La flexibilidad interna en la empresa

Una de las cuestiones más debatidas, al hilo de la impresionante destrucción de empleo que ha tenido lugar en nuestro país, y también de los debates acerca de la reforma de la negociación colectiva, es la que hace referencia a las posibilidades existentes en las empresas para adaptar las condiciones de trabajo ante el cambio de las circunstancias económicas, organizativas o productivas, y evitar así la destrucción de empleo como vía de ajuste para afrontar dichas circunstancias.

Tenemos ejemplos recientes de experiencias de éxito en ese sentido. Tanto referidas al cambio del sistema de remuneración, pasando parte de la retribución fija a nuevos conceptos variables, cuya percepción se condiciona a la inexistencia de pérdidas o se relaciona con la obtención de beneficios, como a la alteración del régimen de distribución del tiempo de trabajo, adaptando turnos y horarios, e incluso previendo ampliaciones de jornada. La mala noticia es que, por regla general, los acuerdos o las decisiones empresariales al respecto han sido impugnados por los sindicatos, a pesar de la protección del empleo que se conseguía a través de los mismos y a pesar de las continuas prédicas a favor de la flexibilidad interna. La buena es que los tribunales, en los casos más significativos, han avalado las modificaciones de condiciones de trabajo y han considerado que se trataba de medidas justificadas, por las circunstancias y por la salvaguarda del empleo, y que resultaban proporcionadas y razonables.

Estas experiencias de éxito deberían generalizarse. El problema es que el marco laboral las dificulta de tal manera que hace necesario sortear innumerables obstáculos, lo que requiere de un cuidado asesoramiento que no está muchas veces al alcance de pequeñas y medianas empresas. Por eso, ese marco laboral debe ser urgentemente modificado y la reforma en curso de la negociación colectiva debería ser aprovechada, tal y como ha propuesto la CEOE, para introducir algunas de las modificaciones necesarias. Nuestro marco laboral, en efecto, se funda en el principio no expresado de que en el ámbito de las relaciones de trabajo en la empresa, todo lo que el empresario no tiene expresamente permitido lo tiene prohibido. Y como lo expresamente permitido es ciertamente reducido, el poder de dirección empresarial no puede ejercerse en aspectos muy importantes para garantizar una adecuada organización de los recursos productivos, sin obtener previamente, bien el acuerdo de los representantes de los trabajadores, bien la autorización administrativa. Ello dificulta los procesos de ajuste, retrasa en todo caso la efectividad de las decisiones correspondientes y, generalmente, las encarece, puesto que es necesario asumir un costo económico para obtener el acuerdo sindical o, a través del mismo, la autorización administrativa.

Esa situación debería invertirse sentándose el principio de que en las relaciones laborales en la empresa todo lo no expresamente prohibido está permitido. El legislador debería fijar exclusivamente las líneas rojas que no podrían traspasarse si no es con acuerdo o autorización. Más acá de ellas, la discrecionalidad empresarial debería ser mucho mayor. El empresario tendría que tener la posibilidad de adoptar medidas de ajuste o de reorganización productiva sin tener que asumir necesariamente la obtención de un acuerdo y el pago de un precio por la flexibilidad.

A corto plazo, la propuesta que se ha debatido al hilo de la reforma de la negociación colectiva, conforme a la cual las modificaciones de condiciones de trabajo, aun sustanciales y previstas en convenio colectivo, resultarían accesibles al empresario, sin necesidad de acuerdo, siempre que se planteen como temporales, debería ser aceptada. Sobre todo si dichas modificaciones se inscriben en un plan de protección del empleo en la empresa.

Se trataría de abrir una ventana temporal (un año, dos años) por medio de la que se proporcione al empresario la posibilidad de afrontar un ajuste de las condiciones de trabajo en el marco de la salvaguarda del empleo en la empresa. Superado el plazo previsto, el mantenimiento de las modificaciones introducidas requeriría ya el acuerdo legalmente previsto. Acuerdo que, si el ajuste ha tenido resultados positivos y ha permitido proteger el empleo, no debería ser difícil de alcanzar. La resistencia sindical al cambio es legendaria, pero cinco millones de parados merecen que se ensaye esta posibilidad.

Federico Durán. Catedrático de Derecho del Trabajo. Socio de Garrigues

LA REDUCCIÓN TEMPORAL DE JORNADA TRAS LA REFORMA LABORAL

 

Dentro de los mecanismos de flexiseguridad que pretenden potenciar instrumentos de flexibilidad en la empresa, para adaptarse a las cambiantes circunstancias económico-laborales, se distingue dentro de la doctrina y jurisprudencia entre medidas de flexibilidad interna y externa. La regulación de la reducción temporal de jornada hemos de ubicarla dentro de las medidas de flexibilidad interna, tendentes a evitar acudir a medidas más drásticas que afectan al nivel de empleo en la empresa, como acaece con la conocida flexibilidad externa (medidas extintivas).

Potenciar el uso de medidas de suspensión o reducción temporal de jornada

Con la finalidad de potenciar medidas de flexibilidad interna para facilitar la adaptación ante circunstancias productivas, organizativas, técnicas o económicas, la reforma de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, pretende potenciar el uso de medidas de suspensión o reducción temporal de jornada, antes de tener que llegar a adoptar medidas extintivas de contratos de trabajo.

Dentro de esa finalidad potenciadora de medidas que preserven el empleo, ante dificultades empresariales coyunturales o temporales, debe situarse la nueva regulación de la reducción temporal de jornada a través de expediente administrativo de regulación de empleo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET), instituto jurídico muy próximo a la figura alemana del «Kurzarbeit».

No es una novedad la figura en nuestro ordenamiento social, ya que antes de la reforma laboral de la Ley 10/2010, de 16 de junio, y de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, se venían tramitando por la vía del expediente administrativo de regulación de empleo las reducciones de jornada y las suspensiones temporales de las relaciones laborales, contemplándose como situación legal de desempleo la reducción temporal de jornada acaecida en un expediente de regulación de empleo. Faltaba, eso sí, una regulación expresa y clarificadora de la reducción de jornada desde la órbita laboral, pero no se desconocía ese instituto jurídico, por lo que ha sido positiva en esa medida la nueva normativa jurídica.

Nueva regulación de la reducción temporal de jornada y medidas paralelas

La nueva regulación de la reducción temporal de jornada, para su plena efectividad, va acompañada de dos medidas paralelas de reforma. En primer lugar, de una medida dirigida al trabajador, consistente en una modificación de la delimitación de la acción protectora de las prestaciones por desempleo en los artículos 203 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), para permitirse la cobertura de la prestación de desempleo ante la reducción de salario, y de una segunda medida dirigida a la empresa, consistente en la previsión de un sistema de bonificaciones empresariales a la Seguridad Social durante los períodos de reducción temporal de jornada por expediente administrativo.

Nos adentramos en el estudio somero de esos tres aspectos, la regulación sustantiva de la reducción de jornada temporal por expediente de regulación de empleo, la cobertura de la prestación de desempleo durante esas situaciones, y finalmente aludiremos al sistema de bonificaciones de cuotas empresariales durante la regulación temporal de empleo.

1.  Regulación sustantiva de la reducción temporal de jornada

Con carácter general hemos de señalar que si la jornada viene establecida en convenio colectivo sectorial, ésta no puede ser modificada por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41.6 del ET). Por otro lado, con carácter general la reducción de jornada no puede ser impuesta unilateralmente al trabajador por el empresario, ya que de conformidad con el artículo 12, apartado 4.e), del ET, la novación de contrato de trabajo de jornada completa a tiempo parcial sólo cabe previo pacto de las dos partes de la relación laboral. De este modo en artículo 12, apartado 4.e), del ET se establece que «la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41». Nuestra jurisprudencia ya antes de esa regulación del artículo 12 del EThabía entendido que el contrato de trabajo no podía cambiarse de jornada completa a tiempo parcial sin acuerdo de las partes (Sentencia del TS, Sala Social, de 11 de abril de 2005 -IL J 1855-).

Para que pueda ser modificada temporalmente la jornada de trabajo de los trabajadores habrá de acudirse al expediente administrativo de regulación de empleo, salvo que la empresa esté en situación concursal, en cuyo caso, la suspensión, extinción colectiva de contratos o la reducción de jornada deberá ser acordada ante el Juzgado de lo Mercantil que esté conociendo del concurso (artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio).

La reducción de jornada por expediente administrativo de regulación de empleo se regula en el artículo 47.2 del ET, al señalarse que «la jornada de trabajo podrá reducirse entre un mínimo del 10% y un máximo del 70% por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley».

La remisión al procedimiento del artículo 51 del ET, sobre el despido colectivo, nos plantea la cuestión acerca de si sólo es para la regulación del procedimiento adjetivo, esto es, la tramitación del expediente de regulación de empleo con las especialidades que indicaremos, o si también es para la definición de la concurrencia de la causa legitimante de la medida, ya que, el presupuesto objetivo legitimante -las causas técnicas, organizativas productivas o económicas-, especialmente las causas económicas, se configuran de modo diverso, si las medidas que se pretenden adoptar son medidas de flexibilidad interna, como la una movilidad geográfica o una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que si se pretenden adoptar medidas extintivas del 51 o 52, apartado c), del ET. Pues bien, una interpretación literal nos abocaría a entender que la remisión es en bloque, con las especialidades previstas, con lo que también a la noción de causa concurrente, pero, no obstante, como en el artículo 47, apartado 1.c), del ET se establece que con la reducción de jornada se contribuya a superar una situación de carácter coyuntural en la empresa, las causas han de ser apreciadas con mayor flexibilidad, o para decirlo en otros términos, no con el nivel de exigencia propio de medidas más rigurosas o definitivas como extinciones colectivas de trabajo.

Ante ello, debemos realizar un somero análisis de las causas del artículo 51 del ET, sabiendo ya que el nivel de exigencia no debería de ser necesariamente el mismo para medidas coyunturales que para medidas definitivas o extintivas del contrato de trabajo. En los artículos 51 y 52, apartado c), del ET, se recogen dos grupos de causas que permiten la adopción de medidas extintivas:

.  La existencia de causas económicas -situación económica negativa, donde se incluye expresamente a ladisminución persistente del volumen de ingresos, siempre que esa disminución pueda afectar a su viabilidad o al mantenimiento del nivel de empleo-, causa económica que ha de concurrir en la empresa en su conjunto, cualquiera que pudiere ser la del centro de trabajo afectado (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de marzo y 14 de mayo de 1998; 21 de julio de 2003; 12 de diciembre de 2008, y de 18 de marzo y de 16 de septiembre de 2009) y

. la existencia de causas que inciden de modo negativo en la eficiencia de la empresa(causas técnicas, organizativas o productivas), que no es necesario que afecten a la empresa en su conjunto, sino al centro de trabajo en el que presta servicio el trabajador (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de febrero y de 19 de marzo de 2002; 21 de julio de 2003; 12 de diciembre de 2008 y de 16 de septiembre de 2009).

Según reiterada jurisprudencia el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide el buen funcionamiento (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de febrero y 19 de marzo de 2002; 21 de julio de 2003; 31 de enero; 12 de diciembre de 2008, y 16 de septiembre de 2009).

En esos preceptos, dentro de las causas económicas, se alude a la disminución persistente en el volumen de ingresos. Ante ello surge inmediatamente la cuestión de si la causa económica o situación económica negativa concurre en los supuestos en que no habiendo pérdidas se produce una disminución de los ingresos. Caben dos opciones interpretativas, que venían manteniendo nuestros tribunales:

- Para un primer grupo de Sentencias la situación económica negativa equivale a pérdidas, sin que se pueda incluir a los supuestos de mera disminución de los beneficios (Sentencias de 28 de septiembre de 1994, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; de 5 de noviembre de 1994, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 8 de febrero de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia; de 26 de mayo de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y de 26 de septiembre de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, entre otras).

- Por el contrario, para un segundo grupo de sentencias existe la situación económica negativa cuando nos hallemos ante una disminución de los beneficios (Sentencia de 29 de noviembre de 1994 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid).

Para el Tribunal Supremo, antes de la reforma laboral del año 2010, en el despido objetivo por causas económicas, bastará con probar la existencia de pérdidas en la cuenta de resultados, para entender justificado el despido, de modo que hallándonos ante pérdidas continuadas y cuantiosas, surge la presunción de que la extinción de la relación laboral es adecuada proporcionada y razonable para responder a esa situación económica negativa, sin exigirse que con esas medidas se superará la crisis económica, ni que se tenga que probar que también se adoptan otras medidas complementarias (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de mayo de 2001, 30 de septiembre de 2002 y 11 de junio de 2008). Esa conclusión anterior ha sido matizada posteriormente, al indicarse que, con carácter general, la reducción de los costes de personal conduce a reducir las pérdidas, pero esa conexión no siempre es automática o directa, de modo que deben existir datos objetivos que permitan valorar al juzgador la medida -despido- para afrontar o superar aquélla (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de septiembre de 2008). Línea ésta que será posiblemente objeto de revisión tras la nueva redacción de la causa económica de los artículos 51 y 52 del ET, donde ya no se exigen sólo pérdidas actuales, sino que ese despido se contempla también para los supuestos de previsión de pérdidas futuras y para los supuestos de disminuciones persistentes del volumen de ingresos, siempre que afecten a la viabilidad de la empresa o a la capacidad de mantener su nivel de empleo.

De este modo, ante situaciones de pérdidas continuadas y cuantiosas surge la presunción de la pertinencia de la extinción de la relación laboral. Ahora bien, para situaciones económicas distintas, ha de acreditarse la situación negativa, y justificar que de los mismos se da la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado.

Hecho ese análisis de las causas del artículo 51 del ET, aclaramos que, como hemos reseñado, para la reducción temporal de jornada, la causa legitimante ha de ser concebida en términos menos rigurosos, ya que la medida ha de ser adecuada para superar situaciones coyunturales, como acaece con medidas de flexibilidad interna típicas como la modificación sustancial de condiciones de trabajo, donde se entiende que concurren las causas legitimantes cuando las medidas propuestas contribuyan a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación o perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, en definitiva mejorar la competitividad de la empresa. De este modo, entendemos que el grado de exigencia de la causa estará en un nivel intermedio, entre el exigible para medidas como la modificación de condiciones de trabajo o el previsto para el despido colectivo.

Con relación al aspecto adjetivo, hemos de reseñar que el procedimiento administrativo de reducción de jornada, frente al despido colectivo, tiene las siguientes especialidades:

a) El procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la reducción de jornada.

b) El plazo relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad (15 días) y la documentación será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.

c) La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.

d) La autorización de la medida no generará derecho a indemnización alguna.

Con esta regulación se aclaran las dudas existentes con anterioridad a la reforma.

Con la nueva regulación, la reducción de jornada tiene un doble acotamiento, cuantitativo y temporal:

.  En el primer aspecto se exige que la reducción de jornada suponga una disminución, con reducción proporcional de salario, de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo, computada ésta sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual -distribución horizontal o vertical de la reducción-; y

.  en el segundo aspecto, se indica que esa reducción ha de ser temporal, no definitiva, sin fijarse topes mínimos o máximos de duración, lo que habrá de cohonestar con la vigencia máxima de la cobertura de las prestaciones de desempleo, donde se fija la regla de que las reducciones no pueden ser definitivas ni extenderse a toda la vigencia del contrato de trabajo (artículo 203.3 de la LGSS). De este modo, no cabrían reducciones de jornada inferiores al 10%, por su escasa relevancia, ni superiores al 70%, por su proximidad al límite de jornada completa, de lo que se desprende que el legislador considera no merecedora de protección prestaciones de servicios inferiores al 30% de la jornada.

Regla importante que atiende a la finalidad de la medida de flexiseguridad interna es la prohibición de realización de horas extraordinarias durante la reducción de jornada, salvo las ejecutadas por causa de fuerza mayor. No se dice nada sobre las horas complementarias pactadas en los contratos de trabajo indefinidos a tiempo parcial, planteándose la duda de si se pueden afectar esos pactos por la vía del expediente de regulación de empleo, a lo que no vemos especiales impedimentos, en atención a una interpretación lógica y teleológica del artículo 47 del ET.

