Estatuto jurídico de los administradores

Actualizar y reforzar el régimen jurídico de los administradores sociales es una asignatura pendiente para el derecho español. De hecho, el Código Unificado recomendó al Gobierno, ya en el año 2006, reformar el régimen de responsabilidad de los administradores al objeto de hacerlo más severo y eficaz. Entre otros objetivos, se pretendía alcanzar, una tipificación más precisa de los deberes de lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés; la extensión de su régimen de responsabilidad, a los accionistas de control, así como a los administradores de hecho, incluidos los ocultos; la legitimación directa de los accionistas para el ejercicio de la acción de responsabilidad; el establecimiento de un trámite de admisión de la demanda, de forma que el juez pudiera rechazar aquellas que entrañen abuso de derecho y la elevación de las sanciones, incluyendo, en todo caso, la devolución del enriquecimiento injusto.

Ninguna de estas pretensiones ha sido adoptada hasta el momento, aunque es cierto que buena parte de las mismas tienen cabida en la Propuesta de Código Mercantil, cuyas previsiones en este terreno (artículos 215-7 y siguientes) representan una mejora sustancial del régimen de los deberes de los administradores y de las condiciones precisas para la exigencia de su responsabilidad. Igualmente, la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo ha destacado la necesidad de renovación de la Ley de Sociedades de Capital en todo lo referente a esta materia.

Deber de diligencia

En el terreno de la diligencia exigida, resulta necesario completar la regulación del actual artículo 225 de la LSC al objeto de ofrecer una disciplina más adecuada al tráfico mercantil vigente, teniendo en cuenta la necesidad de aplicarlo de manera diferenciada en atención a las funciones encomendadas a cada administrador (puede no ser lo mismo, a este respecto y en relación con determinadas decisiones, un consejero ejecutivo que un consejero externo) y considerando, de alguna manera, la división y especialización del trabajo en el seno del órgano (por ejemplo, el cometido específico de los miembros de distintas comisiones).

También resulta conveniente, en línea con la evolución del derecho de los países de nuestro entorno consagrar legislativamente la denominada business judgment rule, cuya finalidad no es otra que la de proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Se trata de una exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos. A este mismo fin, se orienta la propuesta relativa a hacer explícito el derecho y el deber de los administradores de recabar la información necesaria para adoptar decisiones informadas.

Deber de lealtad

Como contrapunto necesario de las garantías introducidas en el ámbito del deber de diligencia, es urgente y necesario reforzar el régimen del deber de lealtad actualmente contemplado en el artículo 226 de la LSC, con el fin de subsanar ciertas insuficiencias que se han advertido en su regulación respecto a:

-la tipificación y sistematización de las conductas desleales;

-la identificación de los destinatarios de los deberes de lealtad;

-el volumen de las sanciones aplicables; y

-los cauces previstos para exigir las correspondientes responsabilidades.

De este modo, se contribuirá a incrementar la eficacia de este capítulo fundamental de la regulación societaria tanto en el plano de la orientación de las conductas como en el plano sancionatorio. En particular, parece preciso, en primer lugar, ordenar y describir adecuadamente las obligaciones derivadas del deber genérico de lealtad, completando el catálogo actual —sobre todo en materia de conflictos de interés— con base en la experiencia doctrinal y comparada, así como reglamentar adecuadamente el régimen de dispensa de las prohibiciones; en segundo lugar, es conveniente extender el deber de lealtad a los administradores de hecho, en sentido amplio, que incluyen también los denominados administradores ocultos; en tercer lugar, se debe ampliar el alcance de la sanción más allá del resarcimiento del daño causado para comprender la devolución del enriquecimiento obtenido con la infracción (se trata, como queda dicho, de una vieja previsión ya contenida en el Código de Comercio para algunos casos paradigmáticos de violación del deber de lealtad, que ahora se generaliza a todos los supuestos).

A título de ejemplo y en consonancia con los objetivos indicados, reproducimos a continuación la propuesta de modificación referente a los artículos 227, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital:

«Artículo 227. Deber de lealtad

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe en el mejor interés de la sociedad.

2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad

En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:

a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidas.

b) Guardar secreto sobre las informaciones a que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que afecten a su propia posición como administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. Quedan exceptuados los casos en que estas no puedan afectar a intereses de accionistas externos.

e) No ponerse, sin el consentimiento de la sociedad, otorgado en los términos previstos en el artículo 230, en una situación en que los intereses del administrador, sean por cuenta propia o por cuenta ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés

1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere el último apartado del artículo anterior obliga al administrador a abstenerse de:

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, de limitada cuantía y hechas en condiciones estándar para todos los clientes.

b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.

c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.

f) Desarrollar actividades, por cuenta propia o cuenta ajena, que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, ponga al administrador en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los otros administradores y, en su caso, al Consejo de Administración, o a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.

Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria.