la omisión, esto es, la
inactividad, la primera evidencia de negligencia en el ejercicio de sus
funciones. Debe notarse, sin embargo, que tanto la doctrina administrativa del
TEAC como la jurisprudencia de los Tribunales admiten como circunstancia
excluyente de la responsabilidad de los administradores la conducta de aquél
que hubiese intentado lograr los acuerdos sociales tendentes a poner fin a una
situación de grave liquidez y financiera de una sociedad. En particular, el
TEAC en Resolución de 8 de febrero de 2001 y el TSJ de Castilla-León (Burgos)
en sentencia de 9 de febrero de 2001, admiten que la circunstancia de que el
administrador hubiese hecho lo posible para conseguir –aunque finalmente
hubiese fracasado en su intento– los acuerdos de disolución y liquidación de la
sociedad es suficientemente ilustrativa de su diligencia en el ejercicio de sus
funciones, razón por la cual debe de excluirse toda responsabilidad por las
deudas tributarias impagadas por la sociedad. En fin, cabe poner en mientes la
Sentencia 673/2002, de 29 de mayo de 2002, del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, que estima la demanda interpuesta por el contribuyente y anula el
expediente de derivación de responsabilidad impugnado sobre la base no sólo del
argumento de que la Administración no aportó prueba de cargo suficiente
relativa a la negligencia en el ejercicio de su gestión como administrador,
sino, en particular, sobre la base del argumento en virtud del cual las
dificultades de liquidez y tesorería de una empresa no justifican, per se, que
pueda promoverse la acción recaudatoria contra el administrador. Los problemas
financieros de una empresa –problemas en virtud de los cuales ésta puede verse
en la imposibilidad de hacer frente, entre otras, a determinadas deudas
tributarias–, nunca pueden justificar, per se, un expediente de derivación de
responsabilidad contra los administradores.
¿Cómo debemos de
interpretar que los administradores “hayan consentido el incumplimiento por
quienes de ellos dependan”?
Naturalmente,
estamos ante un caso de responsabilidad in vigilando, de modo que incurren en
responsabilidad los administradores por los ilícitos con trascendencia
tributaria cometidos por todos aquellos que integran el organigrama de la
sociedad dependiente del consejo (al fin y al cabo se trata de la estructura
completa de funcionamiento de la entidad), ya sea personal propio o contratado,
servicios internos o externalizados, incluida la actuación del consejero
delegado mismo. Como podrá comprenderse, no es fácil que los administradores
puedan zafarse de este supuesto de responsabilidad. Uno de los supuestos
controvertidos ha sido el de si ésta desaparece en el caso de que los informes
de auditoría careciesen de salvedades, esto es, no hubiesen expresado reserva
alguna a la gestión y administración de la empresa. Pues bien, ni siquiera en
estos casos la jurisprudencia ha liberado a los administradores de su
responsabilidad in vigilando. Ahora bien, tras la entrada en vigor el pasado 23
de diciembre de 2010 de una nueva reforma del Código Penal, concretamente la
que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pueden
hacerse observaciones de interés al respecto. Estamos haciendo referencia a la
nueva circunstancia atenuante de responsabilidad penal establecida en el
apartado 4º del art. 31.bis, en virtud de la cual aquélla se reducirá cuando la
sociedad hubiese adoptado “medidas eficaces para prevenir y descubrir los
delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura
de la persona jurídica”. Estamos, en efecto, ante lo que en el Derecho
anglosajón se conoce como corporate compliance, esto es, sistemas de
autorregulación de los cuales voluntariamente se dotan las empresas para poner
en acción sus valores éticos, atajando conductas indeseadas, ya sea de sus
directivos o de sus empleados. El corporate compliance abarca un amplio
espectro de actuaciones: desde evitar un descuido por parte de los
administradores a dar una pronta respuesta en la investigación de denuncias por
mala praxis, así como contemplar un abanico de riesgos legales potencialmente
amplio, en función de la naturaleza de las actividades de la compañía. Un
programa integral de corporate compliance, que toda empresa (y en particular
grupo de empresas) puede –más bien, debe– de firmar a fin de evitar males
mayores, se compone de múltiples elementos: no solamente mecanismos de control
o medidas de respuesta ante posibles incumplimientos, sino también acciones de
formación y una estrategia de comunicación que haga llegar el programa y la
cultura de adecuación a buenas prácticas a toda la organización. Un programa
bien concebido y adaptado a las particularidades de cada actividad empresarial
sería un blindaje, activaría el sistema interno adaptado a la prevención de
delitos, tal como hemos señalado, y, en cualquier caso, sería un apoyo serio
para evitar la responsabilidad tributaria in vigilando de los administradores
en aquellos casos en que el corporate compliance hubiese impuesto al
organigrama dependiente del consejo una especial diligencia y cuidado en el
cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.
¿Qué significa
que los administradores “hayan adoptado acuerdos que posibilitasen las
infracciones”?
Este supuesto de
responsabilidad está redactado de modo suficientemente explícito. Los
administradores que hubiesen adoptado acuerdos constitutivos de infracción o
que posibiliten la comisión de una infracción incurren en responsabilidad, como
hemos visto de naturaleza subsidiaria. Tal como está configurado este supuesto,
no parece admisible incurrir en el mismo a través de una mera omisión, sino que
el tenor es suficientemente ilustrativo de que exige acción o decisión activa
en la adopción de un acuerdo del cual derive la comisión de una infracción. Y
la naturaleza del acuerdo adoptado puede ser de cualquier orden (comercial,
financiera, jurídica, urbanística, incluso medioambiental, etc.), siempre que
cause o posibilite el ilícito fiscal.
¿Cuál es el
régimen de responsabilidad de los administradores sociales por las retenciones
y cuotas de IVA no ingresadas por la sociedad?
La Ley 7/2012,
de 29 de octubre, llamada “de modificación de la normativa tributaria y
presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la
intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”
(BOE de 30 de octubre de 2012, con fecha de entrada en vigor el día siguiente),
estableció un conjunto de reglas especiales para el caso de que las deudas que
la sociedad tuviese pendientes estribasen en retenciones y cuotas de IVA no
ingresadas. En efecto, la citada Ley 7/2012 introduce un nuevo apartado 2 en el
artículo 43 LGT, se modifica el anterior apartado 2, que se numera como 3, y el
anterior apartado 3 pasa a numerarse como 4, quedando dichos apartados 2 y 3
redactados de la siguiente forma: «2. Serán responsables subsidiarios de las
deudas tributarias derivadas de tributos que deban repercutirse o de cantidades
que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, los
administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas obligadas a efectuar
la declaración e ingreso de tales deudas cuando, existiendo continuidad en el
ejercicio de la actividad, la presentación de autoliquidaciones sin ingreso por
tales conceptos tributarios sea reiterativa y pueda acreditarse que dicha
presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación
tributaria objeto de autoliquidación. Se entenderá que existe reiteración en la
presentación de autoliquidaciones cuando en un mismo año natural, de forma
sucesiva o discontinua, se hayan presentado sin ingreso la mitad o más de las
que corresponderían, con independencia de que se hubiese presentado solicitud
de aplazamiento o fraccionamiento y de que la presentación haya sido realizada
en plazo o de forma extemporánea. A estos efectos no se computarán aquellas
autoliquidaciones en las que, habiendo existido solicitud de aplazamiento o
fraccionamiento, se hubiese dictado resolución de concesión, salvo
incumplimiento posterior de los mismos y con independencia del momento de dicho
incumplimiento, no computándose, en ningún caso, aquellos que hubiesen sido
concedidos con garantía debidamente formalizada. Se considerará, a efectos de
esta responsabilidad, que la presentación de las autoliquidaciones se ha
realizado sin ingreso cuando, aun existiendo ingresos parciales en relación con
todas o algunas de las autoliquidaciones presentadas, el importe total
resultante de tales ingresos durante el año natural señalado en el segundo
párrafo no supere el 25 por ciento del sumatorio de las cuotas a ingresar
autoliquidadas. Se presumirá que no existe intención real de cumplimiento de
las obligaciones mencionadas en el párrafo primero, cuando se hubiesen
satisfecho créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la
fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la
responsabilidad establecida en esta disposición se devengaron o resultaron
exigibles y no preferentes a los créditos tributarios derivados de estas
últimas.»
¿Puede proceder
la Administración tributaria contra el administrador de una entidad que fue
objeto de un proceso concursal?
Estamos ante una
cuestión no sólo controvertida sino que genera muchos problemas tras el que
aspira a ser cierre definitivo, jurídico y económico, de la vida de una
sociedad. En efecto, proliferan los expedientes de derivación de
responsabilidad contra quienes ostentaron la condición de administradores, por
deudas de la entidad de fecha anterior al concurso, incluso en aquellos casos
en que éste concluyó tras la fase de liquidación. La Administración argumenta
que, al menos en relación con el crédito tributario que tiene naturaleza
privilegiada, puede proceder contra los administradores, sin que la liquidación
de la sociedad acordada y ejecutada en el proceso concursal perjudique aquél
ni, en consecuencia, libere de responsabilidad a quienes ejercieron la
administración de la entidad en el momento en que ésta cometió las infracciones
fiscales. Para la Administración, no obstante la propuesta de los
administradores concursales, los acuerdos de la Junta y las decisiones
adoptadas por los Juzgados de los Mercantil, el importe de las retenciones y
pagos a cuenta así como el 50 por 100 de las restantes cuotas tributarias
adeudadas conservan su naturaleza privilegiada, de modo que cabría dictar acto
de derivación de responsabilidad contra quienes fueron entonces
administradores, sin que, por otra parte, tras la dicción del vigente art 43.1º
LGT, exista forma alguna de invocar la prescripción de la acción recaudatoria.