Finalmente se prevé que durante las reducciones de jornada se promueva el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados, cuyo objetivo sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad (artículo 47.4 del ET). Estamos ante una norma programática, de objetivos loables de alcanzar, que permitan la recualificación permanente de los trabajadores, especialmente en situaciones en que el empleado ve reducida temporalmente la actividad laboral, sin que quepa defender que estemos propiamente ante la imposición de un obligación empresarial, ni ante un correlativo derecho subjetivo del trabajador.

2.  Cobertura de la protección del desempleo

Para evitar que los trabajadores afectados por una reducción temporal de jornada vean minorados sus derechos económicos, se establece como causa de situación legal de desempleo «la reducción temporal de jornada ordinaria de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo» (artículo 208, apartado 1.3, de la LGSS).

Comoquiera que la reducción temporal de jornada puede articularse en sentido horizontal o vertical, al permitirse tomar como referencia la jornada diaria, semanal, mensual o anual, bien puede suceder que en el expediente de reducción de jornada haya días en que no se preste trabajo alguno, como acaece en las suspensiones, y otros en que se presten menos horas de trabajo, estando en el primer supuesto ante una situación de desempleo total, pese a derivar de un expediente de regulación temporal de jornada, y en el segundo supuesto, ante una situación de desempleo parcial (artículo 203, apartados 1 y 3, de la LGSS). En los supuestos de desempleo parcial, el consumo de prestaciones de desempleo generadas se produce por horas y no por días, de modo que el porcentaje consumido será equivalente a la reducción de jornada autorizada (artículo 210.5 de la LGSS). Cuando estemos ante un desempleo total por reducción de jornada, en los que se cese en el trabajo por días completos o alternos, sin llegar a cinco o seis días laborables en una semana, a efectos del pago y consumo de la prestación de desempleo, y con la finalidad de computar la parte proporcional del descanso semanal, los días con cese total de actividad se multiplican por 1,25 (artículo 22.6 del RD 625/1985, de 2 de abril, según redacción dada por el RD 1300/2009, de 31 de julio).

Dentro de la prestación de desempleo total por reducción de jornada en días alternos, señalar que como especialidad se admite la solicitud agrupada de reanudación de prestaciones, cuando dentro de un mismo mes se hayan tenido diversos días de cese en la actividad laboral, debiendo recoger el certificado de empresa los días trabajados en el mes anterior a la última situación legal de desempleo (artículo 13.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, según redacción dada por el RD 1300/2009, de 31 de julio). También se prevé que en la solicitud inicial de prestaciones por desempleo de trabajadores incluidos en el expediente de reducción de jornada, surta efectos de reanudación de prestaciones en los posteriores períodos de inactividad que se produzcan dentro del expediente, debiendo comunicar la empresa al Servicio Público de Empleo Estatal cada mes los días trabajados en el mes anterior (artículo 13.5 RD 625/1985, de 2 de abril, según redacción dada por el RD 1300/2009, de 31 de julio).

Finalmente dentro de la cobertura de protección por desempleo acabamos aludiendo al derecho a la reposición de prestaciones de desempleo de trabajadores, que después de una reducción de jornada, vean extinguidos sus contratos de trabajo por despido colectivo u objetivo del artículo 52, apartado c), del ET. En el artículo 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, se permite que los trabajadores afectados por esas situaciones sucesivas, ante la extinción de la relación laboral, puedan reponer, sin darse por consumidos, los períodos disfrutados de prestación de desempleo por reducción de jornada, hasta un máximo de 180 días, siempre que la reducción temporal de jornada hubiere sido por resolución administrativa producida entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que, a su vez, el despido colectivo u objetivo se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.

3.  Bonificaciones empresariales durante la reducción temporal de jornada

Finalmente, para mejorar la situación de la empresa, y como medida disuasoria de expedientes extintivos, se reconoce el derecho empresarial a aplicar una bonificación del 50% en las cuotas patronales a la Seguridad Social por contingencias comunes, por los trabajadores afectados por reducciones de jornada en virtud de expediente de regulación de empleo. Bonificación que se extiende al período de la reducción temporal de jornada con un tope máximo de 240 días (artículo 1 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre).

Para la validez de esa bonificación se impone a la empresa la obligación de mantener el empleo de los trabajadores afectados durante al menos un año posterior a la finalización de la reducción de jornada, sin que computen las extinciones de contratos por despido declarado procedente, por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. No se señala que la extinción en el período de prueba no compute, a diferencia de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 35/2010 citada, a la hora de fijar el requisito de mantenimiento de empleo para las bonificaciones de cuotas por contratos indefinidos, por lo que la extinción del contrato en período de prueba computaría, aunque sea de difícil aplicación, ya que normalmente el período de prueba ya habrá expirado en el momento de la reducción de jornada.

Con relación al cómputo de extinciones, debemos preguntarnos si computan las extinciones de contratos al amparo del artículo 41 del ET, esto es, cuando ante un modificación sustancial de condiciones de trabajo el trabajador opta por la resolución indemnizada de la relación laboral con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicios, con un máximo de nueve mensualidades. Debemos preguntarnos si nos hallamos ante un cese por dimisión del trabajador. Entendemos que en ese supuesto no cabe hablar de dimisión del trabajador. La diferencia entre la dimisión del trabajador, al igual que en el resto de los supuestos que excepcionan la consideración de incumplimiento de la obligación de mantenimiento en el empleo, y la rescisión del contrato como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo -en los términos previstos en elartículo 41.3 o en el artículo 50.1.a) del ET-, es que en la primera la causa del cese de la relación laboral es inherente a la persona del trabajador y ajena por tanto al empresario, mientras que en la segunda hay una actuación empresarial que se encuentra en la base del ejercicio del derecho de rescisión del contrato de trabajo atribuido al trabajador, con unas consecuencias distintas en determinados aspectos, entre otros en materia de indemnización o de protección por desempleo. Éste es el criterio que ha mantenido la Dirección General de Trabajo el 27 de mayo de 2009, en contestación a una consulta planteada por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, criterio respecto al que estamos en espera de lo que pueda ir dictando la jurisprudencia en la interpretación de una norma jurídica de reciente aprobación.

La citada bonificación ascenderá al 80% de las referidas cuotas empresariales cuando se cumplan dos condiciones:

a)   que el procedimiento de regulación de empleo concluya con acuerdo (no con autorización por falta de acuerdo); y

b)   que se incluyan en el expediente medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados, tales como acciones formativas durante el período de suspensión o reducción de jornada, cuyo objetivo sea aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna que faciliten la conciliación de la vida familiar y profesional, o cualquier otra medida alternativa o complementaria para favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa. En estos supuestos de expedientes acordados, el compromiso de mantenimiento del empleo es de seis meses posteriores a la finalización de la reducción de jornada, y no de un año, cuando se trate de acuerdos concluidos a partir del 19 de septiembre de 2010 (artículo 1, apartado 2 bis, segundo párrafo, de la Ley 27/2010, de 30 de diciembre).

Esas bonificaciones serán aplicables a las solicitudes de regulación de empleo presentadas en los períodos del 1 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de 2011, salvo la limitación a seis meses de la obligación de mantenimiento de empleo que será de aplicación a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2011 y resueltas a partir del 19 de septiembre de 2010 (artículo 1, apartados 2 bis y 5, de la Ley 27/2009).

Se permite igualmente la aplicación del porcentaje de bonificación del 80% a partir de las cotizaciones devengadas desde el 18 de junio de 2010, para los expedientes de regulación de empleo vigentes en su aplicación a esa fecha, siempre que se reúnan las dos condiciones materiales impuestas para el incremento de la bonificación (disposición transitoria 5.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Finalmente, cabe reseñar que las bonificaciones tienen como tope máximo el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes (artículo 1.3 de la Ley 27/2009), debiendo reunirse los requisitos de los artículos 5 y 6, apartado 1, letras a) y b), de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre; esto es, hallarse al corriente en el cumplimiento de obligaciones fiscales y sociales, sin haber sido excluido por la comisión de infracciones muy graves en materia de empleo y protección por desempleo, no ser una relación laboral especial, salvo la de discapacitados en centros especiales de empleo, y no tener relación de parentesco en segundo grado de afinidad o consanguinidad con el empresario o miembro del órgano de administración societaria, salvo que el empresario sea un autónomo que contrate a un hijo menor de 30 años, o un autónomo que contrate como primer empleo a un familiar menor de 45 años (artículo 3 de la Ley 27/2009).

LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. LA CULPABILIDAD COMO PRINCIPIO ESTRUCTURAL DEL IUS PUNIENDI DEL ESTADO

La necesidad de la concurrencia de culpabilidad se ha formulado no sólo en el ámbito del Derecho Penal («la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal»-STC 150/1991, de 4 de julio, FJ 4-), sino también en el propio del Derecho Administrativo sancionador:

«Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas (...) en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado» (STC 246/1991, de 19 de diciembre, o STC 76/1990, de 26 de abril).

Esa exigencia de culpabilidad en el ámbito de los ilícitos administrativos se reitera hasta la saciedad por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las SSTS de 12 (rec. 388/1994) y 19 de mayo de 1998, Sección Sexta, afirman que en el ámbito sancionador «está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva» y que «en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (...) es decir, como exigencia derivada del artículo 25.1 de la Constitución, nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad)». La STS de 23 de enero de 1998, Sección Cuarta (rec. 5397/1992), sintetiza con especial acierto la jurisprudencia sobre la exigencia de culpabilidad:

«(...) puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en línea con la interpretación de la STC 76/1990, de 26 de abril, al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (artículo 25 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa».

En el caso se trataba de una empresa que se había deducido en sus cotizaciones a la Seguridad Social una supuesta subvención que erróneamente creía haber obtenido. Alegaba esta creencia errónea, la inexistencia de intención de defraudar y el hecho de haber encomendado la gestión de estos asuntos a una sociedad. Pese a ello y a la decidida proclamación de la exigencia de culpabilidad, la sentencia no entiende excluida la responsabilidad de la empresa sancionada. Lo concluye así por no entender probado que «la entidad mercantil sancionada actuase con la diligencia exigible». Esto se relaciona ya con otras cuestiones de las que nos ocuparemos más adelante: la extensión del deber de diligencia (infra, 5.2) y la carga de la prueba de la falta de culpabilidad (infra, capítulo XVII).

Finalmente, al tratarse de un principio constitucional, la exigencia de culpabilidad no requiere una expresa proclamación normativa. Es por ello que la STS de 18 de junio de 2001, Sección Tercera, rechaza un recurso contra una disposición reglamentaria que a la hora de tipificar una conducta no mencionaba expresamente la excepción de fuerza mayor o caso fortuito.

2. NO HAY SECTORES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DONDE SE EXCEPCIONE ESTA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD

2.1. Proclamaciones jurisprudenciales en sectores tradicionalmente problemáticos

Existen una serie de ámbitos sectoriales del Derecho Administrativo sancionador que, bien por motivos históricos bien por el propio tipo de infracción, se han mostrado más reacios a la incorporación de la exigencia de la culpabilidad y sus consecuencias. Sin embargo, a pesar de algunas vacilaciones incluso vigente la Constitución Española, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia se muestra firme en la exigencia de esa culpabilidad y consiguiente rechazo de la responsabilidad objetiva o por el mero resultado:

a) Infracciones tributarias. La STS de 20 de abril de 2002, Sección Segunda, entre otras muchas, recuerda la doctrina «que proscribe la aplicación de sanciones, en el ámbito tributario, por el mero resultado y que exige la inexcusable concurrencia de (...) culpabilidad».

b) Infracciones disciplinarias. La STS de 25 de septiembre de 2006, Sección Séptima, afirma: «el elemento subjetivo de la culpabilidad resulta imprescindible en toda infracción disciplinaria», de modo que es necesario para sancionar a un juez por el retraso en el ejercicio de sus funciones que «resulte inequívocamente demostrado que el puro retraso o la mera inobservancia temporal es imputable a la pasividad intencional o negligente del juez o magistrado».

c) Infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Tradicionalmente, la jurisprudencia había destacado el carácter objetivo de la responsabilidad del empresario en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Más aún, la propia legislación sobre Prevención de Riesgos Laborales es un claro exponente de la tendencia objetivadora de la responsabilidad. No obstante, en la actualidad, la línea jurisprudencial claramente mayoritaria parte de la necesidad de concurrencia de culpabilidad también en este ámbito, aunque, en ocasiones, este presupuesto se acompaña de un deber de exigencia tan elevado que hace dudar si el cambio de planteamiento ha sido más de carácter formal que material. Una buena manifestación de esta línea jurisprudencial donde el cambio no es sólo formal se halla en la STSJ de Navarra, de 20 de febrero de 2003. Un empresario fue sancionado por no adoptar las pertinentes medidas de prevención, pero no consta que la Administración identificara y probara cuáles eran esas medidas incumplidas sino que le bastó para sancionar con el accidente ocurrido. La Sala razona que si por un lado puede existir infracción por no cumplir con los requisitos que la normativa exige aunque no se produzca resultado dañoso, de igual forma no existe infracción por el simple hecho de que se haya producido un daño. Por lo tanto, «como la infracción no viene ni calificada ni cualificada por el resultado (...), (habrá) que demostrar que se ha faltado a esta normativa de prevención del riesgo en el trabajo». «Y no se nos diga, concluye el Tribunal, que si hubo accidente fue porque había riesgo, por cuanto hasta la actividad más inocua puede conllevar un riesgo (un escribiente puede caerse de su silla y desnucarse, por ejemplo)». En cualquier caso, sobre la extensión del deber de diligencia en este ámbito volveremos más adelante (infra, 5.2).

d) Las infracciones por omisión también exigen la concurrencia de un elemento intencional o negligente para ser sancionables. Lo recuerda la SAN de 26 de julio de 2004.

En cualquier caso, como tendremos ocasión de exponer en diversos apartados de este capítulo (por ej., el relativo a la extensión del deber de seguridad de los empresarios), debe advertirse que, aunque los jueces y tribunales afirmen la aplicación del elemento de la culpabilidad, los resultados a los que se llega en algunos supuestos parecen poco acordes con él, observándose una cierta tendencia a suponer la concurrencia de culpa ante la simple producción del resultado ilícito [SSTS de 12 y 26 de abril de 1999, Sección Cuarta y de 27 de mayo de 1999, Sección Tercera].

2.2. En especial, las infracciones de mera actividad

Posiblemente, el supuesto donde la apreciación de la culpabilidad es más compleja es en las denominadas infracciones formales o de mera actividad, esto es, aquéllas consistentes en una simple comisión u omisión antijurídica que no precisa ir acompañada de un resultado lesivo. Lo mismo ocurre en este tipo de ilícitos en el Derecho Penal, pero mientras que allí son una minoría y además en algunas de sus manifestaciones -delitos de peligro abstracto- han sido objeto de una crítica prácticamente unánime por la doctrina, en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador su extensión es muy amplia. Son numerosas las leyes que tipifican el no conservar cierta documentación, o el no haber obtenido ciertas autorizaciones, o el haber omitido cierta comunicación, etc., y todo ello con independencia de que esas acciones u omisiones hayan originado un efectivo resultado lesivo.

Existe una fundada corriente doctrinal (Nieto García, I. Pemán Gavín) que defiende que las infracciones formales no precisan ni dolo ni culpa, bastando el mero incumplimiento para entender cometida la infracción administrativa o que, en general, relativizan la exigencia de culpabilidad. Tal posición, al menos formalmente, no es admitida por la jurisprudencia, aunque no se puede negar que, en ocasiones, aun afirmando la exigencia de dolo o culpa, los resultados prácticos a los que alguna sentencia llega distan poco de esa responsabilidad objetiva.

Además, en muchas ocasiones, el fundamento de la actuación negligente es precisamente el haber incumplido la prescripción que se sanciona, o lo que es lo mismo: como se ha incumplido es que se ha actuado, al menos, con culpa. Así, en la STS de 30 de mayo de 2008, Sección Segunda, recurso de casación núm. 8213/2002, se lee: «en contra de lo alegado, no puede invocarse la ausencia de culpabilidad, por su falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones formales impuestas para la gestión de los tributos, entre ellas la de cumplimentar regularmente los documentos que reglamentariamente se establezcan para que acompañen la circulación de productos sujetos a impuestos especiales», cuando precisamente se había sancionado por la circulación de productos objeto del impuesto especial de hidrocarburos sin ir acompañados por los documentos reglamentariamente establecidos.

