Tarifa plana en la cotización de los contratos indefinidos

En el debate del Estado de la Nación celebrado en el Congreso el 25 de febrero, las cuestiones principales giraron, en parte, en torno a medidas sociales y fiscales dirigidas al incremento del empleo.

La mayor novedad en este ámbito, que ha tenido gran repercusión mediática, es la llamada “Tarifa plana” en la cotización a la Seguridad Social durante los veinticuatro primeros meses de cotización estable, condicionada al mantenimiento en el empleo del trabajador durante tres años y a la creación neta de empleo.

La medida se aprobó el 28 de febrero en Consejo de Ministros, con efectos retroactivos al día del debate del Estado de la Nación. Y el 1 de marzo de 2014 se publicó en el BOE mediante Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida, que establece y regula la “Tarifa plana”, una reducción en la cotización a la Seguridad Social de los nuevos contratos indefinidos, cuyo fin es acelerar la recuperación y la creación de empleo prevista para el presente año y que se suma a otras medidas previas, como son la reciente simplificación de los modelos de contratos laborales y la creación del asistente para la contratación en Internet.

Se trata de favorecer la creación neta de empleo estable, que debe mantenerse durante al menos tres años.

Este es el núcleo del Real Decreto-ley, que consta de un único artículo amplio, que regula con detalle esta reducción en la cotización que la propia norma denomina “Tarifa plana” en su introducción.

Exponemos a continuación los puntos claves de la reducción.

1. EN QUÉ CONSISTE LA “TARIFA PLANA”

Se trata de una reducción en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes (es decir, el 23,60%), cuando se realicen contratos indefinidos en las condiciones y circunstancias que se detallan a continuación.

Por tanto, se mantienen inalterables la cuota del trabajador y las cotizaciones por desempleo, formación profesional, FOGASA y accidentes de trabajo.

2. EFECTOS

Aunque el Real Decreto-ley entró en vigor el 2 de marzo, tiene efectos retroactivos al 25 de febrero de 2014.

3. REQUISITOS

a) Del contrato

El contrato debe ser indefinido y celebrarse por escrito entre el 25 de febrero y el 31 de diciembre de 2014.

Puede ser a tiempo completo o parcial.

b) De las empresas

Pueden beneficiarse de la reducción todas las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

- Estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social durante todo el tiempo que se mantenga la reducción de cotización.

- No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios -unos y otros declarados judicialmente improcedentes-, o por despidos colectivos, en los 6 meses anteriores y sin contar las extinciones anteriores al 25 de febrero de 2014.

- Los contratos beneficiados deben suponer un aumento neto de la plantilla, es decir, un incremento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total de la empresa, tomando como referencia el promedio diario de trabajadores que han prestado servicios en la empresa en los 30 días anteriores a celebrar el contrato.

Se trata de evitar la picaresca de cambiar un despido por una nueva contratación bonificada. Por tanto, no se bonifica la conversión de un contrato temporal en fijo.

- Mantener el nivel de empleo durante 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado.

Nivel de empleo que se examinará cada 12 meses, utilizando el promedio de trabajadores indefinidos y el de trabajadores totales del mes concreto y sin tener en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios no declarados improcedentes.

- No haber sido excluidas de los beneficios derivados de los programas de empleo por haber cometido la infracción grave del artículo 22.2 o las infracciones muy graves de los artículos 16 y 23 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

c) Incumplimiento de los requisitos

Por un lado, si la empresa incumple sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, pierde automáticamente la reducción a partir de ese mismo mes.

Además, el incumplimiento de cualquier requisito supone el reintegro de las cantidades dejadas de ingresar, con el recargo y el interés de demora que correspondan.

Y, específicamente, si no se mantiene el nivel de empleo durante 36 meses, la reducción no sólo queda sin efecto sino que deberá reintegrarse la diferencia entre los importes de las aportaciones empresariales a la cotización por contingencias comunes que hubieran procedido en caso de no aplicarse la reducción y las aportaciones ya realizadas desde la aplicación de la reducción, en los siguientes porcentajes:

- Si el incumplimiento se produce a los 12 meses: el 100%.

