(Ley 5/2015, de 27 de Abril.
BOE de 28 de Abril)
La actual crisis económica ha puesto de manifiesto algunas debilidades de nuestro sistema financiero. Para afrontarlas,
la nueva Ley de Fomento de la Financiación Empresarial introduce medidas que tratan de fortalecer el sistema financiero tanto por lo que respecta al acceso a la
financiación a través de intermediarios, como a través del acceso
directo a los mercados de capitales.
Estas son sus claves:
NUEVOS DERECHOS DE LAS
PYMES EN
SUPUESTOS
DE CANCELACIÓN O REDUCCIÓN
DEL FLUJO DE
FINANCIACIÓN
(Título I, Capítulo I; Arts.
1-4)
La
primera medida que introduce la norma para potenciar la financiación bancaria
de las pymes es el reconocimiento de dos nuevos derechos irrenunciables de información, que tienen
como objetivo reducir la asimetría informativa que dificulta
y encarece la obtención de financiación por las pymes
y facilitar la valoración del riesgo de estas empresas en términos comparables y
fidedignos. El régimen resulta igualmente de aplicación a las personas físicas que ejercen actividades económicas, de
acuerdo con el artículo
1 de la Ley 20/2007, de 11
de julio, del Estatuto de trabajo autónomo.
— En primer lugar, se establece el deber de las entidades de crédito de preavisar por
escrito, haciendo
uso
de cualquier medio que
permita tener constancia de la recepción y con una antelación mínima de tres meses respecto del vencimiento del contrato de mayor cuantía, su decisión de no prorrogar, de extinguir o
de disminuir en una cuantía igual o superior al 35% el flujo de financiación que venga
concediendo a una pyme (apertura
de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de
créditos…). Esta norma consagra
el
derecho de las pymes de ser avisadas
con
suficiente antelación de los cambios relevantes en sus fuentes de financiación bancaria, de modo que puedan reaccionar ante estos cambios y buscar
nuevas vías de financiación.
— En segundo lugar, en un
plazo de diez días hábiles desde la notificación del preaviso, la entidad de
crédito deberá proporcionar a la pyme de forma gratuita
un documento denominado «Información
Financiera-PYME», elaborado según formato estandarizado y siguiendo los criterios que fije el Banco de
España. Dicho documento contendrá información sobre la situación financiera de la pyme y su historial
crediticio.
Del mismo modo,
contendrá un informe
de evaluación de la calidad crediticia de la pyme (calificación del riesgo), elaborado siguiendo el modelo y la metodología que establezca el Banco de
España.
Fuera de los casos de cancelación o reducción del flujo de financiación, las pymes podrán solicitar esta
«Información Financiera-PYME» en
cualquier momento. En tal caso, las entidades
de crédito
tendrán que poner dicha información a disposición de la pyme en el plazo de 15 días hábiles, si bien podrá exigir un precio por
tal servicio.
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MEJORA DEL RÉGIMEN DE
LAS SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA Y LAS
SOCIEDADES DE REAFIANZAMIENTO
(Artículo 5)
La Ley introduce pequeñas reformas sobre el régimen de
las sociedades de garantía recíproca tendentes a reducir cargas administrativas y hacer más atractivo
su funcionamiento, de modo que realmente resulten
de utilidad para que las pymes obtengan financiación.
— Se suprime la exigencia de formalizar en escritura pública o póliza intervenida las relaciones
entre la
sociedad de garantía recíproca y el
socio en cuyo favor se haya concedido una garantía (antiguo
apartado 2 del art. 10 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el
Régimen Jurídico
de las Sociedades de Garantía Recíproca).
— Se admite
la posibilidad de constituir hipotecas de máximo a
favor de las sociedades de garantía recíproca (nuevo apartado 3
del art. 10 de la
Ley 1/1994).
— Se modifica el funcionamiento del reaval de
la Compañía
Española
de Reafinanciamiento.
El reaval pasa a activarse ante el
primer
incumplimiento
de la sociedad
de
garantía
recíproca. Con ello, se
mejorarán las condiciones de crédito que se ofrezcan a las pymes (nuevo párrafo en el art. 11.1 de la Ley
1/1994).
— Los miembros del consejo de administración y los directores generales o asimilados de las
sociedades de garantía recíproca pasan a someterse al régimen de idoneidad y al control de honorabilidad, experiencia y buen gobierno que se exige con carácter general para las entidades de crédito
(ART. 43.2 de la
Ley 1/1994).
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CAMBIOS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO
DE LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO
(Título II.
Arts. 6-14)
La principal novedad que se introduce en el régimen
de los establecimientos financieros de crédito («EFC») se basa en que éstos pierden su condición de entidades de crédito, si bien siguen sujetos a sus
sistemas de supervisión y regulación financieras, en particular por lo que se
refiere al régimen de
participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos,
gobierno corporativo, solvencia, transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y la
financiación
del terrorismo.