A nuestro juicio, sin embargo, la cuestión puede verse de otro modo. De los
arts. 900 del C. Comercio y 123 Ley de Reforma Concursal, se desprende que la
intervención del Abogado del Estado en la Junta y, sobre todo, el voto del
mismo en cuanto que representante de un acreedor privilegiado (en nuestro caso
de la Hacienda Pública) a favor del Convenio permite, por una parte, computar
su crédito en el quórum de aprobación, incrementando a estos efectos la base de
cálculo del pasivo ordinario; y, por otra, supone que el crédito privilegiado
pasa a ser considerado como ordinario, perdiendo, por lo tanto, el privilegio,
de manera que se integra en la base de cálculo, aumentándola, pero también en
la suma de los créditos con voto favorable. Pero es que, por otra parte,
téngase en cuenta que el Convenio constituye, desde el punto de vista de su
naturaleza jurídica, un negocio jurídico, bien es cierto que necesitado de
aprobación judicial, que vincula a todos los acreedores que lo han votado (y a
los disidentes de los créditos no privilegiados), y que surte eficacia
novatoria sobre los créditos, hasta el punto de que el artículo 136 de la Ley
Concursal dice expresamente que “los créditos quedarán extinguidos en la parte
que alcance a la quita y aplazada su exigibilidad por el tiempo de espera, y en
general, afectados por el contenido del convenio”. Quedando extinguidos los
créditos fiscales, no hay deuda, como es obvio, susceptible de ser exigida a
los administradores.
RESPONDEN SUBSIDIARIAMENTE Los administradores
de entidades que hayan cesado en sus actividades El art. 43, 1º, b) LGT señala
al respecto que responderán subsidiariamente los “administradores de hecho o de
derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por
las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes
en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago
o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”. El
presupuesto de hecho para que surja esta responsabilidad exige, por tanto, la
concurrencia de tres requisitos: el cese en la actividad de una persona
jurídica con obligaciones tributarias devengadas y pendientes, la condición de
administrador de hecho o de derecho de dicha persona jurídica en el momento del
cese en su actividad y la conducta ilícita del administrador. A diferencia de
lo que sucede en el supuesto de responsabilidad de los administradores de
personas jurídicas que hubiesen cometido infracciones tributarias, en este caso
no se requiere que los administradores de la persona jurídica que ha cesado en
su actividad, para ser declarados responsables subsidiarios, hayan causado o
colaborado en la comisión de tales infracciones. El ilícito aquí reside en la
actitud pasiva del administrador, consintiendo el cese de las actividades sin
adoptar las medidas y decisiones en el ámbito tributario que diligentemente
debía de haber adoptado, particularmente proponer la disolución y liquidación
de la entidad o, en el supuesto de dificultades serias de tesorería que no le
permitan atender los gastos corrientes, solicitar el correspondiente concurso
de acreedores. Tanto el legislador como la jurisprudencia han considerado
particularmente grave para los intereses de la Hacienda pública la falta de
apertura de un procedimiento de disolución o liquidación o la no solicitud de
un concurso de acreedores, porque impide que entren en juego otras
responsabilidades que actúan a modo de garantía del crédito tributario, como la
subsidiaria de los liquidadores, hasta el punto de que en ocasiones se ha
declarado la responsabilidad solidaria de los administradores en las deudas de
la sociedad en el caso de no convocar la junta general cuando concurra alguna
de las causas de disolución de la sociedad (por ejemplo, Res. TEAC 23 junio
2000). Por la razón indicada, habrá responsabilidad de los administradores de
la sociedad salvo prueba de que por fuerza mayor no pudieron promover los
acuerdos sociales necesarios para la ordenada disolución y liquidación de la
sociedad, o, siendo colegiado el órgano de administración, de que hubieren
hecho todo lo posible legalmente para lograr un pronunciamiento del mismo
dirigido a ello (TEAC 24‑9-99; TSJ Aragón 18‑2-00; TSJ Burgos 9‑2-01; TSJ
Sevilla 6‑2-03; TEAC 24‑9-99; unificación de criterio 4‑12‑02 y 16‑4-08). En
todo caso, como ilustrativamente señalan los TSJ Baleares y Cataluña
(sentencias de 23 febrero 2007 y 19 de marzo de 2007, respectivamente), si bien
es cierto que el grado de diligencia en la conducta del administrador habrá de
determinarse en función de las circunstancias concurrentes caso por caso, tras
la reforma introducida por la Ley 10/1985, que suprimió los requisitos de mala
fe o negligencia grave, “la conducta del administrador debe encuadrarse en la
falta de diligencia debida, o mejor dicho, de dejación de funciones”. ¿Cómo
debe de ser interpretada la expresión “cese en la actividad” de la sociedad? El
TS se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones, subrayando que el cese
de actividades supone una situación fáctica, no jurídica, consistente en una
situación de hecho caracterizada por una paralización material de la actividad
mercantil societaria en el tráfico sin que se produzca conforme a Derecho la
extinción o desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su
personalidad jurídica. Esta desaparición ha de ser, además, completa,
irreversible y definitiva, no bastando una cesación meramente parcial ni la
suspensión temporal de las actividades, aunque dicha exigencia ha de matizarse
en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el
cese no puede identificarse siempre con la desaparición integra de todo tipo de
actuación, sino que podría ser apreciado en aquellos supuestos en que, a fin de
eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las
deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga
un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico
comercial (SSTS de 30 de enero de 2007 y 10 de febrero de 2011). La citada
doctrina del TS ha sido objeto de matices –más bien de simplificación– como los
siguientes: a. Procede derivar responsabilidad a los administradores una vez
acreditada la baja en el IAE de la empresa y la ausencia de presentación de
declaraciones fiscales a partir de esa fecha (SAN 18 junio 2001). b. También
procede cuando se presentaron bajas fiscales y dejaron de presentarse las
declaraciones periódicas, aunque la simple inercia del tráfico mercantil
permita que incluso después de su cese teórico de actividades se hubiesen
realizado operaciones puntuales derivadas de otras anteriores (Res. TEAC 8
marzo 2001). c. La Administración presume razonablemente que la falta de
presentación de declaraciones tributarias de todo tipo de impuestos (no sólo
declaraciones-liquidaciones) acredita tal cese (Res. TEAC 24 septiembre 1999),
al igual que en el caso de que del balance de la empresa se desprenda que no
existe actividad comercial con presencia real de tráfico mercantil, limitándose
a mantener formalmente la subsistencia de la entidad con el fin de eludir la
exigencia de responsabilidades (Res. TEAC 13 mayo 1998).
¿Cuál es el
alcance de la responsabilidad de los administradores por “cese en la
actividad”?
La
responsabilidad de los administradores por “cese en la actividad” se extiende a
la cuota (junto con los intereses de la liquidación) que dejó impagada la
sociedad, pero no se extiende a las sanciones correspondientes a las
infracciones cometidas por ésta, a diferencia de lo que sucede en el supuesto
de responsabilidad de los administradores cuando causen o colaboren en la
comisión de la infracción por la persona jurídica. Los argumentos en los que se
apoya la conclusión de que las sanciones están excluidas de este supuesto de
responsabilidad son los siguientes: a. Los dos supuestos de responsabilidad
subsidiaria de los administradores aparecen regulados legalmente en dos
apartados distintos de la LGT. b. La LGT (art. 41.4), que establece la regla
general de la no extensión de las sanciones salvo disposición legal expresa en
contrario, no hace uso explícito de tal excepción en el supuesto de
responsabilidad de los administradores por cese de la actividad de la persona
jurídica. c. Los administradores en caso de cese de la actividad de la entidad
son responsables de las deudas tributarias devengadas –estén o no liquidadas– y
pendientes en el momento de cese, mientras que las sanciones no forman parte de
aquéllas, o sea, no son “deuda tributaria” (vid. art. 58 LGT).
REAF
EL ADMINISTRADOR DE DERECHO Y EL DE HECHO EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Como es sabido dos son los órganos esenciales que debe haber en toda sociedad mercantil: la Junta de socios (que representa a la propiedad) y el Administrador (que principalmente se encarga de la gestión y representación de la compañía).
Centrándonos en el órgano de administración, con independencia del sistema elegido por los socios, desde el basado en un administrador único o un sistema colegiado, por ejemplo, el consistente en un Consejo de Administración y pudiendo recaer dicho cargo tanto en una persona física como en una jurídica, conviene distinguir el “Administrador de Derecho” del denominado “Administrador de Hecho”.
Por Administrador de Derecho se entiende, esencialmente, aquella persona que previo nombramiento por los socios de la compañía, ha aceptado su cargo y se encuentra plenamente vigente en sus facultades, todo ello en base a un acuerdo formal debidamente inscrito y publicado por el Registro Mercantil correspondiente.
En cambio, podemos definir como Administrador de Hecho aquella persona que a pesar de no estar legitimada para actuar como tal por no haber sido nombrada por el órgano social correspondiente ni figurar inscrito su cargo en el Registro Mercantil, adopta la apariencia jurídica de administrador formal ante terceros. Suele tratarse de personas que no solo influyen en la toma de decisiones del administrador de derecho sino que intervienen activamente en el tráfico mercantil aparentando ser auténticos administradores, mediante el uso, por ejemplo, de poderes y ejerciendo verdaderas funciones de administración.
Con el fin de evitar abusos por quienes actúan bajo la apariencia de formas jurídicas inadecuadas y proteger los intereses de terceras personas que confían en la verdadera legitimidad de quien aparenta ser el verdadero administrador cuando en realidad la administración formal recae en otra persona distinta que además suele ser “insolvente” precisamente para estar exento de responsabilidades económicas, nuestro legislador paulatinamente ha ido tomando conciencia de la importancia de este tipo de situaciones en el tráfico empresarial sancionándolas, en la mayoría de casos, mediante la exigencia a los administradores de hecho de las mismas responsabilidades que a los administradores de derecho.