- Si el incumplimiento se produce a los 24 meses: el 50%.

- Si el incumplimiento se produce a los 36 meses: el 33%.

En este último caso, no procede exigir recargo e interés de demora.

Todo ello sin perjuicio de lo establecido en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

4. CUANTÍA

La reducción que se aplica sobre la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes asciende a la siguiente cuantía:

- 100 euros mensuales si el contrato es a tiempo completo.

- 75 euros mensuales si el contrato es a tiempo parcial y la jornada de al menos un 75% de la de un trabajador a tiempo completo comparable.

- 50 euros mensuales si el contrato es a tiempo parcial y la jornada de al menos un 50% de la de un trabajador a tiempo completo comparable.

5. DURACIÓN DE LA REDUCCIÓN

La reducción se aplica durante 24 meses, computados a partir de la fecha de efectos del contrato.

Además, en aquellas empresas que al celebrar el contrato tengan menos de 10 trabajadores, una vez finalizado ese período y durante 12 meses más tendrán derecho a una reducción del 50% de la aportación empresarial a la cotización por contingencias comunes del mismo trabajador.

6. EXCLUSIONES

La reducción no se aplica a:

- Relaciones laborales de carácter especial.

- Contratos con parientes (cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes tengan el control empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las entidades o de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como las que se produzcan con estos últimos), a excepción de los celebrados por un trabajador autónomo con un hijo menor de 30 años o mayor de esa edad con especiales dificultades de inserción laboral conforme a la D.A. 10ª de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

- Contratos de trabajadores cuya actividad determine su inclusión en Sistemas especiales del Régimen General.

- Contratos de empleados del Sector público y sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público y consorcios.

- Contratos de trabajadores que hayan estado contratados en otras empresas del grupo y cuyos contratos se extingan por causas objetivas o despidos disciplinarios, ambos declarados judicialmente improcedentes, o despidos colectivos, en los seis meses anteriores a su celebración.

- Contratos de trabajadores que en los 6 meses anteriores hayan prestado servicios en la misma empresa mediante un contrato indefinido.

Los dos últimos casos no tienen aplicación a los contratos extinguidos antes del 25 de febrero de 2014.

7. COMPATIBILIDAD CON OTROS BENEFICIOS EN LA COTIZACIÓN

La aplicación de estas reducciones es incompatible con cualquier otro beneficio en la cotización a la Seguridad Social por el mismo contrato aunque, según fuentes cercanas al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se está estudiando su compatibilidad.

8. CASOS PARTICULARES

La reducción no se aplica a la cotización por horas complementarias en caso de contratos a tiempo parcial.

Tras la publicación del Real Decreto-ley en el BOE, la propia Ministra de Empleo y Seguridad Social ha adelantado que se pretende aplicar esta tarifa plana también a los contratos fijos discontinuos.

Refinanciación y reestructuración empresarial

El Boletín Oficial del Estado del sábado, 8 de marzo, ha publicado el Real Decreto –ley 4/2014, con medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que tiene como objetivo que empresas viables pero endeudadas no se vean abocadas al concurso de acreedores.

El marco de actuación de esta reforma abarca un doble ámbito: por un lado, posibilita que empresas viables, pero asfixiadas por su nivel de deuda, puedan renegociarla y evitar el concurso, que en más del 90 % de los casos termina en la liquidación; y por otro, da facilidades a la banca para cobrar los créditos, además de flexibilizar el modo en que estos se computan, aligerando las provisiones exigidas.

Con la aprobación de estas medidas “urgentes” se prevé reducir el impacto de la deuda de las empresas en la riqueza española en más de 130.000 millones de euros. En concreto, en 132.900 millones, tomando como referencia el dato del cierre del Producto Interior Bruto (PIB) en 2013.

Este Real Decreto ley modifica algunos aspectos concretos de la Ley Concursal del 9 de julio de 2003 en lo relativo a la fase preconcursal, e incluye medidas para facilitar la celebración de acuerdos de refinanciación, para potenciar los mecanismos de quitas y aplazamientos de pagos y para la conversión de deuda en capital.

