Origen: Noticias
Jurídicas
1. Introducción
Las operaciones de fusión y escisión no solo se llevan a
cabo por grandes compañías sino que, al contrario de lo que en principio
pudiera pensarse, son operaciones relativamente frecuentes en empresas de
reducida dimensión, de carácter marcadamente familiar.
El legislador ha establecido un régimen fiscal especial
para las operaciones de fusión, escisión, aportaciones de activos y canje de
valores, regulado actualmente en el capítulo VIII, del título VII, y
disposición adicional segunda del Real Decreto
Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades, a través del cual se pretende que la
fiscalidad tenga un papel neutral cuando se cumplan determinados requisitos, de
tal manera que la ejecución de una reestructuración societaria en estos casos
no determine una carga tributaria.
De no existir este régimen fiscal especial el pago de
impuestos derivados de las reestructuraciones societarias imposibilitaría, en
la mayoría de los casos, ejecutar una operación mercantil de estas
características. Se entiende, por ello, que el estudio previo acerca de las
condiciones exigidas para aplicar este régimen fiscal es determinante para garantizar
la neutralidad fiscal en la operación.
El fundamento del régimen fiscal especial reside, como se
ha indicado, en que la fiscalidad no sea un freno ni un estímulo en las tomas
de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización. De entre los
requisitos que se exigen para aplicar el régimen fiscal especial destaca la
necesidad de que la causa que impulse la ejecución de este tipo de operaciones
se justifique en motivos económicos válidos y no por razones de índole
tributaria, tales como la evasión fiscal o el mero ahorro de impuestos. En el
presente artículo se estudiarán los cambios legislativos más significativos y,
a través del análisis de la doctrina administrativa, se establecerán ciertas
pautas para concretar qué debe entenderse por motivos económicos válidos a
estos efectos.
2. Exigencias formales
para aplicar el Régimen Fiscal Especial: la carga de la prueba de los motivos
económicos válidos
Las exigencias formales para la aplicación del régimen
fiscal especial se han modificado desde la entrada en vigor de la Ley 14/2000, de 29
de diciembre, que dio nueva redacción al artículo 110.2 de la Ley 43/1995, de 27
de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (actualmente vigente en la redacción
dada al artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades). A este respecto, pueden diferenciarse dos situaciones: la existente
con anterioridad a 1 de enero de 2001 y la que viene manteniéndose desde esa
fecha hasta la actualidad.
En la situación anterior a 1 de enero de 2001 era la
Administración quien debía probar que la operación se había realizado
principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, correspondiéndole hasta
esa fecha, por tanto, la carga de la prueba. Así debía interpretarse el
artículo 110.2 vigente hasta esa fecha, que textualmente enunciaba que: “Cuando como consecuencia de la comprobación
administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley
se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o
evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente
Capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de
la situación tributaria de los sujetos pasivos.”
Desde el 1 de enero de 2001 el citado artículo pasó a
tener la siguiente redacción: “No se
aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación
realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En
particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por
motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización
de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la
mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
En los términos previstos en el artículo 107
de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, los interesados
podrán formular consultas a la Administración tributaria sobre la aplicación y
cumplimiento de este requisito en operaciones concretas, cuya contestación
tendrá carácter vinculante para la aplicación del régimen especial del presente
Capítulo en éste y cualesquiera otros tributos.”
De la reforma de este artículo deben destacarse los
siguientes aspectos:
En primer lugar, con la nueva redacción puede
interpretarse que el legislador ha pretendido invertir la carga de la prueba de
los motivos económicos válidos, que desde el 2001 caería del lado del sujeto
pasivo. A estos efectos, se faculta a los interesados para que planteen
consultas vinculantes a la Administración con el fin de verificar si la
operación proyectada se efectúa o no por estos motivos. La regulación de forma
expresa de esta facultad del interesado para plantear una consulta refuerza aún
más la idea de que desde el 2001 debe entenderse que la carga de la prueba
recae sobre el contribuyente.
En segundo lugar, mientras que con la anterior redacción
solo se excluían del régimen fiscal especial aquellas operaciones que se
realizaban principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, la redacción
posterior, vigente desde el 2001, ha excluido también de este régimen especial
las operaciones cuya finalidad primordial sea la obtención de una ventaja
fiscal. Es decir, también pasan a estar excluidas por la propia Ley las
operaciones de reestructuración societaria cuyo principal objetivo sea la
consecución de un mero ahorro de impuestos.
Por último, en la nueva redacción, que como ya se ha dicho
se mantiene vigente a través del artículo 96 del vigente texto refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades, se exige alegar motivos económicos válidos
también para las aportaciones no dinerarias especiales, lo que no se requería
de acuerdo con la interpretación literal de la normativa anterior al 2001.
Por tanto, puede decirse que se ha endurecido la norma que
determina cuáles son las operaciones que pueden beneficiarse de este régimen
fiscal especial, tratando de esa manera de proteger los intereses de la
Hacienda Pública frente a aquellos que utilizan estas reestructuraciones
societarias como una maniobra para obtener un mero beneficio fiscal.