— Previa autorización
del Ministro de Economía y Competitividad, podrán conformarse como
establecimientos financieros aquellas empresas que se dediquen profesionalmente
al ejercicio de una de estas actividades:
· La concesión de
préstamos y créditos
· El factoring, con o
sin recurso, y
actividades complementarias
· El arrendamiento financiero, y actividades complementarias a éste (mantenimiento y conservación,
financiación, intermediación
y gestión…)
· Concesión de avales y garantías, y suscripción de compromisos similares
· Concesión de hipotecas inversas
· De forma complementaria a las actividades anteriores, podrán realizar servicios de pago o emitir dinero electrónico, previa
autorización administrativa. En tal caso, tendrán la consideración de entidades híbridas («establecimiento financiero
de crédito-entidad
de pago» o «EFC-
EP»/«establecimiento financiero de crédito-entidad de dinero electrónico»
o «EFC-EDE») y se
someterán también a la normativa
específica de servicios de pago o dinero
electrónico.
Una vez autorizados y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, los EFC deberán
inscribirse antes de iniciar sus actividades en el registro especial de establecimientos financieros de
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crédito que se creará en
el Banco de España.
— El Banco de España desarrollará la función supervisora de los EFC de conformidad con las normas del Título III de la
Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión
y solvencia de
las entidades de crédito, con las adaptaciones que reglamentariamente
se determinen. Igualmente,
se determinará reglamentariamente la cantidad mínima de activos
líquidos de que deberán disponer los EFC y que
dependerá de su naturaleza jurídica y las especificidades de su modelo
de negocio.
— Se impone a los EFC y los grupos en que se inserten el deber de suministrar al Banco de España y
hacer públicos sus estados
financieros. Sus cuentas anuales deberán someterse a auditoría de cuentas de conformidad con la regulación establecida
para las sociedades de capital. El Ministerio de Economía y Competitividad podrá
establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que se
han de sujetar sus estados financieros, regulando particularmente la frecuencia y
el detalle con que se
deberá suministrar y publicar dicha
información.
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RÉGIMEN JURÍDICO
DE LAS TITULIZACIONES
(Título III. Arts. 15-42
)
La Ley de Fomento de la Financiación
Empresarial refunde y mejora la sistemática de la regulación de la titulización. Su inclusión en dicha norma se justifica en tanto que se trata de instrumentos que permiten
transformar un conjunto de
activos financieros poco líquidos
en instrumentos negociables y líquidos que
generan flujos de caja de periodicidad fija. A través de la nueva regulación se persigue aumentar su
transparencia,
su calidad y la simplicidad
de su funcionamiento.
— Los
fondos de titulización (Arts.
15-24 Ley 5/2015)
La norma unifica dentro de la misma categoría de «fondos
de titulización» los antiguos
«fondos de
titulización de activos» y los «fondos de titulización hipotecaria». Tales instrumentos coexistirán con los
nuevos fondos hasta que vayan desapareciendo en la práctica
progresivamente. Así, los fondos de titulización se
definen
como
patrimonios
separados,
carentes de personalidad jurídica, con
valor patrimonial neto nulo e integrados:
· En cuanto a su activo, por los derechos de crédito,
presentes o futuros, que agrupen. Se podrá inscribir en el
Registro de
la Propiedad u otros Registros públicos el dominio y demás derechos reales que se tenga sobre los bienes pertenecientes al fondo. Se establece una serie
de
obligaciones para los transmitentes de activos
o emisores de valores creados para su incorporación a un fondo
de titulización, tales como el deber de tener al
menos cuentas
auditadas de los dos últimos años
(salvo que los valores emitidos por el fondo no vayan a ser objeto de negociación
o que el garante
o deudor de activos
sea una administración pública u organismo internacional), el de ver de
informar de las operaciones de transmisión en todas sus memorias anuales y la entrega de la
documentación detallada sobre los activos que se transmiten
a la CNMV.
· En cuanto a su pasivo,
por los valores de renta fija que emitan
y por los créditos concedidos por
cualquier tercero.
Los valores emitidos podrán ser objeto de negociación
en un
mercado secundario oficial
o un sistema multilateral
de negociación.
Los flujos de principal e interés previstos para los activos agrupados en el fondo deben ser suficientes para hacer frente a los flujos de principal e
interés previstos para los
pasivos emitidos por el fondo.
Para garantizar esta situación se poder contratar por cuenta del fondo permutas
financieras, contratos de seguro, contratos de reinversión
a tipo de interés garantizado
u otras operaciones financieras análogas.
Este patrimonio de los fondos de
titulización podrá dividirse,
cuando se prevea así en la escritura de constitución, en compartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o
asumirse
obligaciones y que podrán
liquidarse de forma independiente.
Se prevé un
régimen de titulización
sintética de
préstamos y otros derechos de crédito, para lo cual se
transferirá
total o parcialmente el riesgo de crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros (entidad de crédito, empresa de servicios de inversión,
entidad aseguradora…) de derivados crediticios. En
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tales casos, los créditos no
son cedidos al
fondo de
titulización; sin embargo, podrán ser
cedidos, pignorados o gravados en garantía de las obligaciones asumidas por el fondo frente a sus acreedores y, en particular,
frente a
las contrapartes
de los derivados crediticios
y cesiones temporales de activos.