En nuestra opinión y, con independencia de las responsabilidades legalmente establecidas, consideramos muy conveniente que los empresarios conozcan las diferencias entre el administrador formal y el ficticio precisamente para poder detectar situaciones arriesgadas y establecer las cautelas adecuadas que les permitan asegurar el buen fin de las relaciones que formalicen.
Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento Jurídico.
Centrándonos en el órgano de administración, con independencia del sistema elegido por los socios, desde el basado en un administrador único o un sistema colegiado, por ejemplo, el consistente en un Consejo de Administración y pudiendo recaer dicho cargo tanto en una persona física como en una jurídica, conviene distinguir el “Administrador de Derecho” del denominado “Administrador de Hecho”.
Por Administrador de Derecho se entiende, esencialmente, aquella persona que previo nombramiento por los socios de la compañía, ha aceptado su cargo y se encuentra plenamente vigente en sus facultades, todo ello en base a un acuerdo formal debidamente inscrito y publicado por el Registro Mercantil correspondiente.
En cambio, podemos definir como Administrador de Hecho aquella persona que a pesar de no estar legitimada para actuar como tal por no haber sido nombrada por el órgano social correspondiente ni figurar inscrito su cargo en el Registro Mercantil, adopta la apariencia jurídica de administrador formal ante terceros. Suele tratarse de personas que no solo influyen en la toma de decisiones del administrador de derecho sino que intervienen activamente en el tráfico mercantil aparentando ser auténticos administradores, mediante el uso, por ejemplo, de poderes y ejerciendo verdaderas funciones de administración.
Con el fin de evitar abusos por quienes actúan bajo la apariencia de formas jurídicas inadecuadas y proteger los intereses de terceras personas que confían en la verdadera legitimidad de quien aparenta ser el verdadero administrador cuando en realidad la administración formal recae en otra persona distinta que además suele ser “insolvente” precisamente para estar exento de responsabilidades económicas, nuestro legislador paulatinamente ha ido tomando conciencia de la importancia de este tipo de situaciones en el tráfico empresarial sancionándolas, en la mayoría de casos, mediante la exigencia a los administradores de hecho de las mismas responsabilidades que a los administradores de derecho.
En nuestra opinión y, con independencia de las responsabilidades legalmente establecidas, consideramos muy conveniente que los empresarios conozcan las diferencias entre el administrador formal y el ficticio precisamente para poder detectar situaciones arriesgadas y establecer las cautelas adecuadas que les permitan asegurar el buen fin de las relaciones que formalicen.
Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento Jurídico.
martes, 14 de noviembre de 2017
El domicilio social
domicilio social
ALGUNAS BREVES CONSIDERACIONES DEL DOMICILIO SOCIAL DE UNA SOCIEDAD DESDE EL
REFOR-CGE, REGISTRO DE EXPERTOS EN ECONOMIA FORENSE DEL CONSEJO GENERAL DE
ECONOMISTAS
1. ¿Qué es el domicilio social?
2. ¿Dónde figura el domicilio social?
3. ¿Por qué es importante el domicilio social? Efectos externos e internos
4. ¿Qué efectos tiene la última modificación introducida en la LSC octubre 2017?
5. ¿Cuál es el procedimiento del cambio de domicilio en el Registro Mercantil?
ALGUNAS BREVES CONSIDERACIONES DEL DOMICILIO SOCIAL DE UNA SOCIEDAD DESDE EL
REFOR-CGE, REGISTRO DE EXPERTOS EN ECONOMIA FORENSE DEL CONSEJO GENERAL DE
ECONOMISTAS
1. ¿Qué es el domicilio social?
2. ¿Dónde figura el domicilio social?
3. ¿Por qué es importante el domicilio social? Efectos externos e internos
4. ¿Qué efectos tiene la última modificación introducida en la LSC octubre 2017?
5. ¿Cuál es el procedimiento del cambio de domicilio en el Registro Mercantil?
Principales novedades que incorpora la Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo | Blog de Economistas.org
Principales novedades que incorpora la Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo | Blog de Economistas.org
Ley de reformas urgentes del trabajo autónomo Se ha publicado en el BOE número 257 de 25 de octubre de 2017, la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo que mejorará las condiciones laborales y de Seguridad Social del trabajador autónomo y fomentará el autoempleo. Las novedades más importantes recogidas en esta nueva Ley que entrará en vigor al día siguiente, salvo los artículos y disposiciones que aplaza a 2018, son las siguientes:
• Ampliación de seis meses a un año la cotización de 50 euros a la Seguridad Social para los nuevos negocios (art. 3 de la Ley). Hasta ahora, los nuevos autónomos pagaban 50 euros durante los primeros seis meses. Ahora esta tarifa plana se amplía hasta un año, además de que se permitirá reemprender el negocio pagando solo esa cantidad después de dos años de haber parado la actividad, mientras que actualmente son cinco años
• Más bonificaciones para jóvenes, discapacitados y mujeres (art. 7 de la Ley) Los menores de 30 años y las mujeres de hasta 35 años podrán encadenar hasta tres años de bonificaciones de cotizaciones a la Seguridad Social, en función de la evolución y situación del negocio. Apoyo a la mujer trabajadora.
