SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil doce.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este
Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al
margen, el Recurso Contencioso-Administrativo número 7/2011 interpuesto
por
la Asociación Española de Asesores Fiscales y Gestores Tributarios (ASEFIGET)
, representada por la Procuradora Dª. Eloísa Prieto Palomeque, bajo la
dirección de Letrado y, estando promovido contra el Real Decreto número
1363/2010 de 29 de octubre dictado por el Ministerio de Economía y
Hacienda, en cuyo recurso aparece, como parte recurrida,
la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por Real Decreto 1363/2010 de 29 de octubre,
dictado a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, se regulan
los supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas
obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal
de la Administración Tributaria.
SEGUNDO .- Por escrito presentado el 5 de enero de 2011
la Procuradora Dª. Eloísa Prieto Palomeque, en nombre y representación
de la Asociación Española de Asesores Fiscales y Gestores Tributarios
(ASEFIGET), se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra el
Real Decreto número 1363/2010 de 29 de octubre.
TERCERO.- Acordado señalar día para el fallo en el
presente recurso cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin
el día 30 de noviembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar, continuándose
la deliberación hasta el 22 de febrero de 2012.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna, mediante este Recurso
Contencioso-Administrativo Ordinario, interpuesto por la Procuradora Dª.
Eloísa Prieto Palomeque, actuando en nombre y representación de la
Asociación Española de Asesores Fiscales y Gestores Tributarios
(ASEFIGET), el Real Decreto 1363/2010 de 29 de octubre, por el que se
regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas
obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la AEAT.
El objeto del litigio se concreta en la demanda, en el Suplico de
ésta, en los siguientes términos: "... dicte sentencia por la que se
reconozca íntegramente el derecho de mi representado, anulando, en su
totalidad, el Real Decreto 1363/2010 objeto de impugnación, con todos
los pronunciamientos favorables derivados de dicho reconocimiento.".
SEGUNDO.- Los fundamentos en que se sostiene la citada petición de la demanda son del siguiente tenor:
1º) Falta de cobertura legal del Decreto impugnado, lo que se
argumenta en que a tenor del
artículo séptimo de la L.G.T ., son las leyes y reglamentos
tributarios quienes constituyen la fuente del derecho en materia
tributaria. No tiene, sin embargo, este carácter tributario la Ley
11/2007, que es la que sirve de cobertura a la disposición impugnada.
Por el contrario, la norma reglamentaria tributaria que reguló esta
materia fue el Real Decreto 1/2010 que incluye en su texto el
artículo 115 bis modificador del Real Decreto 1065/2007 .
En consecuencia, la habilitación legal que tiene el decreto impugnado
no procede de una norma tributaria como sería necesario dada la
naturaleza de la norma impugnada.
2º) Vulneración por la disposición impugnada de preceptos constitucionales y otras normas tributarias.
También se consideran vulnerados por el texto legal impugnado los
principios contenidos en el
artículo 31.1 de la Ley General Tributaria : Igualdad,
progresividad y equitativa distribución de la carga tributaria;
Principio de la no confiscatoriedad, que se concreta en la vulneración
del principio de proporcionalidad, el de eficacia, el de limitación de
los costes indirectos y el de los derechos y garantías del contribuyente
recogidos en la ley de este nombre.
Además, la aplicación del Decreto impugnado y la Ley 11/2007 suponen la inaplicación directa del
artículo 112 de la L.G.T . regulador del modo de hacer las notificaciones tributarias.
3º) El
artículo 27.6 de la Ley 11/2007 al establecer:
"Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la
obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios
electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas
jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad
económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados
tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios
tecnológicos precisos", resulta vulnerado por el
artículo cuarto del Real Decreto 1363/2010 , pues su
desarrollo no se atiene a las limitaciones que la norma con rango de ley
proclama.
Además de esto, el Real Decreto no contiene norma alguna de
protección de datos, y hace soportar sobre el contribuyente las
consecuencias técnicas que la instalación del nuevo modelo requiere.
También se pone de relieve que la Memoria Abreviada que acompaña al texto es insuficiente.
TERCERO.- Con carácter previo es preciso tratar sobre la falta de legitimación que el Abogado del Estado reprocha al actor.
Es claro, a la vista de la jurisprudencia tan abierta sobre la materia que se ha consagrado, y de la que son muestra las
sentencias del Tribunal Constitucional de 160/85 y
24/87 , la concurrencia del requisito procesal que el Abogado del Estado niega.