A pesar de todo, a nuestro juicio, esto no supone el reconocimiento de una responsabilidad objetiva y para ello basta con acudir al último epígrafe de este capítulo donde se analizan las causas, como el error y otras, que los tribunales reconocen que excluyen la culpabilidad. A lo sumo, lo que sí se observa, aunque tampoco siempre, es una cierta inversión de la carga de la prueba.

Una muestra de toda esta compleja realidad puede encontrarse en la STS de 14 de junio de 2004, Sección Tercera (rec. 129/2002). Un transportista había sido sancionado por no llevar en el vehículo todos los discos del tacógrafo de la semana en curso y la hoja del último día de la semana en que condujo. El transportista alega que era el único día que había conducido esa semana. La sentencia de instancia entiende que una vez planteada la duda sobre si condujo o no, la Administración no ha desvirtuado con la fuerza necesaria la presunción de inocencia, por lo que anula la sanción. La Administración plantea un recurso de casación en interés de ley que se resuelve favorablemente. La sentencia afirma que se trata de una «infracción formal que se consuma, tanto si se condujo como si no se hizo, por el mero hecho de no estar en disposición de presentar en ese momento (cuando se lo requieren los agentes), la documentación requerida, ya que su objetivo no es otro que comprobar los tiempos de descanso, para dar seguridad al tráfico». Además, «de aceptarse que la mera alegación de que no se había conducido con anterioridad, eximiera de esa presentación en ese momento preciso, el de ser requeridos por el agente de control, impediría la adopción de medidas que pueden adoptarse para evitar peligros graves para la seguridad de la carretera y, en consecuencia, para la integridad de las personas y bienes». En nuestra opinión, sin perjuicio de las dificultades que siempre plantea la apreciación del elemento culpabilístico en las infracciones formales, este último argumento utilizado por la Sala entremezcla peligrosamente lo que son las garantías propias del Derecho Administrativo sancionador con la adopción de ciertas medidas que no tienen como finalidad castigar sino proteger la seguridad en el tráfico.

En cualquier caso, en algún supuesto, los tribunales parecen reaccionar contra una aplicación totalmente automática y prácticamente objetiva de las infracciones formales. Una clara muestra la ofrece la STS de 18 de junio de 2007, Sección Segunda (rec. 127/2002). Una sociedad mercantil, aplicando los principios contables rectores del Plan de Contabilidad y, en concreto, el de prudencia valorativa, contabilizó en sus Cuentas Anuales dos dotaciones a provisiones, con lo que puso de manifiesto que dos partidas de su activo realmente no valían nada -como efectivamente a la postre ocurrió-. Pero ello supuso que para el cálculo de la base imponible del Impuesto de Sociedades había seguido un criterio contable distinto del reglamentariamente establecido en la normativa fiscal y por este motivo se le sancionó. La sentencia anula la sanción al apreciar que no concurre culpabilidad pues el sujeto pasivo, «habiendo recogido fielmente en su contabilidad las operaciones, ha realizado su declaración-liquidación con una interpretación razonable de la norma tributaria». A nuestro juicio, más allá de esa discutible referencia a una interpretación razonable de una norma tributaria sobre la que ni siquiera se debate si era clara o no, lo que late en esta sentencia es esa exigencia de culpabilidad también en las infracciones de actividad.

3. PERO LA EXIGENCIA DE CULPABILIDAD LO ES EN TÉRMINOS DISTINTOS AL DERECHO PENAL

Sin negar la necesidad de la concurrencia del elemento culpabilístico, alguna sentencia apunta a una distinción de la exigencia de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador con respecto al Derecho Penal. Al respecto, la STS de 5 de febrero de 1999, Sección Tercera, recurso de apelación 3091/1991:

«Pero hay que precisar -así lo hace la doctrina científica- que la culpabilidad exigible en las infracciones administrativas lo es en distintos términos que en el Derecho Penal, porque frente a lo limitado de los ilícitos penales, en el Derecho Administrativo sancionador, el repertorio de ilícitos es inagotable, y no puede sistematizarse la interpretación de dicho concepto, ni exigirse a la persona el conocimiento de todo lo ilícito. Si se hiciera así, el Derecho Administrativo sancionador no existiría. Al movernos en el campo del Derecho Administrativo sancionador, debemos tener en cuenta que las normas -el ordenamiento jurídico- protege los intereses públicos, que han de situarse frente a las situaciones objetivas en que quede reflejada la infracción administrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes son relevantes».

En esta línea, también la STS de 31 de mayo de 2000, Sección Tercera. En el caso de autos se había sancionado una empresa concesionaria de suministro de combustible y la Sala entiende que «no cabe apreciar como circunstancia atenuante el desconocimiento de la empresa de lo hecho por sus empleados para perjudicarla». Pero lo más relevante es cuando afirma:

«Esto podría tener trascendencia a efectos de eludir responsabilidades penales, pero no en el ámbito sancionador administrativo, pues (...) la responsabilidad de los concesionarios ha de extenderse a los actos realizados por sus empleados, cuya diligencia debe ser vigilada por aquéllos, lo que equivale a sancionar la responsabilidad directa de los concesionarios que deben vigilar el buen estado de los aparatos surtidores y responder de los daños que puedan producirse por la actuación de aquéllos».

Esto es, la sentencia está reconociendo un juego distinto de la culpabilidad en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo sancionador, admitiendo un deber de diligencia más amplio en este segundo ámbito.

4. LA PRETERINTENCIONALIDAD

La preterintencionalidad como una forma encubierta de responsabilidad por el resultado ha sido criticada por la doctrina penalista. El origen de esta construcción se encuentra en el principio versari in re illicita, procedente del Derecho canónico medieval, conforme al que basta con que se inicie la ejecución de un acto ilícito para que se impute a su autor todos los resultados que se produzcan, incluso los que tengan un carácter fortuito.

Sobre esta cuestión resulta de interés la STS de 14 de febrero de 2000, Sección Cuarta (rec. 431/1994). En una finca se instalaron sin la preceptiva autorización administrativa unos cepos para la captura de conejos; aunque se hubiera obtenido tal autorización, los cepos sólo podrían haberse mantenido por la noche y deberían haberse retirado al alba. Por no haberlo hecho así, cayó en uno de ellos un águila imperial que murió. La Administración impuso una multa por entender que se había cometido una infracción del artículo 38.6 de la Ley 4/1989 que se refiere, entre otras cosas, a la muerte de animales en peligro de extinción. Pero para la Sala, como la muerte del águila fue un «resultado fortuito de la colocación de los cepos» y «tampoco se ha llegado a demostrar la existencia de dolo eventual», no se puede incluir la conducta en el tipo de dar muerte a un ejemplar de especie en extinción. La infracción, por tanto, consistió sólo en «el uso de cepos para conejos sin autorización... a lo que se acumuló la negligencia en la retirada de los cepos en el momento oportuno», todo lo cual debe incardinarse en el artículo 38.13.ª de la misma Ley, esto es, «el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidos en esta Ley», a lo que corresponde una sanción menor. No es fácil saber qué es lo que da fundamento a esta parte de la sentencia. Se vislumbran dos posibilidades:

a) Cuando excluye el dolo eventual, hace pensar que lo que en el fondo sustenta la sentencia, aun sin decirlo, es que la infracción consistente en dar muerte a ejemplares de razas en extinción sólo se puede cometer dolosamente, lo cual es difícil de admitir por la redacción del artículo 38.6 de la Ley 4/1989.

b) Cuando afirma que la muerte del águila fue un resultado fortuito, apunta en la línea de un supuesto de preterintencionalidad, rechazando cualquier vestigio del versari in re illicita; pero es difícil aceptar que la muerte del águila en este supuesto pueda considerarse un caso fortuito porque más bien se trata de una consecuencia previsible y evitable de la conducta inicialmente ilegal. Aun con esta grave objeción y aunque mezclado confusamente este argumento con el anterior, parece que es esto lo predominante en la sentencia y lo que presenta especial interés por lo que tiene de rechazo total de la responsabilidad objetiva por el resultado.