Se distingue entre fondos de titulización abiertos o cerrados en función de que se prevea o no incorporaciones de nuevos activos y/o pasivos después de
la constitución del fondo. Los fondos de titulización abiertos podrán llevar a cabo una gestión activa, entendiéndose por tal aquella gestión prevista en la escritura de constitución que permite la
modificación de los elementos patrimoniales del activo del
fondo con el fin de maximizar la rentabilidad, garantizar la
calidad de los activos, llevar a cabo un tratamiento adecuado del riesgo o mantener las condiciones establecidas en la escritura de constitución del
fondo.
Para la constitución de un fondo
de titulización será precisa la solicitud previa a la CNMV, aportando cierta documentación e informes, así como un folleto informativo sobre la constitución del fondo y
sus compartimentos que deberá ser aprobado y registrado en la CNMV. Hasta su aprobación por la CNMV, el
fondo de titulización no
podrá actuar. Potestativamente
el fondo se
podrá
inscribir
en el
Registro Mercantil; estando
en todo
caso obligado
a depositar sus cuentas anuales en la
CNMV.
— Las sociedades gestoras de
fondos de titulización (Arts.
25-33 Ley 5/2015)
Las sociedades gestoras de fondos de titulización tienen por objeto exclusivo la constitución,
administración y representación legal de los fondos de titulización, de los fondos de activos bancarios,
así
como de fondos y vehículos de propósito especial análogos constituidos en el
extranjero.
La constitución de sociedades gestoras de fondos de titulización está supeditada a autorización de la
CNMV, y antes de iniciar su actividad deberán inscribirse en el
Registro Mercantil y
en
el correspondiente registro de la Comisión. Dichas sociedades gestoras revestirán la forma de sociedad anónima,
no podrán
desarrollar otro objeto social que el mencionado, tendrán su domicilio social en España y deberán disponer
de unos recursos propios totales mínimos de un millón y medio de euros, así como un capital social
mínimo de un
millón de
euros totalmente
desembolsado
en efectivo
y
representado
en acciones
nominativas. Deberán indicar en su denominación «Sociedad Gestora de Fondos de Titulización» o sus siglas «SGFT».
Por lo que respecta
a
su estructura, se
deberá garantizarse
que
los
accionistas
titulares de
participaciones significativas sean idóneos (según la Ley
35/2003, de 4 de
noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva). Su consejo de administración estará formado por tres miembros, que
reúnan los requisitos de honorabilidad, conocimientos y experiencias exigidos por la Ley
35/2003. La sociedad deberá
contar con procedimientos y mecanismos de control interno adecuados, así como con un reglamento interno
de conducta que regule las actuaciones
de su dirección.
Organizativamente, la sociedad gestora de fondos de titulización debe contar con los medios técnicos y humanos necesarios para llevar a cabo sus actividades, así como con una estructura organizativa adecuada y
proporcionada a su actividad. Deberá contar, con la debida separación, con unidades operativas, unidades de
cumplimiento normativo, de control de riesgos y de auditoría interna.
Una sociedad gestora podrá renunciar a
su
función de administración y representación legal de todos o
parte de los fondos que gestione, solicitando su
sustitución
a la CNMV. La renuncia no
tendrá validez
hasta que la sociedad sustituta pueda asumir sus funciones. En caso de concurso de la sociedad gestora,
se procederá a su sustitución
forzosa por otra. En caso de
que transcurran más de cuatro meses desde que se
deba proceder a la
sustitución, sin que ésta acaezca, se procederá a la liquidación anticipada del fondo y la amortización
de los valores emitidos
con cargo al
mismo y de los préstamos.
— Régimen de transparencia y junta
de
acreedores (Arts. 34-37 Ley 5/2015)
La regulación de los fondos de titulización continúa con la disciplina de su régimen de publicidad y transparencia. En este sentido, las sociedades gestoras deberán publicar en
su página
web, para cada uno de
los fondos que gestionen el texto de la escritura de constitución, el folleto de emisión y el informe anual y los informes trimestrales, con el
contenido dispuesto por la normativa.
La sociedad gestora de los fondos de titulización deberá comunicar a la CNMV y
a los
acreedores
cualquier hecho especialmente relevante para la situación o desenvolvimiento de cada fondo que gestione.
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Tales hechos
incluyen todas aquellas vicisitudes que puedan influir de forma sensible en los valores
emitidos, en su
caso, y en los elementos que integran
su
activo.
Se dispone igualmente, que la
escritura de constitución de los fondos de titulización podrá prever la creación de una junta de acreedores, con las facultades y normas de funcionamiento que se prevean. Dicha junta de acreedores estará facultada para acordar lo que se estime
adecuado para la mejor defensa de los legítimos
intereses de los acreedores del fondo de titulización.