¿Cómo regula la posibilidad de adoptar acuerdos individuales de refinanciación?

Se INTRODUCE la posibilidad de alcanzar acuerdos individuales de refinanciación con uno o más acreedores, siempre que mejoren la posición patrimonial del deudor y sin necesidad de contar con mayorías de pasivo. Estos acuerdos sólo serán rescindibles por el juez a instancia de la administración concursal, si entiende que no concurren los requisitos expuestos.

¿De qué forma agiliza la adopción de acuerdos colectivos de refinanciación no homologados judicialmente?

Se SIMPLIFICA, al eliminar la exigencia del informe de experto independiente, la adopción de acuerdos colectivos de refinanciación no homologados judicialmente. Se sustituye por certificación del auditor de cuentas acreditativa de la concurrencia de las mayorías de pasivo exigidas. A fin de garantizar la seguridad jurídica, estos acuerdos ya no podrán ser objeto de rescisión posterior (salvo que incumplan los requisitos previstos), si la empresa llega a entrar en concurso de acreedores. Con ello se corrige la situación actual, donde los acuerdos son habitualmente rescindidos por considerarse perjudiciales para la masa activa del concurso.

Además, en el caso de que en el acuerdo colectivo se plantee una capitalización de créditos, y para potenciar esta figura, se establece la presunción de culpabilidad del concurso si el deudor se hubiese negado a ello sin causa razonable.

¿Qué ocurre con los acuerdos colectivos de refinanciación homologados judicialmente?

Se FACILITA la celeridad y flexibilidad de los acuerdos colectivos de refinanciación homologados judicialmente. El juez únicamente tendrá que comprobar la concurrencia de las mayorías exigidas y de los requisitos formales para acordar su homologación. Los acuerdos, una vez homologados judicialmente, tampoco podrán ser objeto de rescisión posterior si la empresa llega a entrar en concurso de acreedores.

Al igual que en los acuerdos colectivos no homologados, se elimina la exigencia del informe de experto independiente. Se sustituye también por una certificación del auditor de cuentas acreditativa de la concurrencia de las mayorías de pasivo exigidas.

La mayoría exigida para homologar judicialmente el acuerdo pasa del 55 por 100 al 51 por 100 (mayoría simple). Esta mayoría no se computa, como hasta ahora, respecto al pasivo titularidad de entidades financieras, sino respecto a todos los acreedores de pasivos financieros. Se entienden como tales los titulares de cualquier endeudamiento financiero (excluidos, en consecuencia, los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivo de derecho público), con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera. No obstante, se contempla la posibilidad de que otros acreedores, que no sean de pasivos financieros ni de derecho público, se adhieran al acuerdo. También como novedad, en los préstamos sindicados se entiende que los acreedores prestamistas suscriben el acuerdo de refinanciación cuando vote a favor el 75 por 100 del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior.

Si el 60 por 100 de los acreedores de pasivos financieros han acordado esperas (aplazamientos) de hasta cinco años y la conversión de créditos en préstamos participativos por el mismo plazo, estas medidas se extenderán a los acreedores disidentes sin garantía real. Si el acuerdo ha sido suscrito por el 75 por 100 de los acreedores de pasivos financieros, se extenderán a los acreedores disidentes: esperas entre cinco y diez años, quitas, conversión de créditos en acciones o participaciones del deudor, o créditos participativos, transformación de deuda en cualquier otro instrumento financiero de características distintas y cesiones de bienes en pago de deudas.

Actualmente, los acuerdos de refinanciación homologados no extienden sus efectos a créditos con garantía real (hipotecas, prendas, etcétera). Con la reforma, estos créditos también se ven afectados por el acuerdo homologado.

Por otra parte, se reconoce la posibilidad de que los acuerdos de refinanciación homologados incluyan (y extiendan a los disidentes) la conversión de deuda en capital. El acuerdo de la junta de socios exigido al respecto es la mayoría simple y se ofrece una alternativa de quita al acreedor disidente, que quedará a su elección.