NUEVA DEDUCCIÓN POR OBRAS DE MEJORA EN LA VIVIENDA HABITUAL

 

1.  INTRODUCCIÓN

La política de vivienda en España a finales del año 2008 estaba marcada por dos grandes frentes de atención, como en su día citaba el Real Decreto de aquel año que reguló el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012.

Así, por un lado, nos encontrábamos con las todavía graves dificultades de acceso a la vivienda de una parte muy importante de la población, como resultado del largo período de alzas de precios de la vivienda (1996-2007) muy por encima de la inflación y, en consecuencia, por encima de la evolución de los salarios; y, por otro lado, por un severo escenario económico y financiero, una de cuyas manifestaciones más evidentes fue y está siendo hoy en día, la retracción tanto de la demanda como de la oferta de viviendas.

Ante esta realidad, el Plan diseñado por el ejecutivo quiso, al menos, poner de relieve que uno de los retos más sensibles de la sociedad actual es velar por la sostenibilidad y eficiencia de toda actividad económica y que, por lo tanto, debía optimizarse el uso de la producción ya existente de viviendas a la hora de atender las necesidades sociales de la población.

Pues bien, 15 meses más tarde de la elaboración de aquel plan, con el objetivo de impulsar el crecimiento de la economía española y, con él, la creación de empleo, y de hacerlo, según su Exposición de Motivos, sobre unas bases más sólidas y sostenibles, el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, introdujo una serie de medidas que intentaban reforzar la capacidad del tejido productivo de la economía española.

Así, en el capítulo I del mencionado real decreto se incluyeron reformas destinadas a recuperar la actividad en el sector de la construcción por la vía, fundamentalmente, del impulso fiscal a la actividad de la rehabilitación de viviendas.

Se modifica de esta forma, en su artículo 1, la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para introducir una nueva deducción temporal por obras de mejora en la vivienda habitual. La deducción, que soportará íntegramente el Estado, se establece, como veremos después detenidamente, para contribuyentes con una base imponible inferior a 53.007,20 euros.

Como introducción y como estudiaremos en profundidad a continuación, diremos que los contribuyentes, en definitiva, se van a poder deducir el 10% de las cantidades satisfechas por las obras realizadas desde la entrada en vigor del real decreto-ley (un día después de su publicación en el BOE, es decir, el 14 de abril de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2012, con un máximo de 12.000 euros por vivienda habitual en los períodos impositivos en que sea de aplicación (2010, 2011 y 2012), y siempre que las obras tengan por objeto, entre otros, la mejora energética de la vivienda, la sustitución de las instalaciones de electricidad, agua, gas u otros suministros, o favorezcan la accesibilidad al edificio o a las viviendas.

La extraordinaria y urgente necesidad de introducir estas modificaciones vía real decreto-ley se sustentaba en la necesidad de ponerlas inmediatamente en marcha para intentar favorecer en todo caso la actividad económica y la generación de empleo. Veremos si se consigue. Analizaremos de forma detenida su contenido.

2.  NUEVA DEDUCCIÓN

Como hemos dicho, en el capítulo I del citado real decreto se establecen las medidas en materia de rehabilitación de viviendas, que se concretan de forma específica, y por lo que ahora nos interesa, en su artículo 1, denominado “Nueva deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por obras de mejora en la vivienda habitual”.

Así, se añade una disposición adicional vigésima novena en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que llevará por nombre “deducción por obras de mejora en la vivienda habitual”.

3.  CARÁCTER TEMPORAL

Destacaremos en primer lugar el carácter temporal que tiene la nueva deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por obras de mejora en la vivienda habitual. Establece la norma:

“Los contribuyentes podrán deducirse desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2010 hasta el 31 de diciembre de 2012”.

Este carácter temporal va a significar que esta deducción se aplicará en la declaraciones de Renta de 2010 (a presentar en el año 2011), de 2011 y 2012, por obras ejecutadas desde el 14 de abril de 2010, fecha de la entrada en vigor del real decreto, hasta el 31 de diciembre de 2012.

4.  OBRAS EN VIVIENDA HABITUAL

Como será necesario para su aplicación que las obras (de las que luego hablaremos) sean realizadas durante el período citado, bien en la vivienda habitual o bien en el edificio en el que se encuentra esta última, deberemos detenernos brevemente en los conceptos de vivienda habitual y de edificio.

A) Vivienda habitual

Recordaremos en primer lugar qué entiende el legislador del Impuesto sobre la Renta por el concepto de vivienda habitual.

Así, la vivienda habitual, como se define en el artículo 54 del Reglamento del impuesto, será aquella edificación en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de, al menos, tres años. Primer requisito temporal que, de cumplirse, consolidará la calificación de la vivienda del contribuyente como vivienda habitual.

No se podrá considerar en principio como vivienda habitual a aquella que está ubicada en un municipio distinto al de la actividad laboral del contribuyente sin prueba suficiente de que, efectivamente, es de hecho su vivienda habitual.

La calificación de vivienda habitual no se rompe cuando, aun no habiendo transcurrido el plazo de tres años:

— Se produzca el fallecimiento del contribuyente.

— Concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o cambio de empleo u otras análogas justificadas.

Debemos precisar que el hecho de que no se rompa la calificación de vivienda habitual va a originar la consolidación del derecho a deducirse sobre las cantidades invertidas en esa vivienda, lo que no implica que podamos deducirnos por las obras realizadas a partir del momento en que la abandonamos, momento en que podemos, obviamente, ocupar otra vivienda, que, en caso de ser de nuestra propiedad, en ese momento posterior podrá constituir nuestra nueva vivienda habitual y a las obras que en ella realicemos, podremos aplicar, en las condiciones que posteriormente veremos, la nueva deducción.

En todo caso, como preceptúa el legislador, para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

Debemos matizar que, de la misma forma que se regulan las circunstancias excepcionales que pueden concurrir para no obligar al cómputo de tres años de residencia, también se tienen en cuenta las circunstancias que pueden impedir la ocupación de la vivienda. Así, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzca bien el fallecimiento del contribuyente bien otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda. Lógicamente, van a ser las mismas que para aquel caso (celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o cambio de empleo u otras análogas justificadas).

Tampoco pierde la vivienda el carácter de habitual cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo de doce meses comenzará a contar a partir de la fecha del cese.

El autor del reglamento matiza que cuando sean de aplicación las excepciones que hemos visto, y como no podía ser de otra manera, la deducción por adquisición de vivienda, a la que podemos vía interpretación hacer extensiva la deducción por las cantidades satisfechas en las obras que ahora estudiamos, se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de ésta.

No se pierde, en consecuencia, el carácter de vivienda habitual, pero lógicamente no puede uno seguir deduciendo por las cantidades pagadas en las obras realizadas en esa vivienda cuando ésta no se ocupa.

Ahora bien, como hemos dicho antes, en el supuesto de que el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, podrá seguir practicando la nueva deducción por las obras que realice, mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización.

No obstante, debemos hacer algunas consideraciones de importancia. Así:

— Si no se dan las circunstancias que exigen el cambio o la ausencia temporal de la vivienda habitual, los tres años deben cumplirse de forma estricta. Así, si un contribuyente vende su vivienda habitual antes de tres años y no se dan las circunstancias comentadas (aunque con el importe de la venta adquiera una nueva vivienda habitual), perderá las deducciones practicadas en la vivienda vendida, al no haber alcanzado su consideración como habitual.

En efecto, la venta de la vivienda antes del transcurso de tres años desde su adquisición supone que la vivienda no obtiene el carácter de “habitual”, salvo en los casos en que concurran circunstancias que exijan “necesariamente” el cambio de vivienda. Por tanto, se perderán la totalidad de las deducciones practicadas.

— Respecto a la posible consideración de vivienda habitual a aquella adquirida en municipio distinto al de residencia, con el objeto de constituir residencia habitual de los hijos mayores de 18 años por razón de estudios, ¿puede un contribuyente deducirse por las obras realizadas en ella considerándola como prolongación de su vivienda habitual?