Su funcionamiento, en lo no previsto expresamente en la escritura de constitución, se regirá por las disposiciones que disciplinan el funcionamiento
del sindicato
de obligacionistas de las sociedades de
capital.
— Régimen de supervisión y sanción (Arts.
38-42 Ley 5/2015)
Se atribuyen a la CNMV las funciones
de supervisión y
sanción del funcionamiento del a s sociedades
gestoras de
fondos de titulización y de las entidades que cedan activos a dichos fondos y los emisores y
administradores de los activos cedidos. Se prevé
un completo elenco de infracciones clasificadas en muy graves, graves y leves, así como el sistema
de sanciones aparejado a dichas infracciones y que contempla la imposición de multas coercitivas de hasta 12.000 euros diarios para compeler al cumplimiento de
medidas cautelares o del deber de
colaboración
con la CNMV.
Todo ello sin perjuicio de la
aplicación general del
régimen
sancionador previsto en
la Ley 35/2003.
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SE REFORMA
LA LEY DEL MERCADO
DE VALORES
(Artículo 43)
En primer lugar se reforman ciertos preceptos de la LMV para dar mejor cabida al régimen de los valores admitidos a negociación en sistemas multilaterales de negociación y
para acoger las novedades en la regulación de la emisión de obligaciones (Arts. 30 bis.1, 30 ter, 30 quáter, Ley 24/1998, de 28 de julio, del
Mercado de Valores).
La principal
novedad es que la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial contempla un conjunto
de medidas encaminadas a favorecer el tránsito de
los valores que se
encuentran admitidos a
negociación en un sistema
multilateral
de negociación hacia su negociación
en un mercado secundario oficial. Para ello, se reducen durante un período transitorio de dos años algunos de los requisitos de información que se
exigen.
Del mismo modo, se establece que cuando la capitalización de acciones que estén siendo negociadas
exclusivamente
en un sistema
multilateral de negociación supere los quinientos millones de
euros durante
un período continuado superior a seis meses, la entidad emisora deberá solicitar en el plazo de nueve meses la admisión
a negociación en un mercado regulado. (Nuevo art. 31.Dos Ley 24/1998).
Se introduce también, que la CNMV podrá acordar la exclusión de
negociación de aquellos instrumentos financieros de las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación concursal o societaria.
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SE REFORMA
EL RÉGIMEN DE
EMISIÓN DE OBLIGACIONES
(Artículos 44 y
45 Ley 5/2015)
— Se
modifica el
régimen de emisión de obligaciones en las sociedades de capital:
· Se elimina el límite existente que impedía emitir obligaciones más allá de los recursos propios de
la sociedad. Así, se
cambia radicalmente el artículo 405 LSC, que pasa
a regular la emisión de
obligaciones en el extranjero, sometiendo a la ley española la determinación de la capacidad, el órgano competente y las condiciones
del acuerdo
de emisión; a la ley a la que se someta la emisión,
la regulación de los derechos de los
obligacionistas, sus formas de organización
colectiva y el
reembolso y amortización; y por la ley extranjera que rija la emisión el contenido
del derecho de
conversión de las obligaciones convertibles, dentro de los
límites societarios de la LSC española
(Art. 405 LSC)
· Se suprime la prohibición de que
las sociedades de responsabilidad limitada puedan emitir
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obligaciones. Esta
nueva posibilidad
se condiciona
a
la
adopción de ciertos mecanismos de
salvaguarda
para
evitar
el sobreendeudamiento
de
las
SRL. Así, la SRL no podrá
emitir
obligaciones u otros valores que
reconozcan o creen deuda por valor superior al doble de sus recursos propios, salvo que se garantice la emisión con hipoteca, prenda
de valores, garantía pública o aval solidario de entidad de crédito. Sí se prohíbe la emisión de obligaciones convertibles
en participaciones sociales para la SRL (Art.
401 LSC).
· Se modifican las competencias para acordar la emisión.
Así, el órgano de administración será
competente para acordar la emisión, la admisión a negociación
de obligaciones
y el otorgamiento
de garantías.
La junta general conserva
la competencia para acordar la emisión de obligaciones convertibles o de obligaciones que atribuyan una participación en las ganancias sociales (Art.
406
LSC).
· El sindicato de obligacionistas y
el nombramiento de un comisario
pasa a ser obligatorio sólo en aquellos casos en que resulte necesario para asegurar la
adecuada protección del inversor, según se
prevea en legislación
especial. Se
mejora la regulación de la representación de los obligacionistas
estableciéndose la obligación de que en la escritura de emisión de obligaciones se contenga el
reglamento de organización y funcionamiento del sindicato. Del mismo modo, se regula más
detalladamente la figura del comisario, exigiéndose que
se trate de una persona física o jurídica con
reconocida experiencia, quien se encargará de tutelar los intereses comunes de los obligacionistas, pudiendo asistir con voz pero sin voto
a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emisora, donde deberá informar de los acuerdos del sindicato y podrá requerir de ésta informes
que interesen a los obligacionistas. Se le legitima para
el ejercicio de acciones contra la sociedad, administradores, liquidadores y garantes de la emisión. Sin embargo, las facultades de
intervención del comisario se limita a los supuestos en que la
sociedad haya retrasado en más de seis meses el pago de los intereses vencidos o la amortización
del principal.
Respecto al
asamblea de
obligacionistas se regula de forma detallada su funcionamiento por lo que respecta a los derechos de asistencia y voto
y el
régimen de adopción de acuerdos sociales (Arts. 421, 423, 424 bis y ter,
425,
427 y 428 LSC).
— Se introducen ciertas novedades en la
emisión de obligaciones por las sociedades cooperativas.
Así, la competencia para acordar la emisión de obligaciones y otras formas de financiación mediante valores negociables que no sean títulos participativos o participaciones
especiales, y salvo disposición contraria en
los estatutos
sociales, pasa
de la Asamblea General al
Consejo Rector.
El régimen de emisión de obligaciones se regirá, con las adaptaciones
que resulten necesarias, por las disposiciones que la regulan para las sociedades de capital (Arts. 21.2.e),
32.1 y 54.1 Ley 27/1999,
de 16 de julio, de Cooperativas).
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REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN
PARTICIPATIVA
(«CROWDFUNDING»). NORMAS DE CONDUCTA
(Título V
de
la Ley 5/2015)
Una de las principales novedades de la Ley de Fomento de la Financiación
Empresarial es la regulación
de las plataformas de financiación participativa («crowdfunding») que
tengan un componente financiero. De forma general, tales plataformas se
pueden definir como aquellas empresas autorizadas cuya actividad consiste
en poner en contacto,
de manera profesional y
a través de
páginas web
u
otros medios electrónicos, a una pluralidad de
personas físicas o jurídicas que
ofrecen financiación
a cambio de un rendimiento dinerario (inversores)
con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación
participativa (promotores). Sin embargo,
la norma regula
sólo aquellos casos en que
se
da un componente financiero, sirviendo la
plataforma para captar
inversores o prestamistas.
Quedan fuera de la consideración
de plataformas de financiación
participativa aquellos casos en que la financiación captada por los promotores provenga
exclusivamente de donaciones,
ventas de bienes y servicios o
préstamos sin
intereses.
Los
proyectos de financiación participativa
deberán dirigirse a una pluralidad
de personas físicas o jurídicas (profesionales o no) que esperen obtener un rendimiento dinerario. Los promotores actuarán en
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nombre propio solicitando a través de la plataforma una financiación que dedicarán de forma exclusiva a un proyecto de tipo
empresarial,
formativo o de consumo, que
no podrá consistir en ningún
tipo de financiación profesional de terceros ni en la suscripción o adquisición de instrumentos financieros o de
inversión.
Los proyectos de financiación
participativa se instrumentarán
a través de:
· La emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores
representativos
de capital
· La emisión o suscripción de
participaciones de sociedades de responsabilidad
limitada
· La solicitud de
préstamos,
incluidos los préstamos participativos
— Se regula el régimen jurídico de las plataformas
de financiación participativa («PFP»), que deberán
ser sociedades de capital
que obtengan la preceptiva autorización de la CNMV
para el ejercicio de tal
actividad que integrará su objeto
social exclusivo. Las plataformas deberán ser inscritas en el registro
correspondiente de la CNMV y, cuando pretendan publicar proyectos financiados a través de préstamos
deberán contar con un informe favorable preceptivo
y vinculante del Banco de España
antes de ser autorizadas por la CNMV. La CNMV
podrá revocar o suspender la autorización para el ejercicio de tales
actividades. Se establece un capital
social mínimo para la constitución de estas plataformas de, al menos
60.000 euros que deberá
estar íntegramente desembolsado en efectivo. Además, la
cantidad de recursos propios exigidos a estas plataformas aumenta a medida que aumenta la financiación obtenida para los proyectos que gestione.
Del
mismo modo, deberá dotarse de un seguro de responsabilidad
civil
profesional,
aval
o garantía equivalente que cubra un mínimo
de 300.000 euros por reclamaciones
de daños y un total
de
400.00
euros anuales para todas las reclamaciones.
Internamente, se ha de
garantizar que los administradores de la plataforma
reúnen condiciones de honorabilidad empresarial
o profesional y que tienen conocimientos
y experiencia adecuados para
el ejercicio de sus funciones. Además se
ha de
garantizar que la
plataforma de financiación participativa dispone de una buena organización administrativa y contable, de adecuados procedimientos
de control interno y de medios electrónicos que le permiten ejercitar su actividad en condiciones de seguridad,
confidencialidad,
fiabilidad y capacidad
de servicio.
— Se disciplinan los servicios que pueden ofrecer las plataformas de financiación
participativa:
· Recepción, selección y
publicación de proyectos de financiación
participativa
· Desarrollo, establecimiento
y
explotación
de
canales
de
comunicación para facilitar la contratación
· Servicios auxiliares, tales como asesoramiento a los promotores en relación con la publicación del proyecto, análisis de los proyectos y determinación del nivel de riesgo u otras variables que sirvan a los inversores a la hora de decidir (sin que pueda constituir asesoramiento financiero), la habilitación de canales de comunicación a distancia directa entre promotores e inversores,
la puesta a disposición de
modelos de contratos, la transmisión de información sobre la
evolución del proyecto a los inversores, el desarrollo de reclamaciones judiciales y extrajudiciales de los derechos
de crédito de los inversores…
En ningún caso las plataformas de financiación participativa podrán ejercer las actividades reservadas a
empresas de
servicios de inversión ni a las entidades de
crédito. Tampoco podrán gestionar discrecional e
individualizadamente las inversiones ni establecer mecanismos de inversión automáticos, así como realizar recomendaciones personalizadas a los inversores. Particularmente se
prohíbe la concesión de créditos o préstamos a los inversores o promotores y asegurar a los promotores la captación
de fondos.
— Se establecen unas normas de conducta de
las
plataformas de financiación participativas, que se basan
en los principios de neutralidad, diligencia, transparencia y la búsqueda del interés de sus clientes (tanto
inversores como promotores).
Dentro
de tales normas de conducta ocupa un papel central la obligación de información general que
las
plataformas deberán hacer accesibles en su página web. En el cumplimiento de tal deber destaca
lo que respecta a la
«información básica para el cliente», debiéndose prestar de
forma especialmente clara la información relativa a los riesgos que implica la participación en plataformas de financiación participativa
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para los inversores, tanto por lo que respecta a la posible pérdida total o parcial del capital
invertido, como
a la no consecución del rendimiento esperado y el riesgo de falta de liquidez. Se debe informar claramente
que la plataforma
de financiación
participativa no tiene la condición
de empresa de
servicios de inversión
ni de entidad
de crédito,
así
como que
los proyectos
de financiación participativa no son
objeto
de
autorización ni supervisión por la CNMV ni por el Banco de España. Se deberá presentar de forma clara y minuciosa las tarifas aplicables a los clientes, la descripción del
procedimiento de contratación y la forma de
facturación. La plataforma
podrá ofrecer en su página web información sobre el número o porcentaje de incumplimientos, tasa de morosidad, rentabilidad o variables análogas sobre los proyectos que gestione.
La plataforma de financiación participativa
deberá establecer y aplicar una política efectiva para evitar
conflictos de interés.
Se limita la posibilidad de la plataforma de participar en proyectos que publique a un 10 por ciento del objetivo
de financiación
de cada proyecto, sin que pueda permitir controlar la
empresa y debiendo informar a los inversores de su participación
en tales proyectos. Del mismo modo, las plataformas de financiación participativa sólo podrán publicar proyectos de los
que sean promotoras cuando el objetivo de financiación agregado de los mismos no supere el 10% de los
fondos efectivamente recaudados en el ejercicio inmediatamente anterior y siempre
que se informe
inmediatamente a los inversores de tales proyectos. Este régimen se hace extensible
a los administradores, altos ejecutivos y socios de la plataforma, así
como a las personas vinculadas con éstos por vínculos de parentesco. Se
prohíbe que
las plataformas de financiación participativa participen en proyectos publicados por otras
plataformas.
Para el ejercicio de su actividad, las plataformas podrán utilizar medios publicitarios y comunicaciones comerciales en que se difundan su actividad o proyectos
concretos, siempre que
en este último caso se sigan
criterios de selección objetivos y no discriminatorios que garanticen
la neutralidad
de la plataforma.
— Se atribuye a la CNMV facultades de inspección, supervisión y
sanción en el funcionamiento de
las plataformas de
financiación
participativa.
Para
el desarrollo de
tales funciones
contará
con la cooperación y colaboración
del Banco de España, especialmente cuando se refiera a plataformas cuyos
proyectos se financien a través de préstamos. En consecuencia, las plataformas de financiación participativa deberán remitir a la CNMV información sobre los cambios en su estructura accionarial o distribución de participaciones. Además, al cierre de cada ejercicio social deberá remitirle sus cuentas anuales auditadas
junto al
informe
de
auditoría
y
una
memoria
de
actividad. Se disciplina
un completo
sistema
de
infracciones y sanciones ante incumplimientos de la normativa.
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8
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PROMOTORES
Y PROYECTOS
(Capítulo IV del Título V de
la Ley 5/2015)
— La plataforma de financiación participativa deberá comprobar la identidad
del promotor e
identificarlo en la publicación
de su proyecto. Los promotores podrán ser personas físicas o jurídicas
constituidas válidamente y con residencia fiscal en España u otro Estado miembro de la Unión Europea.
No podrán ser promotores, socios, administradores del promotor o miembros de su consejo de
administración personas inhabilitadas conforme a
la Ley Concursal o que estén cumpliendo condena por
la comisión de delitos o faltas contra
el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la
Hacienda Pública o la
Seguridad
Social.