La afirmación del Abogado del Estado en el sentido de que el Decreto
impugnado no afecta ni a la Asociación ni a sus asociados no es asumible
en la medida en que es claro el interés de los asociados de la entidad
actora sobre el modo en que se notifican las resoluciones tributarias,
pues tal circunstancia afecta de modo esencial a su modo de actuar
profesional, aunque sea a través de sus clientes.
CUARTO.- El primero de los problemas planteados, el de
la falta de cobertura del Decreto impugnado, es susceptible de análisis
desde tres puntos de vista.
De un lado, el que la recepción por los administrados de las
notificaciones electrónicas constituye una facultad de estos, como
expresamente reconoce el artículo 28.1 de la Ley citada al establecer:
"Para que la notificación se practique utilizando algún medio
electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio
como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en
el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados
anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios
electrónicos", razón por la que mientras no conste consentimiento
expreso del administrado, no puede acudirse a este procedimiento. Un
segundo punto de análisis, es el de la naturaleza tributaria de la norma
impugnada, y, del texto que le sirve de cobertura, lo que comporta que
en virtud de la especialidad de las normas tributarias en los
procedimientos de este carácter, la norma impugnada al tener su
cobertura en una norma no tributaria no pueda afectar a las normas con
rango de ley que regulan la materia,
artículos 96 y siguientes de la L.G.T . Finalmente, ha de
analizarse si la habilitación reglamentaria contenida en el
artículo 27.6 de la Ley 11/2007 se adecua a lo establecido en
el
artículo 53 de la Constitución .
QUINTO.- Con referencia al primero de los motivos es
indudable que la
Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una
habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las
"comunicaciones" pueden efectuarse. El término "comunicaciones"
comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las
notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación
que el precepto de la ley expresada contiene.
La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación
sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro
que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas
tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho
administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación
que el
artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la
vulneración alegada.
Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a
que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que
vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones
formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de
personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las
características de estas, no se puede aceptar que se trate de un
requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para
las entidades destinatarias de las notificaciones.
Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6:
"Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la
obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios
electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas
jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad
económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados
tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios
tecnológicos precisos.".
Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en
la ley sobre este punto son: "capacidad económica", "capacidad técnica",
"dedicación profesional" u "otros medios acreditados". Pero el precepto
añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté
"garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos
precisos".
La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen
esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las
mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del
Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones
electrónicas.
Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito
de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que
la ley prevé sobre "acceso y disponibilidad" de medios tecnológicos, a
efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.
SEXTO.- La cita que el recurrente hace de los
principios que informan la
L.G.T. en su artículo tercero , y que se dicen conculcados por
el texto legal impugnado, no puede ser acogida, aunque sólo sea porque
tal cita: "principio de igualdad", "principio de progresividad y
equitativa distribución de la carga tributaria" y "confiscatoriedad",
carezca de razonamiento alguno destinado a acreditar la vulneración que
los principios citados sufren como consecuencia del Decreto impugnado.
SÉPTIMO.- La vulneración que el recurrente imputa al
Decreto impugnado de lo dispuesto en el
artículo 112 de la L.G.T . olvida que la habilitación legal
que al Decreto litigioso otorga la Ley 11/2007 excluye que las
notificaciones controvertidas vulneren el precepto de la L.G.T.
invocado. Se trata de dos modos de efectuar notificaciones tributarias;
uno, el establecido en el
artículo 109 y siguientes de la LGT , y, otro, distinto, el
regulado en el Decreto impugnado, estos dos modos de notificación tienen
ámbitos de aplicación separados, que coexisten, y que por tanto, ni se
solapan, ni se superponen.
OCTAVO.- En lo referente a que el Decreto impugnado no
contenga referencia alguna a "la privacidad de los datos", parece
imprescindible poner de relieve que pese a esa falta de referencia,
dichos criterios serán aplicados, pues estando consagrados en ámbitos
legales distintos del que es objeto de regulación, no son obstáculo para
esa aplicación. Es decir, la protección de datos, la privacidad de las
comunicaciones, el secreto de las mismas, y otras regulaciones
sectoriales que sobre la cuestión reglamentada incidan, no serán
ignoradas por el hecho de que la norma impugnada no contenga precepto
alguno sobre ellas. Contrariamente, esas normas serán también aplicadas,
si así no fuera y los textos sectoriales exigiesen repetir lo que sobre
ellos se establece en otros campos, las regulaciones sectoriales no
serían posibles.
Por lo que hace a la Memoria que se acompaña al texto legal
impugnado, es claro que las modificaciones introducidas con
posterioridad al informe del Consejo de Estado han solventado los
defectos en que inicialmente se pudiera haber incurrido.
