REGIMEN DE COTIZACION ADMINISTRADORES (ENCUDRAMIENTO DE ADMINISTRADORES)

REGIMEN DE COTIZACION ADMINISTRADORES (ENCUDRAMIENTO DE ADMINISTRADORES)

A la hora de iniciar sus actividades mercantiles, los responsables de la administración de una empresa se encuentran ante el dilema de decidir el régimen de seguridad social en el que han de incluirse los Socios y Administradores de la Sociedad. En este sentido, habremos de acudir al art. 34 de la L ey 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que determina el sistema de e ncuadramiento de los trabajadores y administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, al que han de atenerse las empresas a la hora de decidir si sus Socios y Administradores han de incluirse en el régimen de autónomos o en el general de la Seguridad Social.

De acuerdo con ello, el legislador establece en primer lugar los requisitos que determinan la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los siguientes grupos de trabajadores y directivos de la empresa:

1.- Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de Sociedades Mercantiles Capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, ni poseen su control efectivo en los términos establecidos en la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley.

2.- Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, se incluyen los Consejeros y Administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos la disposición adicional Vigesimoséptima –que veremos más adelante-, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Posteriormente, la Ley 50/1998 establece la modificación de la disposición adicional vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, en la que se concreta el c ampo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. En este sentido, el legislador establece lo siguiente:

Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de Consejero o Administrador, o presten otros servicios para una Sociedad Mercantil Capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Con objeto de aclarar las interpretaciones que se puedan realizar de la expresión “control efectivo” de la Sociedad, el legislador determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la Sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.- Que, al menos, la mitad del Capital de la Sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.-Que su participación en el Capital Social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.- Que su participación en el Capital Social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En todo caso, y cuando no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la Sociedad.

Finalmente se establece una exclusión general del sistema, al establecerse que no estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no Administradores, de Sociedades Mercantiles Capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

En definitiva, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 50/1998, podemos establecer un cuadro resumen de los sistemas de seguridad social a los que debe acogerse la empresa según las circunstancias que concurran en el socio, trabajador o directivo de la misma:

I.- SOCIOS DE LA ENTIDAD MERCANTIL

REGIMEN GENERAL 

1.- Socios trabajadores cuando no sean Administradores Sociales.

2.- Socios trabajadores que sean Administradores pasivos o Consejeros no ejecutivos.

En estos dos supuestos se exige que no posean un control efectivo,
directo o indirecto de la sociedad.

REGIMEN GENERAL (SIN DESEMPLEO, NI FOGASA) 

Cuando el socio trabajador sea Administrador activo o Consejero ejecutivo retribuido, siempre que no posea el control efectivo de la sociedad.

REGIMEN ESPECIAL DE AUTONOMOS

Socios trabajadores que posean un control efectivo de la sociedad.

Este control se presume:

1.- Cuando la participación en el Capital Social sea igual o superior al 50%.

2.- Presunción iuris tantum de control efectivo en los siguientes casos:

- Participación del 33% o superior en el Capital Social.

- Participación del 25% o superior, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

- Participación del 50%, distribuida entre socios con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta el 2º grado.

3.- Cuando la Administración demuestre por cualquier medio de prueba, que aún no dándose los supuestos anteriores se posee un control efectivo de la sociedad. 

EXCLUSION DEL SISTEMA

Se excluyen los Socios, Administradores o no, de este tipo de sociedades, cuyo objeto social esté constituido por la mera administración del patrimonio de la Sociedad. 

II.- ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES CAPITALISTAS 

ADMINISTRADORES ACTIVOS O CONSEJEROS EJECUTIVOS

1.- Se incluyen en el Régimen General (sin desempleo, ni FOGASA), siempre que no dispongan de control efectivo de la sociedad y estén retribuidos por el desempeño del cargo o por su condición de trabajadores por cuenta ajena.

2.- Se incluyen en el Régimen de Autónomos los Administradores con control efectivo de la Sociedad:

- Por su participación igual o superior al 25%.

- Por la participación del 50% o superior a través de la participación de familiares con los que conviva hasta el 2º grado.

ADMINISTRADORES PASIVOS O CONSEJEROS NO EJECUTIVOS

Están excluidos del sistema de Seguridad Social, al realizar funciones meramente consultivas o de asesoramiento sin relevancia lucrativa.

III.- PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN

Se incluirá en el Régimen General cuando no sean Administradores Sociales ó cuando sea Administrador pasivo o Consejero no ejecutivo siempre que, en ambos casos, no posean un control efectivo, directo o indirecto, de la Sociedad. No tendrán derecho a desempleo ni Fogasa cuando sea además Administrador activo o Consejero ejecutivo y no posea el control efectivo, directo o indirecto, de la Sociedad.

IV.- TRABAJADORES NO SOCIOS DE SOCIEDADES MERCANTILES
CAPITALISTAS

REGIMEN GENERAL . Trabajadores por cuenta ajena que no sean Socios ni Administradores de la Sociedad.

REGIMEN GENERAL (SIN DESEMPLEO, NI FOGASA). Trabajadores no Socios con relación laboral ordinaria o especial, que sean además Administradores activos sin control efectivo de la Sociedad.

REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS. Trabajadores no Socios con relación laboral ordinaria o especial que posean el control efectivo de la Sociedad, a través de familiares socios con las que conviva, que posean el 50% o más del Capital Social.

En definitiva, la Empresa ha de tener en cuenta todo este tipo de circunstancias a la hora de valorar el encuadramiento de sus Administradores o Socios en los diferentes regímenes de la Seguridad Social, lo que puede tener una gran importancia a la hora de percibir determinadas prestaciones como el subsidio de desempleo, derecho del que carecen los incluidos en el régimen de autónomos. Por ello, la inclusión en el Régimen General de un Socio que posea el control efectivo de la Sociedad podría dar lugar en cualquier momento a una revisión por parte de los órganos competentes de la Tesorería General de la Seguridad Social y a una inclusión de oficio en el RETA, con la consiguiente obligación de reintegrar las prestaciones que hubiese percibido indebidamente durante su encuadramiento irregular.

CARLOS TOMÉ SANTIAGO

ABOGADO