Ningún
promotor podrá tener publicado simultáneamente en
la plataforma más de un proyecto.
— La plataforma de financiación
participativa deberá evaluar diligentemente la admisión de proyectos
y su adecuación
con los requisitos exigidos por la normativa. El importe máximo de captación de fondos
por proyecto a través de
cada plataforma no podrá superar los 2.000.000 de euros. Se podrá sin embargo realizar sucesivas rondas de financiación hasta dicho
importe anual. Cuando los proyectos se dirijan
exclusivamente a inversores acreditados, el importe máximo anterior podrá alcanzar los 5.000.000 de euros.
Se fijará un objetivo
de financiación y un plazo máximo para participar en cada
proyecto. En las
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reglas de funcionamiento de las plataformas de financiación participativa
se podrá prever que el objetivo de
financiación y el plazo
máximo
puedan
ser
superados
hasta
en un 25%,
siempre que se
informe
adecuadamente.
Si
no
se
alcanzase el
objetivo de financiación
dentro
del plazo,
se procederá a la devolución de las
cantidades aportadas, salvo que
se prevea en
las reglas
de
funcionamiento de la
plataforma que el proyecto
pueda recibir
la financiación cuando
se haya alcanzado al menos el 90% del
objetivo.
La plataforma de financiación participativa
publicará información sobre el proyecto, que contendrá
al menos una descripción concisa
de éste que permita al inversor medio tener un juicio fundado sobre la decisión de financiación. Los promotores responderán frente a los inversores
de la información que
proporcionen a la plataforma para su publicación,
la cual garantizará
que la información publicada
sea
completa y relevante
conforme a la normativa.
Para garantizar la neutralidad de la plataforma, en el caso de que se haya habilitado un canal de
comunicación directo
entre el
promotor y
los inversores
potenciales, se
deberá
garantizar que
la información que
se
envíe por ese canal
sea accesible al resto de inversores potenciales a través de su
publicación en un lugar fácilmente visible de la página web de la plataforma. Del mismo modo, en
la página web de la plataforma se
actualizará diariamente el estado de participación en el proyecto así como el
porcentaje de la financiación
asumido por inversores acreditados y por la propia plataforma.
— Cuando la
financiación del proyecto se articule
a través de préstamos,
éstos se regirán por el
régimen propio de su naturaleza jurídica, y no podrán incorporar garantía hipotecaria sobre viviendas o terrenos destinados a vivienda. Tanto cuando la financiación
del proyecto se articule a través de préstamos o a través de acciones, participaciones, otros valores representativos del capital u obligaciones, se
deberá ofrecer un elenco de
información
completa sobre el promotor,
sea éste persona física o
jurídica. Del mismo modo,
se
detalla la información
que se deberá ofrecer
sobre los préstamos, especialmente las
condiciones en que éstos se celebren; o, en su caso, sobre la oferta de valores, que incluirá
–entre otra información-
los estatutos
sociales de la promotora. Dichos estatutos sociales deberán reconocer el
derecho de asistencia a la junta por medios telemáticos, el derecho
de representación en la junta por cualquier persona
y disponer que los
pactos parasociales que
afecten al ejercicio del derecho de voto
en junta o que incidan en el régimen de transmisibilidad de acciones, participaciones sociales o valores representativos del
capital, deberán ser comunicados
a la sociedad y
al resto
de socios.
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PROTECCIÓN DEL INVERSOR
EN PLATAFORMAS DE
FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA
(Capítulo V de la Ley 5/2015)
La Ley establece un doble régimen de protección del inversor en plataformas de financiación participativa en función de que éste tenga o no la calificación de inversor
acreditado.
Merecerán tal
consideración (i) las
personas físicas y jurídicas que merezcan la calificación de clientes profesionales a
la luz de la LMV (art.
78 bis.3.a) b) y d) LMV); (ii) los empresarios que
superen ciertos parámetros de negocio; (iii) las personas físicas que tengan unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o un
patrimonio financiero superior a 100.000 euros y soliciten previamente ser considerados como
inversores acreditados, renunciando de forma expresa ser tratados como no acreditados; y (iv) las pymes y personas jurídicas distintas de las anteriores que soliciten previamente ser tratados con tal carácter
y renuncien al régimen
especial de protección de los no acreditados. Podrán acogerse a este
régimen las personas físicas o jurídicas que
financien proyectos a través de la emisión de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos de capital que contraten un servicio de asesoramiento financiero por parte de una empresa autorizada.
Para evitar un excesivo endeudamiento,
los inversores no acreditados tendrán limitada su
posibilidad de invertir:
· En un mismo proyecto publicado por una misma plataforma de financiación participativa
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a un máximo de 3.000 euros
· Tampoco podrán invertir más de 10.000 euros en un período de doce meses, en proyectos
distintos publicados por una misma plataforma
· Finalmente, se establece un límite máximo absoluto:
no podrán invertir más de 10.000 euros totales en un conjunto de plataformas de financiación participativa.