NOVENO.- Todo lo razonado comporta la desestimación del
Recurso Contencioso Administrativo que decidimos con expresa imposición
de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de
6.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de
juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Que debemos, declarar y declaramos, no haber lugar al Recurso
Contencioso Administrativo número 7/2011 formulado por la Procuradora
Dª. Eloísa Prieto Palomeque, en nombre y representación de
la Asociación Española de Asesores Fiscales y Gestores Tributarios (ASEFIGET),
contra el Real Decreto 1363/2010 de 29 de octubre, dictado a propuesta
del Ministerio de Economía y Hacienda. Todo ello con expresa imposición
de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de
6.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la
Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo
pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel
Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar
Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EXCMO. SR. MAGISTRADO PONENTE D.
Manuel Vicente Garzon Herrero EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
NÚMERO 7/2011
Considero que el Decreto impugnado carece de la cobertura
necesaria, y que el texto de la Ley 11/2007 de 22 de junio no ofrece
cobertura al texto legal impugnado.
En las conclusiones del informe del Consejo de Estado se
afirma: "En atención a la entidad de las observaciones formuladas, que
afectan en buena medida al contenido esencial de la futura norma, el
Consejo de Estado estima que debería considerarse en su conjunto la
regulación proyectada.
Aun cuando no se ha apreciado una vulneración directa y
manifiesta del marco legal aplicable, algunas previsiones -y,
singularmente, las relativas a su ámbito subjetivo de aplicación y a la
inclusión en el mismo, de forma generalizada, de todas las sociedades de
responsabilidad limitada- pudieran conducir en la práctica a una
indebida extensión del sistema de notificación electrónica a obligados
tributarios respecto de los cuales, por razones diversas (las tasadas en
la Ley 11/2007), es posible que no quede suficientemente garantizado el
acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos para la
correcta recepción por vía electrónica de comunicaciones y
notificaciones.".
Esta valoración del C.E. parece introducir notorias reservas de la legalidad del Decreto recurrido en diversos campos.
De manera constante el Decreto impugnado, tanto en la
Exposición de Motivos, como en el articulado, se refiere a las
"notificaciones", por un lado, y las "comunicaciones", de otro, poniendo
de relieve, esta dicotomía, en mi opinión, que aunque las
"comunicaciones" son un género amplio que comprende las notificaciones,
se trata de cosas distintas. Por una parte, las "comunicaciones". De
otro lado, las "notificaciones".
La distinción reseñada no es irrelevante pues ello significa
que, en mi opinión, el
artículo 28.1 de la Ley 11/2007 establece el régimen de las
notificaciones que solo se producirán mediante consentimiento del
obligado tributario. Por el contrario, las "comunicaciones" y la
habilitación reglamentaria que para ellas se establece no comprenderían
las notificaciones.
Desde otro punto de vista, no es dudoso que la Ley 11/2007 no
es una norma tributaria. Tampoco lo es que, pese a la remisión que el
artículo 109 de la L.G.T . contiene en materia de notificaciones
a las normas administrativas generales, los artículos 110 y siguientes
de ese texto legal contienen las especialidades tributarias de las
notificaciones y no parece discutible que la notificación telemática es
una notificación especial que debía ser regulada, o, alternativamente
autorizada, por una norma tributaria.
Por último, y aún en la hipótesis de que para las
notificaciones telemáticas entrara en juego la habilitación
reglamentaria a que antes se ha aludido, no parece que el autor del
Reglamento pueda librarse de los límites que a su ejercicio ha impuesto
la ley. El precepto del artículo cuarto del Decreto impugnado, al omitir
los criterios de exclusión del sistema de notificaciones que la ley
regula, constituye un exceso reglamentario.
La opinión mayoritaria al considerar que la naturaleza de los
destinatarios excluye apriorísticamente la aplicabilidad de las
limitaciones establecidas en la ley a los destinatarios de las
notificaciones, y sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso
concretas, la posible carencia de medios tecnológicos para una adecuada
recepción de las notificaciones electrónicas, da cobertura a una
disposición que, en mi opinión, carece de ella.
Coadyuva esta posición, tendente a la anulación del Reglamento
impugnado, la circunstancia de que el propio legislador, consciente de
la conveniencia -en mi entender necesidad- de que se recogiera una
modificación de la materia tributaria en punto a notificaciones en una
ley tributaria intentó introducir esa modificación en la LGT mediante la
Ley de Economía Sostenible. El hecho de que, finalmente, este intento
no prosperase demuestra la insuficiencia legal de las normas que sirven
de cobertura al texto legal impugnado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero,
estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como
Secretaria de la misma
CERTIFICO.