3. Análisis de la
doctrina administrativa
Como ha sido expuesto hasta el momento, la aplicación del
ventajoso régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de
activos y canje de valores depende de que el interesado pueda alegar la
existencia de motivos económicos válidos para llevar a cabo estas operaciones.
La normativa no define claramente qué debe considerarse
por motivos económicos válidos, pues solamente enuncia como tales “la reestructuración o la racionalización de las
actividades de las entidades que participan en la operación”. La exigencia de que las razones que
impulsen a realizar la operación sean de índole económica y no fiscal se
fundamenta, por tanto, en un concepto jurídico indeterminado que se debe
precisar en cada supuesto concreto, y que en cualquier caso puede ser objeto de
consulta a la Administración.
Del análisis de las resoluciones más recientes emitidas
por la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT) pueden establecerse
ciertas pautas para configurar lo que debe entenderse por motivos económicos
válidos en cada una de las operaciones de reestructuración que son objeto de
estudio en el presente artículo –esto es, en las fusiones y en las escisiones
de sociedades mercantiles–.
3.1.
Fusiones
Según el artículo 83.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades tendrá
la consideración de fusión la operación por la cual:
“a) Una o varias
entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y
en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios
sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del
capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero
que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal,
de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su
contabilidad.
b) Dos o más entidades transmiten en bloque a
otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación,
la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios
de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso,
de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal
o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos
valores deducido de su contabilidad.
c) Una entidad transmite, como consecuencia y
en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio
social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores
representativos de su capital social.”
En este tipo de operaciones mercantiles se han admitido
como motivos económicos válidos, entre otros, los siguientes:
Cuando la finalidad para realizar una fusión sea la de
reestructurar los activos y empresas familiares, disponer de una gestión más
simplificada, más ordenada y eficaz, salvaguardar el patrimonio familiar de
cualquier contingencia futura, teniendo en cuenta, además, la similitud de
actividades que desarrollan las entidades que llevan a cabo la fusión, se
considera que estos motivos pueden ser económicamente válidos a los efectos de
aplicar el régimen fiscal especial. Y todo ello, con independencia de que las
sociedades que realicen la fusión tributen en el régimen de sociedades
patrimoniales (Resolución V0472-06, de 23 de marzo de 2006, de la DGT).
Si la operación de fusión se realiza para asegurar la
liquidez necesaria para el pago de un préstamo previamente concertado por las
entidades participantes en la fusión, concentrar la financiación en la entidad
resultante de la fusión, de tal manera que se establezca una razonable
estructura de financiación, con mejores condiciones económicas, mejorando el
tipo de interés aplicable a la financiación, optimizar financiera y
económicamente el uso de la tesorería para el pago de la deuda, coordinar y
gestionar óptimamente la financiación de las actividades del grupo y asegurar
la estabilidad financiera, se entiende que sí se puede aplicar el régimen
fiscal especial en la operación de fusión (Resolución V0474-06, de 23 de marzo
de 2006, de la DGT).
Se podrá acoger al régimen fiscal especial, igualmente, la
operación de fusión que se plantee con la finalidad de tener una única
estructura jurídica y organizativa en aras a una mayor simplificación y
racionalización de la actividad económica para evitar la ineficacia en términos
de gestión, de costes, y de imagen frente a terceros (Resolución V0421-06, de 8
de marzo de 2006, de la DGT).
En una operación de fusión de dos sociedades que
participan en una tercera, cuando la finalidad sea la de aunar en un mismo
sujeto los derechos económicos y políticos inherentes a las participaciones
poseídas en esa tercera entidad, se podrá aplicar el régimen fiscal especial
(Resolución V0168-04, de 7 de octubre de 2004, de la DGT).
También se entenderá que existe un motivo económico válido
cuando con la fusión se consiga mejorar el proceso productivo de la empresa
aumentando con ello su producción y mejorando la competitividad de la entidad
frente a sus competidores (Resolución V0187-06, de 30 de enero de 2006, de la
DGT).
Del mismo modo, se aplicará el régimen fiscal especial,
por entenderse que existe un motivo económico válido, cuando una fusión se
realice para optimizar los recursos de las sociedades que intervienen uniendo
sus estructuras comerciales y productivas (Resolución V0151-04, de 30 de
septiembre de 2004, de la DGT).
Sin embargo, como se ha dicho, este régimen fiscal no se
podrá aplicar cuando la finalidad principal de la operación sea la de conseguir
un mero ahorro de impuestos, aplicándose en este caso las reglas generales de
tributación que se establecen para este tipo de operaciones.
Se ha entendido que no existen motivos económicos válidos
cuando la única razón para realizar una fusión obedezca a la compensación de
las bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad absorbida
en el momento de su extinción (Resolución 0093-01, de 19 de enero de 2001, de
la DGT).
Tampoco será aplicable el régimen fiscal especial cuando a
través de una combinación de negocios jurídicos se plantee una operación en la
que la fusión no sea necesaria para obtener los fines económicos pretendidos,
dejando al descubierto que los motivos que justifican su ejecución son en
realidad puramente fiscales (Resolución 0339-02, de 6 de marzo de 2002, de la
DGT).
3.2.
Escisiones
Según el artículo 83.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades tendrá
la consideración de escisión la operación por la cual:
“a) Una entidad
divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite
en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su
disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a
una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las
entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en
dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor
nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su
contabilidad.
b) Una entidad segrega una o varias partes de
su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a
una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio
valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir
a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el
capital social y las reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una
compensación en dinero en los términos del párrafo anterior.
c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio
social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que
confieran la mayoría del capital social en estas, y la transmite a otra
entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores
representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus
socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital
social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación
en dinero en los términos del párrafo a) anterior.”
Para estas operaciones, se han admitido, entre otros, los
siguientes motivos económicos válidos:
Cuando con la escisión se persiga preservar los inmuebles
que son propiedad de la empresa escindida, desvinculándolos del riesgo
empresarial, así como disociar e independizar las decisiones de inversión en
cada una de las sociedades pertenecientes al grupo y, con ello, de cada una de
las actividades desarrolladas por las mismas, el motivo debe entenderse como
económicamente válido (Resolución V0406-06, de 08 de marzo de 2006, de la DGT).
Si la finalidad de la operación de escisión es la de
reestructurar y racionalizar las actividades, permitiendo una mayor efectividad
en la gestión de los distintos negocios que se desarrollan por la empresa
escindida, se entiende que la motivación económica es válida a los efectos de
amparar la escisión en el citado régimen fiscal especial (Resolución V0478-06,
de 23 de marzo de 2006, de la DGT).
Se podrá aplicar el régimen fiscal especial cuando la
escisión se plantee por motivos de eficacia empresarial, especialmente de
separación de dinámicas de negocio diferentes; configurando, además, una rama
de tenencia y explotación en arrendamiento de bienes inmuebles totalmente
independiente del consejo de administración de la sociedad escindida
(Resolución V0597-06, de 31 de marzo de 2006, de la DGT).
También se entenderá que existe un motivo económico válido
cuando la escisión se realiza con la finalidad de conseguir una mayor
racionalización y especialización de las actividades, con técnicas y
metodologías diferentes, políticas comerciales, de vendedores y de fijación de
precios distintas, para administrar y gestionar las actividades de una manera
más eficiente, así como para realizar las inversiones necesarias para el
desarrollo de las actividades de una manera más especializada, adquiriendo
aquellos equipos y demás elementos de inmovilizado que resulten más adecuados
para cada actividad, y obtener la financiación oportuna y adecuada a cada tipo
de actividad (Resolución V0692-06, de 11 de abril de 2006, de la DGT).
Al igual que con las operaciones de fusión, no se admite
la aplicación del régimen fiscal especial en las escisiones de empresas cuya
finalidad principal sea la de evadir impuestos o la de obtener un ahorro
fiscal.
4. Conclusiones
Una adecuada exposición de los motivos económicos que
animan a realizar las operaciones de reorganización empresarial resulta
fundamental para asegurar la aplicación del régimen fiscal especial establecido
para las operaciones de fusión, escisión, aportaciones de activos y canje de
valores. Por ello, es conveniente mencionar, ya desde el proyecto inicial que
se debe depositar en el Registro Mercantil, cuáles son los motivos económicos
válidos que incitan a realizar la operación de reestructuración a través de una
fusión o una escisión.
En resumen, pueden destacarse como motivos económicos
válidos de una fusión los siguientes:
·
Simplificación de la gestión, abaratando
costes administrativos.
·
Mayor solvencia y capacidad de endeudamiento,
reforzando la estructura financiera.
·
Racionalización de las actividades
desarrolladas.
·
Mayor capacidad para negociar mejores
condiciones de financiación con entidades de crédito (menores tipos de
interés…)
·
Aunar los derechos políticos y económicos que
se poseen en otra entidad.
·
Mejorar la competitividad en el mercado.
·
Optimizar el empleo de los recursos materiales
y humanos de las empresas que se fusionan.
En lo que se refiere a las operaciones de escisión, se
pueden resaltar, en síntesis, los siguientes motivos económicos válidos:
·
Preservar el patrimonio inmobiliario de la
sociedad del riesgo empresarial.
·
Independizar las decisiones de inversión en
otra sociedad.
·
Reestructurar y racionalizar las actividades
para obtener mayor eficacia en el negocio.
·
Separar la gestión de dos negocios distintos.
·
Lograr una mayor especialización de las
actividades, con técnicas y metodologías diferentes, políticas comerciales, de
vendedores y de fijación de precios distintas.
·
Facilitar la obtención de la financiación
oportuna para cada tipo de actividad.
Juan de Uña Repetto.
Abogado. Asesor Fiscal.
Abogado. Asesor Fiscal.