La plataforma de financiación participativa deberá garantizar que el inversor, antes de participar en
cada proyecto,
ha recibido y aceptado una comunicación
específica en la que se le
informa de que:
· El proyecto de financiación participativa no es autorizado ni supervisado por
la CNMV ni por el Banco de España, y en el caso de la emisión de
valores, la información
proporcionada no constituye
un folleto informativo
· La existencia de riesgos por lo que respecta a la pérdida total o
parcial del capital
invertido, de no obtener el rendimiento esperado o de iliquidez
para recuperar su
inversión.
· Que el capital invertido no está garantizado por
el fondo de garantía
de inversiones ni el fondo
de garantía de depósitos.
Para asegurar más que se ha informado suficientemente de los riesgos, antes de adquirir
ningún compromiso de pago, el inversor
no acreditado deberá expresar que ha sido advertido de
los riesgos y que su inversión total en los últimos 12 meses en el conjunto de plataformas de
financiación participativa no supera
el
límite de 10.000 euros.
Por su parte, los inversores acreditados, antes de operar por primera vez, deberán expresar
que han sido advertidos de que al tener tal consideración están expuestos a mayores riesgos
y gozan de menor
protección en su inversión. Los inversores acreditados que sean persona física
deberán expresar antes de adquirir ningún
compromiso de pago que han sido adecuadamente advertidos de los riesgos que implica la inversión en el proyecto de
financiación participativa.
La actividad desarrollada por las
plataformas de financiación participativa y las
relaciones entre promotores e inversores
se sujetan a la normativa sobre
protección
de consumidores y
usuarios. De forma expresa, se establece que las
plataformas de financiación participativa
deberán advertir del riesgo
de endeudamiento
excesivo que puede
implicar la obtención de financiación
mediante la misma por
parte de promotores que tengan la condición
de consumidor.
Respecto de los promotores que tengan la consideración de consumidor, la plataforma de
financiación participativa tendrá
–con ciertas matizaciones- la consideración de intermediarios a efectos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los
consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y de la Ley 16/2011, de
24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Las plataformas de financiación participativa no publicarán proyectos en
que los consumidores soliciten un
préstamo o crédito con garantía
hipotecaria.
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AUMENTO DE LAS COMPETENCIAS DE
SUPERVISIÓN,
INSPECCIÓN Y SANCIÓN DE LA
CNMV
(Título VI de la Ley 5/2015)
— Se atribuye a
la CNMV la
posibilidad de elaborar guías técnicas dirigidas a entidades y grupos
supervisados, en las que se indiquen los criterios, prácticas, metodologías o
procedimientos adecuados para el
cumplimiento de la normativa que les resulte de aplicación. También se podrán comunicar los criterios seguidos
por la Comisión en
sus actividades de supervisión. Tales guías técnicas se harán públicas.
Podrán
ser elaboradas directamente por
la CNMV o basarse en las guías aprobadas por organismos o comités internacionales activos
en
la regulación y supervisión del mercado de valores (Art. 15.3 LMV).
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—
La CNMV pasa a sustituir al
Ministerio de Economía y Competitividad en el desarrollo
de muchas competencias. Entre ellas: (i) asume la función de autorizar el comienzo de
actividad de los
mercados secundarios oficiales, de revocar tal autorización y
de autorizar la sustitución de la sociedad rectora
(Art. 31 bis.1 y 4, art. 31 quáter.2 LMV); (ii) de denegar o condicionar el acceso de empresa
de servicios de inversión y entidades de
crédito autorizadas por Estados no miembros de la Unión Europea a los mercados
españoles
(art.
37.2.d
LMV);
(iii)
de
oponerse
a
al adquisición
o
transmisión de una
participación significativa en el capital de la Sociedad de Sistemas (art. 44 bis.3 LMV);
(iv) de autorizar a otras entidades financieras la realización de funciones propias de las sociedades de gestión de
los sistemas de registro, compensación y liquidación de valores (art. 44 bis.11 LMV); (v) de crear
Bolsas de
Valores (art 45
LMV);
(vi) de autorizar la creación
de empresas de servicios de inversión (art.
66.1 LMV).
— Se aumentan las facultades de supervisión, inspección y sanción de
la CNMV. La CNMV
asume
además competencia para la imposición de sanciones
por infracciones muy graves, debiendo dar cuenta razonada de ellas al Ministerio de Economía
y Competitividad (art. 97.1.b) LMV). Respecto al
procedimiento sancionador,
se faculta a la CNMV a hacer pública la incoación de los expedientes sancionadores, una vez notificada a los interesados, y
siempre que se depuren de
aquellos aspectos que se
consideran confidenciales o contengan datos de carácter personal (art.
98.5 LMV).
Eugenio OLMEDO PERALTA
Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Loyola Andalucía.
Colaborador de la revista LA LEY Mercantil
Las 10 claves de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial.pdf