Asimismo, y al igual que en los acuerdos no homologados, se establece la presunción de culpabilidad del concurso si el deudor se hubiese negado sin causa razonable a la capitalización.

¿Se contempla la paralización de ejecuciones singulares?

Sí, se PREVÉ la paralización de las ejecuciones singulares de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, desde el momento en que se comunica al juzgado el inicio de las negociaciones con los acreedores. La paralización se produciría por un plazo máximo de cuatro meses desde la comunicación del deudor. El objetivo es permitir que las negociaciones de los acuerdos lleguen a buen puerto y no se produzca una acumulación de ejecuciones singulares por parte de acreedores no dispuestos a negociar

¿Cuál es la política respecto a la financiación adicional (fresh money)?

Se INCENTIVA la financiación adicional (fresh money). Actualmente sólo el 50 por 100 del dinero nuevo puesto en una refinanciación tiene el privilegio concursal, que implica que se abonan los créditos a su respectivo vencimiento. Este porcentaje se eleva temporalmente al 100 por 100 con el fin de dotar esta liquidez de la máxima protección concursal. El objetivo es incentivar la financiación adicional al resultar imprescindible para garantizar la viabilidad transitoria de la empresa y para hacer practicable el propio acuerdo de refinanciación.

Esta consideración se extiende a los ingresos realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas, con exclusión de las operaciones de aumento de capital. Esta medida se adopta con un carácter extraordinario y temporal para los ingresos de dinero nuevo que se produzcan en el plazo de dos años desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley.

¿Qué otras normas se modifican como consecuencia de esta reforma concursal?

Finalmente, esta norma también MODIFICA el real decreto de régimen de las ofertas públicas de adquisición (OPA). En concreto, se exime de la obligación de lanzar una OPA y pedir dispensa a la CNMV si se llega al 30% del capital de una empresa cotizada cuando sea consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente

En todo caso, para ello se requiere un informe favorablemente por un experto independiente. Además, Economía aclara que si luego la sociedad siguiera adquiriendo participaciones sí tendrá que lanzarla.

En materia fiscal, en el Impuesto de Sociedades se establece la ausencia de tributación en los supuestos de capitalización de deudas. En relación con el tratamiento fiscal de las rentas derivadas de quitas y aplazamientos, se determina un sistema de imputación diferida del ingreso generado en la base imponible.

Por su parte, con el fin de colaborar al mantenimiento de empresas viables se amplía la exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a las escrituras que contengan quitas o minoraciones de los préstamos, créditos y demás obligaciones.

Estatuto jurídico de los administradores

Actualizar y reforzar el régimen jurídico de los administradores sociales es una asignatura pendiente para el derecho español. De hecho, el Código Unificado recomendó al Gobierno, ya en el año 2006, reformar el régimen de responsabilidad de los administradores al objeto de hacerlo más severo y eficaz. Entre otros objetivos, se pretendía alcanzar, una tipificación más precisa de los deberes de lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés; la extensión de su régimen de responsabilidad, a los accionistas de control, así como a los administradores de hecho, incluidos los ocultos; la legitimación directa de los accionistas para el ejercicio de la acción de responsabilidad; el establecimiento de un trámite de admisión de la demanda, de forma que el juez pudiera rechazar aquellas que entrañen abuso de derecho y la elevación de las sanciones, incluyendo, en todo caso, la devolución del enriquecimiento injusto.

Ninguna de estas pretensiones ha sido adoptada hasta el momento, aunque es cierto que buena parte de las mismas tienen cabida en la Propuesta de Código Mercantil, cuyas previsiones en este terreno (artículos 215-7 y siguientes) representan una mejora sustancial del régimen de los deberes de los administradores y de las condiciones precisas para la exigencia de su responsabilidad. Igualmente, la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo ha destacado la necesidad de renovación de la Ley de Sociedades de Capital en todo lo referente a esta materia.

Deber de diligencia

En el terreno de la diligencia exigida, resulta necesario completar la regulación del actual artículo 225 de la LSC al objeto de ofrecer una disciplina más adecuada al tráfico mercantil vigente, teniendo en cuenta la necesidad de aplicarlo de manera diferenciada en atención a las funciones encomendadas a cada administrador (puede no ser lo mismo, a este respecto y en relación con determinadas decisiones, un consejero ejecutivo que un consejero externo) y considerando, de alguna manera, la división y especialización del trabajo en el seno del órgano (por ejemplo, el cometido específico de los miembros de distintas comisiones).

También resulta conveniente, en línea con la evolución del derecho de los países de nuestro entorno consagrar legislativamente la denominada business judgment rule, cuya finalidad no es otra que la de proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Se trata de una exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos. A este mismo fin, se orienta la propuesta relativa a hacer explícito el derecho y el deber de los administradores de recabar la información necesaria para adoptar decisiones informadas.

Deber de lealtad

Como contrapunto necesario de las garantías introducidas en el ámbito del deber de diligencia, es urgente y necesario reforzar el régimen del deber de lealtad actualmente contemplado en el artículo 226 de la LSC, con el fin de subsanar ciertas insuficiencias que se han advertido en su regulación respecto a:

-la tipificación y sistematización de las conductas desleales;

-la identificación de los destinatarios de los deberes de lealtad;

-el volumen de las sanciones aplicables; y

-los cauces previstos para exigir las correspondientes responsabilidades.

De este modo, se contribuirá a incrementar la eficacia de este capítulo fundamental de la regulación societaria tanto en el plano de la orientación de las conductas como en el plano sancionatorio. En particular, parece preciso, en primer lugar, ordenar y describir adecuadamente las obligaciones derivadas del deber genérico de lealtad, completando el catálogo actual —sobre todo en materia de conflictos de interés— con base en la experiencia doctrinal y comparada, así como reglamentar adecuadamente el régimen de dispensa de las prohibiciones; en segundo lugar, es conveniente extender el deber de lealtad a los administradores de hecho, en sentido amplio, que incluyen también los denominados administradores ocultos; en tercer lugar, se debe ampliar el alcance de la sanción más allá del resarcimiento del daño causado para comprender la devolución del enriquecimiento obtenido con la infracción (se trata, como queda dicho, de una vieja previsión ya contenida en el Código de Comercio para algunos casos paradigmáticos de violación del deber de lealtad, que ahora se generaliza a todos los supuestos).

A título de ejemplo y en consonancia con los objetivos indicados, reproducimos a continuación la propuesta de modificación referente a los artículos 227, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital:

«Artículo 227. Deber de lealtad

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe en el mejor interés de la sociedad.

2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad

En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:

a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidas.

b) Guardar secreto sobre las informaciones a que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que afecten a su propia posición como administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. Quedan exceptuados los casos en que estas no puedan afectar a intereses de accionistas externos.

e) No ponerse, sin el consentimiento de la sociedad, otorgado en los términos previstos en el artículo 230, en una situación en que los intereses del administrador, sean por cuenta propia o por cuenta ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés

1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere el último apartado del artículo anterior obliga al administrador a abstenerse de:

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, de limitada cuantía y hechas en condiciones estándar para todos los clientes.

b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.

c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.

f) Desarrollar actividades, por cuenta propia o cuenta ajena, que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, ponga al administrador en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los otros administradores y, en su caso, al Consejo de Administración, o a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.

Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria.

Determinación del sujeto pasivo en escrituras de constitución de hipoteca unilateral en favor de la Administración en garantía de un aplazamiento, fraccionamiento o suspensión de deuda tributaria (TEAC, Sección Vocalía 12ª, Res 3 Dic. 2013. Rec. 947/2013)

El TEAC analiza la constitución de hipoteca unilateral en favor de la Administración a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y AJD, determina las consecuencias fiscales de dicha operación y fija doctrina en cuanto a la determinación del sujeto pasivo.

