Cuando oímos la expresión “gobierno corporativo” inmediatamente pensamos en grandes empresas, con consejos de administración conformados por directivos de sólidas carreras y titulaciones universitarias, masters, doctorados y por supuesto una dilatada experiencia profesional nacional y foránea. Pero las empresas, y los consejos no son iguales, como tampoco lo son los administradores que participan en su gestión.
Seguramente Ud. será, conocerá o quizás asesorará a administradores de pequeñas y medianas empresas que suelen ser socios de la entidad o incluso muchas veces familiares dedicados en cuerpo y alma a la empresa sin tener conocimientos jurídicos y económicos más allá de los que su propia experiencia profesional les ha enseñado. Son administradores únicos, solidarios o mancomunados, o igual consejos de 3 o 5 miembros que saben que han de formular las cuentas anuales para que las aprueben los socios y que los fondos propios no deben estar por debajo de la mitad del capital social, pero para los que en la práctica, un gestor externo es quien se encarga de llevar la contabilidad, los impuestos y de preparar las cuentas anuales para su firma.
A todos ellos se dirige la nueva regulación sobre obligaciones, retribución y responsabilidad de los gestores sociales establecida en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo. Esta reforma, marca el inicio de una tendencia, en la profesionalización de los administradores, ya que a partir de ahora no bastará con que el administrador formule las cuentas una vez al año y poco más, sino que tendrá que poder demostrar que cumple en todo momento con los deberes de diligencia y lealtad.
Novedades sobre la retribución de administradores
La Ley 31/2014 establece que el concepto de retribución puede incluir, no sólo una asignación fija y una posible participación en beneficios como hasta ahora, sino que también forman parte otros conceptos como dietas de asistencia, retribución variable, remuneraciones en acciones, indemnizaciones por cese, y los sistemas de ahorro y previsión.
Además, el importe máximo de la remuneración anual deberá ser aprobado por la junta, y deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo estar el sistema de remuneración orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la empresa e incorporar cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Novedades en las obligaciones de los administradores.
Se distingue, como hasta ahora, claramente entre el deber de diligencia y el de lealtad, detallando el alcance y contenido de cada uno de ellos.
En cuanto al deber de diligencia, el nuevo texto introduce la obligación expresa de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de los administradores. Esta última característica, marca la diferencia con la regulación hasta ahora vigente. Esto es, frente a la norma general de que todos los administradores responden solidariamente, se introduce la posibilidad de discriminar los deberes que tienen atribuidos y en consecuencia el distinto alcance de su responsabilidad.
A partir de ahora, la identificación y distribución de las funciones asignadas a cada administrador resultará de vital importancia, en línea con la inminente profesionalización del cargo. Me explico, es menester definir funciones de cara a poder individualizar la responsabilidad para postergar la norma general de la solidaridad.
La reforma de la LSC también recoge otra novedad en nuestro ordenamiento, se trata de la denominada business judgement rule, es decir, la protección de la discrecionalidad empresarial, de manera que los administradores puedan tomar libremente decisiones empresariales (que serán más o menos acertadas), sin que ello suponga hacerles responsables de los malos resultados que obtengan por ellas.
Se trata de crear un “espacio de inmunidad”, esto es, definir una esfera de la actividad de los administradores en la que, si se cumplen ciertos requisitos, sus decisiones empresariales no serán valoradas desde el punto de vista de la negligencia. Y ello con independencia de que los hechos demuestren finalmente que tales decisiones fueron, en realidad, equivocadas o erróneas
De particular interés resulta la referencia a la necesidad de contar con un procedimiento de decisión adecuado. Este “sistema” de decisión, entiendo, habría que concretarse en atención a la configuración y circunstancias propias de cada sociedad.
En, aras a poder acreditar el cumplimiento del deber de diligencia frente a posibles acciones de responsabilidad, las empresas deberán establecer protocolos de actuación similares a los utilizados para la implantación de los conocidos procedimientos de Compliance sobre responsabilidad penal de la personas jurídicas.
Novedades en la responsabilidad de los administradores
La primera novedad y a nuestro juicio de mayor calado es la referida al trasvase de todas las obligaciones de los administradores a quien “tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad” cuando no exista la figura de consejero delegado.
Esto supone traspasar la barrera de la responsabilidad de los administradores (de hecho o de derecho) a los directivos y posiblemente también a los apoderados generales lo que abunda en nuestra opinión en una clara definición de las competencias de cada uno de los miembros del consejo, para que no se confundan con las de los directivos o apoderados en su caso. Hay que recordar que la responsabilidad de los administradores es solidaria salvo para los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o al menos se opusieron expresamente a aquél.
Otros cambios son la introducción del concepto de enriquecimiento injusto a efectos de valorar el daño causado por el administrador y el régimen de prescripción de las acciones de responsabilidad que continuará siendo a los cuatro años pero “a contar desde el día en que pudieron ejercitarse” en lugar del actual “desde el cese en el cargo”, lo cual supone una gran diferencia en la práctica.
No hay comentarios:
Publicar un comentario