Creemos que no. En este caso la vivienda adquirida no constituye la residencia habitual del contribuyente que efectúa la adquisición y, por tanto, no se podrá beneficiar de la nueva deducción.

En el mismo sentido, podíamos cuestionarnos si una familia que compra una vivienda para residencia habitual, disponiendo de otra alquilada en la que están empadronados y tienen domicilio fiscal, ¿puede beneficiarse de la nueva deducción por las obras realizadas en esta última?

La solución no admite réplica alguna. La deducción es aplicable respecto a las obras realizadas en la vivienda que constituya la residencia habitual del contribuyente. En ninguna otra.

B) Edificación

Podíamos preguntarnos acerca del concepto de edificación al definirse, como hemos visto, vivienda habitual del contribuyente como la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

En relación a este tema, se cuestionó en su día si generaba derecho a deducir la adquisición de una caravana fija que va a ubicarse en un terreno propiedad del contribuyente con la finalidad de fijar en ella su residencia habitual. La respuesta también debe ser enérgica: en absoluto. Según la normativa del impuesto, a efectos de la “deducción por adquisición de vivienda habitual”, se entiende por vivienda habitual la “edificación” que constituya la residencia del contribuyente durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

Por tanto, teniendo en cuenta que la caravana no es una “edificación”, su adquisición no originará el derecho a practicar la deducción aludida.

Como el lector conoce, nuestra Ley General Tributaria establece en su artículo 12.2, cuando se refiere a la interpretación de normas tributarias, que en tanto no se definan por la normativa tributaria los términos empleados en sus normas se entenderán por su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda. El concepto de “edificación” no existe en la normativa del Impuesto sobre la Renta. Sí existe, en cambio, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, donde se entiende por edificación las construcciones unidas permanentemente al suelo o a otros inmuebles, efectuadas tanto sobre la superficie como en el subsuelo, que sean susceptibles de utilización autónoma e independiente.

La definición citada, en cambio, no ha sido muy tenida en cuenta por la Administración que, a la consulta de si procede aplicar la deducción por adquisición de vivienda habitual a la adquisición de una casa prefabricada de madera, que se iba a ubicar en terreno propiedad del contribuyente para fijar en ella su residencia habitual, contestó afirmativamente.

Así, consideró como vivienda toda edificación susceptible, en condiciones normales, de ser habitada por persona con carácter permanente o temporal y acudió a la definición de bienes de naturaleza urbana, por lo que pasó a considerar como edificación a los edificios, sean cualesquiera los elementos de que estén construidos y aun cuando por la forma de su construcción sean perfectamente transportables.

En conclusión, dará derecho a deducción la adquisición de una casa prefabricada siempre que constituya la única vivienda habitual del contribuyente y cumpla los requisitos establecidos por la normativa citada, puesto que puede ser incluida en el concepto de “edificaciones”.

C)  Edificio

En la nueva deducción se establece que las obras que la generan o dan derecho a ella deben realizarse en la vivienda habitual o en el edificio en el que ésta se encuentre. Debemos, en consecuencia, saber qué entendemos por edificio.

Así, el artículo 6 de la Ley de IVA, tras definir en su apartado uno el concepto de edificaciones al que hemos hecho referencia, procede en su apartado 2 a enumerar, sin carácter exhaustivo, una serie de construcciones, entre las que se encuentran los edificios. De esta forma, considera como tales a toda construcción permanente, separada e independiente, concebida para ser utilizada como vivienda o para servir al desarrollo de una actividad económica.

Por su parte, la Real Academia define al edificio como una construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos. Ningún problema nos plantea, en definitiva, este concepto de edificio que, como veremos a continuación, puede ser destinatario de las obras que se realicen, siempre que, insistimos, en el citado edificio se encuentre la vivienda habitual del contribuyente.

5.  OBRAS

Las obras citadas pueden consistir en las siguientes operaciones, según el legislador:

“... siempre que tengan por objeto la mejora de la eficiencia energética, la higiene, salud y protección del medio ambiente, la utilización de energías renovables, la seguridad y la estanqueidad, y en particular la sustitución de las instalaciones de electricidad, agua, gas u otros suministros, o favorezcan la accesibilidad al edificio o las viviendas, en los términos previstos en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, así como por las obras de instalación de infraestructuras de telecomunicación realizadas durante dicho período que permitan el acceso a Internet y a servicios de televisión digital en la vivienda habitual del contribuyente.”

El citado real decreto hizo referencia a lo que consideraba actuaciones protegidas a efectos de su financiación, actuaciones que coinciden con las que ahora, en esta nueva medida fiscal, se van a considerar. Así se hablaba en aquella norma de:

— Actuaciones para mejorar la eficiencia energética, la higiene, salud y protección del medio ambiente en los edificios y viviendas, y la utilización de energías renovables.

—  Actuaciones para garantizar la seguridad y la estanqueidad de los edificios.

— Actuaciones para mejora de la accesibilidad al edificio y/o a sus viviendas.

Precisando ahora el contenido de las obras a las que se refiere la nueva deducción, diferenciaremos dos bloques:

I)  En primer lugar, y precisamente en los términos a los que se refiere el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012 (Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre), deben tener por objeto:

A)  Mejorar la eficiencia energética, la higiene, salud y protección del medio ambiente en los edificios y viviendas, y la utilización de energías renovables.

El artículo 58 del citado real decreto, al regular las actuaciones protegidas, establece que se considerarán actuaciones para la mejora de la eficiencia energética, la higiene, salud y protección del medio ambiente en los edificios y viviendas y la utilización de energías renovables, las siguientes:

a)  Instalación de paneles solares, a fin de contribuir a la producción de agua caliente sanitaria demandada por las viviendas, en un porcentaje, al menos, del 50% de la contribución mínima exigible para edificios nuevos, según lo establecido en la sección HE-4 Contribución solar mínima de agua caliente sanitaria del DB-HE del Código Técnico de la Edificación.

b)  Mejora de la envolvente térmica del edificio para reducir su demanda energética, mediante actuaciones como el incremento del aislamiento térmico, la sustitución de carpinterías y acristalamientos de los huecos, u otras, siempre que se demuestre su eficacia energética, considerando factores como la severidad climática y las orientaciones.

c)  Cualquier mejora en los sistemas de instalaciones térmicas que incrementen su eficiencia energética o la utilización de energías renovables.

d)  Mejora de las instalaciones de suministro e instalación de mecanismos que favorezcan el ahorro de agua, así como la realización de redes de saneamiento separativas en el edificio que favorezcan la reutilización de las aguas grises en el propio edificio y reduzcan el volumen de vertido al sistema público de alcantarillado.

e)  Cuantas otras sirvan para cumplir los parámetros establecidos en los Documentos Básicos del Código Técnico de la Edificación DB-HE de ahorro de energía, DB-HS, salubridad, y DB-HS, protección contra el ruido.

B)  Mejorar la seguridad de los edificios y la estanqueidad de los edificios, y en particular la sustitución de las instalaciones de electricidad, agua, gas u otros suministros.

Se considerarán, asimismo, en el artículo 58 del real decreto, como actuaciones para garantizar la seguridad y la estanqueidad de los edificios las siguientes:

a) Cualquier intervención sobre los elementos estructurales del edificio tales como muros, pilares, vigas y forjados, incluida la cimentación, que esté destinada a reforzar o consolidar sus deficiencias con objeto de alcanzar una resistencia mecánica, estabilidad y aptitud al servicio que sean adecuadas al uso del edificio.

b)  Las instalaciones eléctricas, con el fin de adaptarlas a la normativa vigente.

c)  Cualquier intervención sobre los elementos de la envolvente afectados por humedades, como cubiertas y muros, de forma que se minimice el riesgo de afección al edificio y a sus elementos constructivos y estructurales, por humedades provenientes de precipitaciones atmosféricas, de escorrentías, del terreno o de condensaciones.

C)  Favorecer la accesibilidad al edificio o las viviendas.