Jurisprudencia comentada

Tribunal Económico-Administrativo Central, Vocalía 12ª, Res. 3 dic. 2013

Resuelve el TEAC la controvertida cuestión de quién es el sujeto pasivo del ITP y AJD en la constitución de una hipoteca unilateral a favor de la Administración para el aplazamiento o fraccionamiento de deudas tributarias, analizando las distintas situaciones que pueden darse en función de si la hipoteca la constituye un particular o un empresario, estando la hipoteca pendiente de aceptación por parte de la Administración.

Cuando en cumplimiento de la condición impuesta en el acuerdo de concesión de un aplazamiento o fraccionamiento de deuda tributaria se constituye una hipoteca unilateral a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, quien adquiere el derecho real de hipoteca es la Hacienda Pública, que goza de exención subjetiva en el ITPAJD, ello aun cuando la aceptación de la garantía se formalice en documento administrativo para hacerse constar en el Registro por nota marginal. El sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho, teniendo el criterio relativo al otorgante de la escritura un carácter claramente subsidiario, y el adquirente es el acreedor en cuyo favor se constituye la garantía, esto es, la propia Administración Tributaria.

El beneficiado en la constitución de hipoteca unilateral en garantía de un aplazamiento o fraccionamiento, incluso aunque no haya sido aceptado, es la Administración del Estado a la que resulta de aplicación la exención en el impuesto. Ello es así por dos razones: la hipoteca no se formaliza por voluntad del dueño de la finca, sino en garantía de un aplazamiento sin cuya formalización hubiera sido denegado; y porque el hecho de que la Administración acepte la hipoteca como garantía de sus derechos, con carácter previo a la constitución formal de la misma, viene a ser una suerte de reconocimiento de que la constitución de la garantía se realiza en su beneficio.

Desestima el TEAC el recurso y sienta el criterio de ser sujeto pasivo del Impuesto en la operación controvertida, la propia Administración del Estado. Siendo ello así, resultaba entonces procedente la devolución por ser ingresos indebidos los liquidados por el deudor cuyo aplazamiento de pago se formalizó en virtud de la hipoteca.

La transmisión de un inmueble por un precio inferior al de su adquisición tributa por plusvalía para la Dirección General de Tributos (consulta DGT V0153-14 de 23 ene)

La consulta vinculante emitida el 23 de enero de 2014, afirma que la transmisión onerosa de un bien inmueble de naturaleza urbana determina siempre el devengo del IIVTNU, calculándose la base imponible ciñéndose al artículo 107 del TRLRHL resultando indiferente que la transmisión causante del devengo lo haya sido por un precio inferior al de su adquisición

Para el Órgano consultivo lo que el impuesto somete a tributación no es una plusvalía real, sino una cualificada de forma objetiva, para cuyo cálculo hay que ceñirse a la regla de determinación de la base imponible establecida por el TRLRHL Dicha regla no es por tanto una presunción ni una regla probatoria, sino una regla de valoración que permite cuantificar la base imponible a través de un método objetivo.

La DGT recuerda que en los años del llamado “boom inmobiliario”, en los que el valor de mercado de los inmuebles se incrementaba muy por encima de los valores catastrales, si un ayuntamiento realizaba una comprobación tributaria, sólo podía comprobar que la cuota del impuesto ingresada se había determinado aplicando correctamente las normas reguladoras del TRLRHL , sin que pudiera atribuir un valor mayor fundamentado en que el incremento “real” del terreno era superior al derivado de las reglas del artículo 107 del TRLRHL .

Y es que el fundamento del iIVTNU no es gravar el incremento “real” provocado por el titular del terreno por diferencia entre unos precios de venta y compra, sino el incremento de valor del terreno generado como consecuencia de la acción urbanística del propio municipio donde se encuentra, como pueden ser la instalación o mejora de alumbrado público, aceras, o el mobiliario urbano. Resultando las plusvalías de los terrenos generadas “inmerecidas o no ganadas” es decir de naturaleza inmobiliaria y no debidas a la actividad de los particulares, sino a causas extrañas a la misma.

En apoyo de esta justificación el Órgano consultivo concluye citando las lejanas sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002 y de 5 de febrero de 2001.

Normativa aplicable: artículo 107 (RDLeg. 2/2004 )