• Se establece una tarifa plana de 50 euros para las mujeres que se reincorporen tras la maternidad y una exención del 100% de la cuota de autónomos durante 12 meses por cuidado de menores o dependientes, para garantizar una mejor conciliación laboral y familiar.
• Mejoras para los discapacitados emprendedores y también de los hijos con discapacidad de los autónomos, que podrán contratarlos. • Prestaciones por maternidad y paternidad (Disp. Final 4ª de la Ley). A partir del 1 de marzo de 2018, las prestaciones económicas por maternidad y paternidad de los trabajadores autónomos y de los trabajadores del mar por cuenta propia del grupo 1º, consistirán en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora diaria, resultado de dividir la suma de las bases de cotización en este régimen especial durante los 6 meses inmediatamente anteriores al hecho causante entre ciento ochenta. Y si no han permanecido en alta en el citado régimen durante esos 6 meses, será resultado de dividir las bases de cotización del régimen especial entre los días en que haya estado de alta en el mismo, en ese periodo. Además, la prestación por paternidad podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para la prestación por maternidad. Información elaborada por EAL y REAF-REGAF Consejo General de Economistas laboral y fiscal laboral y fiscal 2Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo
• Las bonificaciones serán compatibles con la contratación de asalariados. El emprendedor mantendrá la ayuda en las cotizaciones y la tarifa plana aunque contrate a trabajadores por cuenta ajena. Hasta ahora perdía estas ventajas si tenía un asalariado. Si los contratos son indefinidos, la bonificación es del 100% de la cotización social.
• Bonificación de cotizaciones para contratar a familiares de forma indefinida (Disp. Adicional 7ª de la Ley) Los autónomos que contraten a sus familiares como asalariados de forma indefinida tendrán derecho a una bonificación total de las cotizaciones a la Seguridad Social. La ayuda será posible al contratar a los padres, a los hermanos, el cónyuge, los hijos, los yernos y las nueras. Para ello, será necesario que en los doce meses anteriores de contratar al familiar no haya despedido a nadie de forma improcedente o por una regulación de empleo irregular. Además, tras contratar al familiar debe mantener el nivel de empleo en la empresa durante los seis meses posteriores, a no ser que haya despidos disciplinarios o por causas objetivas.
• Jubilación. Compatibilidad entre el salario y la pensión (Disp. Final 5ª de la Ley). Los autónomos en edad de jubilación que continúen trabajando y tengan empleados, podrán hacer compatible su salario con la totalidad de la pensión. El Gobierno extiende así a los autónomos con trabajadores la reforma prevista para los asalariados en el acuerdo del Pacto de Toledo. El resto seguirá con el 50%.
• Mayor flexibilidad para darse de alta y de baja en la Seguridad Social (Disp. Final 1ª, 2ª y 9ª de la Ley) Los autónomos podrán darse de alta y de baja en la Seguridad Social hasta en tres ocasiones en un año con el derecho de empezar a pagar a partir del mismo día del mes que hacen el trámite administrativo. Es decir que si se dan de alta el día 14 ya no tendrán que pagar el mes entero. Lo mismo ocurrirá con la baja.
• Más facilidades para el cambio de la base de cotización (Disp. Final 2ª de la Ley). Los empresarios/trabajadores podrán cambiar su base de cotización a la Seguridad Social hasta en cuatro ocasiones al año. Se trata de facilitar que los pagos a la Seguridad Social puedan adaptarse mejor a la evolución del negocio.
• La base de cotización de los propietarios y directivos se desvincula del Salario Mínimo Interprofesional. El Gobierno decidirá las bases de cotización de este tipo de autónomos en los Presupuestos Generales del Estado y previa consulta con las organizaciones del sector.
• Se reducen los recargos de la Seguridad Social por deudas durante el primer mes de retraso. (Art. 1 y disp. Final 3ª de la Ley) El Gobierno rebajará del 20% al 10% el recargo de la deuda por cotizaciones sociales durante el primer mes.
• Protección para el accidente ‘in itinere’. (art. 14 de la Ley). Se instaura la protección de la Seguridad Social para el autónomo que tenga un accidente in itinere (cuando tenga un accidente en el camino de casa al trabajo y viceversa por cualquier medio de transporte) y esté cotizando por riesgos profesionales. laboral y fiscal laboral y fiscal Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo 3
• Facilidades para el reintegro al autónomo por exceso de cotización (Art. 2 de la Ley). La Seguridad Social devolverá de oficio al trabajador el exceso de cotización que haya podido hacer por contribuir con dos empleos: el suyo propio de autónomo, y como asalariado. Hasta ahora, eran ellos los que se veían obligados a solicitar a la Seguridad Social la devolución del exceso de pagos y a demostrar que eso es así. Las devoluciones se harán antes del 1 de mayo.
• Domiciliación obligatoria del pago de cuotas (Disp. Final 3ª de la Ley). A partir del 1 de enero de 2018, los trabajadores autónomos y los trabajadores del mar por cuenta propia estarán obligados a la domiciliación obligatoria de cuotas.
• Favorecer la participación institucional de los autónomos (Art. 10 y disp. Adicional 1ª y 2ª de la Ley). A partir de la entrada en vigor de la ley, el Gobierno tiene un año para favorecer la participación de las organizaciones de autónomos en el Consejo Económico Social.
• Aspectos fiscales de interés. (Art. 11 de la Ley modifica el artículo 30.2.5º del la Ley de IRPG). Introduce los siguientes cambios en la determinación del rendimiento neto de actividades económicas en el régimen de estimación directa (con entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2018):
• - Se da una regla objetiva para la deducibilidad de los gastos de suministros -agua, electricidad, gas, telefonía o Internet- cuando la actividad se desarrolle en una parte de la vivienda habitual del empresario o profesional. Sobre la parte del gasto que corresponda a los metros cuadros dedicados a la actividad en relación a los totales de la vivienda, se aplica el porcentaje del 30%. De esta forma, si tenemos una vivienda de 120 metros, de la cual dedicamos 30 metros a la actividad, y el gasto de suministro de agua es de 150i, el contribuyente podrá deducirse como gasto 150x0,25x0,3= 11,25i, un 7,5%.
• - Se aclara que son deducibles los gastos de manutención del contribuyente incurridos en el desarrollo de la actividad económica, con las siguientes condiciones:
• Se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería
• Se abonen utilizando medios electrónicos de pago
• No se supere el límite de 26,67i/día si el gasto se produce en España y 48,08i/día en el extranjero. Estos límites serán el doble si se produce pernocta
Octubre 2017 CGE www.economistas.es
Ley de reformas urgentes del trabajo autónomo Se ha publicado en el BOE número 257 de 25 de octubre de 2017, la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo que mejorará las condiciones laborales y de Seguridad Social del trabajador autónomo y fomentará el autoempleo. Las novedades más importantes recogidas en esta nueva Ley que entrará en vigor al día siguiente, salvo los artículos y disposiciones que aplaza a 2018, son las siguientes:
• Ampliación de seis meses a un año la cotización de 50 euros a la Seguridad Social para los nuevos negocios (art. 3 de la Ley). Hasta ahora, los nuevos autónomos pagaban 50 euros durante los primeros seis meses. Ahora esta tarifa plana se amplía hasta un año, además de que se permitirá reemprender el negocio pagando solo esa cantidad después de dos años de haber parado la actividad, mientras que actualmente son cinco años
• Más bonificaciones para jóvenes, discapacitados y mujeres (art. 7 de la Ley) Los menores de 30 años y las mujeres de hasta 35 años podrán encadenar hasta tres años de bonificaciones de cotizaciones a la Seguridad Social, en función de la evolución y situación del negocio. Apoyo a la mujer trabajadora.
• Se establece una tarifa plana de 50 euros para las mujeres que se reincorporen tras la maternidad y una exención del 100% de la cuota de autónomos durante 12 meses por cuidado de menores o dependientes, para garantizar una mejor conciliación laboral y familiar.
• Mejoras para los discapacitados emprendedores y también de los hijos con discapacidad de los autónomos, que podrán contratarlos. • Prestaciones por maternidad y paternidad (Disp. Final 4ª de la Ley). A partir del 1 de marzo de 2018, las prestaciones económicas por maternidad y paternidad de los trabajadores autónomos y de los trabajadores del mar por cuenta propia del grupo 1º, consistirán en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora diaria, resultado de dividir la suma de las bases de cotización en este régimen especial durante los 6 meses inmediatamente anteriores al hecho causante entre ciento ochenta. Y si no han permanecido en alta en el citado régimen durante esos 6 meses, será resultado de dividir las bases de cotización del régimen especial entre los días en que haya estado de alta en el mismo, en ese periodo. Además, la prestación por paternidad podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para la prestación por maternidad. Información elaborada por EAL y REAF-REGAF Consejo General de Economistas laboral y fiscal laboral y fiscal 2Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo
• Las bonificaciones serán compatibles con la contratación de asalariados. El emprendedor mantendrá la ayuda en las cotizaciones y la tarifa plana aunque contrate a trabajadores por cuenta ajena. Hasta ahora perdía estas ventajas si tenía un asalariado. Si los contratos son indefinidos, la bonificación es del 100% de la cotización social.
• Bonificación de cotizaciones para contratar a familiares de forma indefinida (Disp. Adicional 7ª de la Ley) Los autónomos que contraten a sus familiares como asalariados de forma indefinida tendrán derecho a una bonificación total de las cotizaciones a la Seguridad Social. La ayuda será posible al contratar a los padres, a los hermanos, el cónyuge, los hijos, los yernos y las nueras. Para ello, será necesario que en los doce meses anteriores de contratar al familiar no haya despedido a nadie de forma improcedente o por una regulación de empleo irregular. Además, tras contratar al familiar debe mantener el nivel de empleo en la empresa durante los seis meses posteriores, a no ser que haya despidos disciplinarios o por causas objetivas.
• Jubilación. Compatibilidad entre el salario y la pensión (Disp. Final 5ª de la Ley). Los autónomos en edad de jubilación que continúen trabajando y tengan empleados, podrán hacer compatible su salario con la totalidad de la pensión. El Gobierno extiende así a los autónomos con trabajadores la reforma prevista para los asalariados en el acuerdo del Pacto de Toledo. El resto seguirá con el 50%.
• Mayor flexibilidad para darse de alta y de baja en la Seguridad Social (Disp. Final 1ª, 2ª y 9ª de la Ley) Los autónomos podrán darse de alta y de baja en la Seguridad Social hasta en tres ocasiones en un año con el derecho de empezar a pagar a partir del mismo día del mes que hacen el trámite administrativo. Es decir que si se dan de alta el día 14 ya no tendrán que pagar el mes entero. Lo mismo ocurrirá con la baja.
• Más facilidades para el cambio de la base de cotización (Disp. Final 2ª de la Ley). Los empresarios/trabajadores podrán cambiar su base de cotización a la Seguridad Social hasta en cuatro ocasiones al año. Se trata de facilitar que los pagos a la Seguridad Social puedan adaptarse mejor a la evolución del negocio.
• La base de cotización de los propietarios y directivos se desvincula del Salario Mínimo Interprofesional. El Gobierno decidirá las bases de cotización de este tipo de autónomos en los Presupuestos Generales del Estado y previa consulta con las organizaciones del sector.
• Se reducen los recargos de la Seguridad Social por deudas durante el primer mes de retraso. (Art. 1 y disp. Final 3ª de la Ley) El Gobierno rebajará del 20% al 10% el recargo de la deuda por cotizaciones sociales durante el primer mes.
• Protección para el accidente ‘in itinere’. (art. 14 de la Ley). Se instaura la protección de la Seguridad Social para el autónomo que tenga un accidente in itinere (cuando tenga un accidente en el camino de casa al trabajo y viceversa por cualquier medio de transporte) y esté cotizando por riesgos profesionales. laboral y fiscal laboral y fiscal Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo 3
• Facilidades para el reintegro al autónomo por exceso de cotización (Art. 2 de la Ley). La Seguridad Social devolverá de oficio al trabajador el exceso de cotización que haya podido hacer por contribuir con dos empleos: el suyo propio de autónomo, y como asalariado. Hasta ahora, eran ellos los que se veían obligados a solicitar a la Seguridad Social la devolución del exceso de pagos y a demostrar que eso es así. Las devoluciones se harán antes del 1 de mayo.
• Domiciliación obligatoria del pago de cuotas (Disp. Final 3ª de la Ley). A partir del 1 de enero de 2018, los trabajadores autónomos y los trabajadores del mar por cuenta propia estarán obligados a la domiciliación obligatoria de cuotas.
• Favorecer la participación institucional de los autónomos (Art. 10 y disp. Adicional 1ª y 2ª de la Ley). A partir de la entrada en vigor de la ley, el Gobierno tiene un año para favorecer la participación de las organizaciones de autónomos en el Consejo Económico Social.
• Aspectos fiscales de interés. (Art. 11 de la Ley modifica el artículo 30.2.5º del la Ley de IRPG). Introduce los siguientes cambios en la determinación del rendimiento neto de actividades económicas en el régimen de estimación directa (con entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2018):
• - Se da una regla objetiva para la deducibilidad de los gastos de suministros -agua, electricidad, gas, telefonía o Internet- cuando la actividad se desarrolle en una parte de la vivienda habitual del empresario o profesional. Sobre la parte del gasto que corresponda a los metros cuadros dedicados a la actividad en relación a los totales de la vivienda, se aplica el porcentaje del 30%. De esta forma, si tenemos una vivienda de 120 metros, de la cual dedicamos 30 metros a la actividad, y el gasto de suministro de agua es de 150i, el contribuyente podrá deducirse como gasto 150x0,25x0,3= 11,25i, un 7,5%.
• - Se aclara que son deducibles los gastos de manutención del contribuyente incurridos en el desarrollo de la actividad económica, con las siguientes condiciones:
• Se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería
• Se abonen utilizando medios electrónicos de pago
• No se supere el límite de 26,67i/día si el gasto se produce en España y 48,08i/día en el extranjero. Estos límites serán el doble si se produce pernocta
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