De idéntica forma, en el mencionado artículo 58 del real decreto, se considerarán actuaciones para la mejora de la accesibilidad las actuaciones tendentes a adecuar los edificios de viviendas o las viviendas a la Ley 49/1960, de 21 de junio, sobre Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, a lo regulado en desarrollo del Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, por el que se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados y edificaciones, o a la normativa autonómica en materia de promoción de la accesibilidad. En particular, se cita:

a)  La instalación de ascensores o adaptación de éstos a las necesidades de personas con discapacidad o a las nuevas normativas que hubieran entrado en vigor tras su instalación.

b)  La instalación o mejora de rampas de acceso a los edificios, adaptadas a las necesidades de personas con discapacidad.

c)  La instalación o mejora de dispositivos de acceso a los edificios, adaptados a las necesidades de personas con discapacidad sensorial.

d)  La instalación de elementos de información que permitan la orientación en el uso de escaleras y ascensores de manera que las personas tengan una referencia adecuada de donde se encuentran.

e)  Obras de adaptación de las viviendas a las necesidades de personas con discapacidad o de personas mayores de 65 años.

II) En segundo lugar, las obras pueden consistir en la realización de instalaciones de infraestructuras de telecomunicación que permitan el acceso a Internet y a servicios de televisión digital en la vivienda habitual del contribuyente.

En principio, y como pueden ser múltiples las posibilidades de realizar instalaciones, no desarrollaremos este apartado.

Por último, continúa el contenido del artículo de nuestra nueva deducción:

“No darán derecho a practicar esta deducción las obras que se realicen en plazas de garaje, jardines, parques, piscinas e instalaciones deportivas y otros elementos análogos.”

Se establece de esta forma una limitación importante, como vemos, para evitar la polémica que se pudiera desatar por algunas obras que pudieran realizarse en sitios cercanos o accesorios a la vivienda habitual o al edificio en el que la vivienda se encuentre, como los mencionados de forma expresa o similares.

Parece claro que el legislador pretende que las obras se realicen en las viviendas o en los edificios, pero no en los demás bienes que pudiera tener la comunidad de propietarios o el particular que quisiera deducirse.

6.  TIPO Y BASE DE LA DEDUCCIÓN

Y si bien se considera que el importe de la deducción va a ser el 10% de la base de la deducción, se regula de forma específica el contenido de esta base:

“La base de esta deducción son las cantidades satisfechas, mediante tarjeta de crédito o débito, transferencia bancaria, cheque nominativo o ingreso en cuentas en entidades de crédito, a las personas o entidades que realicen tales obras.”

Como vemos, necesita el legislador dejar constancia de que existe una clara prueba que acredite el hecho de que las cantidades se han pagado de forma efectiva. Así, la base de esta deducción estará constituida por las cantidades satisfechas, utilizando algún medio de prueba evidente de su realización, como puede ser el pago mediante tarjeta de crédito o débito, transferencia bancaria, cheque nominativo o ingreso en cuentas en entidades de crédito, a las personas o entidades que realicen tales obras.

Finaliza este apartado el legislador estableciendo:

“En ningún caso, darán derecho a practicar esta deducción las cantidades satisfechas mediante entregas de dinero de curso legal.”

O dicho de otra forma, la deducción no será aplicable si el pago de la factura se hace en metálico. La imposibilidad de aportar una prueba que acredite el pago, como vemos, influye de forma definitiva en las formas de realizar estos pagos que han sido aceptadas por el autor de la norma para evitar bien fraudes sencillos o bien dificultades en la comprobación administrativa.

7.  LÍMITES

Como no podía ser de otra forma, toda deducción lleva sus límites, que en muchos casos van a hacer que no se pueda aplicar. El primero será el de tener una base imponible inferior a 53.007,20 euros. Así, se dispone para esta nueva deducción:

“La base máxima anual de esta deducción será de:

a) cuando la base imponible sea igual o inferior a 33.007,20 euros anuales: 4.000 euros anuales,

b) cuando la base imponible esté comprendida entre 33.007,20 y 53.007,20 euros anuales: 4.000 euros menos el resultado de multiplicar por 0,2 la diferencia entre la base imponible y 33.007,20 euros anuales.”

Es decir, si la base imponible del señor X es de 34.000 euros, la base máxima de la deducción que podrá disfrutar será de 4.000 - 0,2 (34.000 - 33.007,20) = 4.000 - 0,2 x 992,8 = 3.801,44 euros.

Pero si tuviera una base imponible de 53.000 euros, su base máxima de deducción sería 4.000 - 0,2 (53.000 - 33.007,2) = 4.000 - 0,2 x 19.992,8 = 1,44 euros.

Obviamente, si tiene una base imponible superior a 53.007,20, no tendrá derecho a deducirse de nada. Se limita de esta forma el acceso a esta deducción a contribuyentes que no superen este importe en su base imponible.

Prosigue el legislador:

“Las cantidades satisfechas en el ejercicio no deducidas por exceder de la base máxima anual de deducción podrán deducirse, con el mismo límite, en los cuatro ejercicios siguientes.

A tal efecto, cuando concurran cantidades deducibles en el ejercicio con cantidades deducibles procedentes de ejercicios anteriores que no hayan podido ser objeto de deducción por exceder de la base máxima de deducción, el límite anteriormente indicado será único para el conjunto de tales cantidades, deduciéndose en primer lugar las cantidades correspondientes a años anteriores.”

Es decir, si un contribuyente ha hecho obras por 5.000 euros anuales, estando dentro de los límites establecidos de base imponible, y si se pudieran utilizar los 4.000 euros, deduciéndose al máximo, le sobrarán 1.000 euros para poder deducirse en los 4 años siguientes.

Y si el próximo año vuelve a tener una base imponible inferior a 33.007,20 euros y puede deducirse al máximo, en el caso de que invirtiera 3.500 euros, deberá, en primer lugar, aplicar los 1.000 euros del año pasado pendientes y, después, 3.000 euros de este año, volviendo a tener pendiente la cantidad de 500 euros, al ser el límite único para el conjunto de cantidades y deducirse en primer lugar las cantidades pendientes de años anteriores.

El autor de la norma continúa:

“En ningún caso, la base acumulada de la deducción correspondiente a los períodos impositivos en que ésta sea de aplicación podrá exceder de 12.000 euros por vivienda habitual.”

Siguiendo con nuestro ejemplo, en el tercer año sólo le quedará al señor X un margen de inversión de 3.500 euros. Porque 5.000 + 3.500 = 8.500 euros y hasta llegar a 12.000 sólo puede gastarse en las obras citadas 3.500 euros.

También establece:

“Cuando concurran varios propietarios con derecho a practicar la deducción respecto de una misma vivienda, el citado límite de 12.000 euros se distribuirá entre los copropietarios en función de su respectivo porcentaje de propiedad en el inmueble.”

Así, si la vivienda pertenece a dos hermanas que la heredaron en su día de su padre, al 50%, y para las dos es su vivienda habitual, cada una se podrá aplicar, en todo el período posible, una base de deducción de 6.000 euros.

Y finaliza:

“En ningún caso darán derecho a la aplicación de esta deducción, las cantidades satisfechas por las que el contribuyente practique la deducción por inversión en vivienda habitual a que se refiere el artículo 68.1 de esta ley.”

Marca de esta forma el legislador claramente una incompatibilidad con las cantidades que entran dentro de la inversión en adquisición de vivienda habitual que hayan sido objeto de deducción por inversión en vivienda, evitando una duplicidad incoherente.

8.  LIQUIDACIÓN

Para finalizar diremos a efectos liquidatorios que el importe de esta deducción se restará de la cuota íntegra estatal después de las deducciones previstas en los apartados 2, 3, 5, 6 y 7 del artículo 68 de la Ley 35/2006.

Recordemos que las deducciones citadas del artículo 68 son:

— Deducciones en actividades económicas.

— Deducciones por donativos.

— Deducción por rentas obtenidas en Ceuta o Melilla.

— Deducción por actuaciones para la protección y difusión del Patrimonio Histórico Español y de las ciudades, conjuntos y bienes declarados Patrimonio Mundial.

— Deducción por cuenta ahorro-empresa.

— Deducción por alquiler de la vivienda habitual.

En definitiva, después de restar estas deducciones de la cuota íntegra estatal, vendrá esta última deducción recientemente incorporada por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril.