Ángel Blasco
Pellicer
Catedrático de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de
Valencia
El núcleo central de la
reforma operada por el RDL 3/2012, de 10 de febrero, QS 2012/ 1070, en materia de extinción del
contrato es, sin duda, la nueva regulación de los despidos colectivos, por
cuanto que se proyecta sobre dos cuestiones neurálgicas del sistema vigente
hasta la entrada en vigor de dicha norma: la configuración
de las causas y,
especialmente, el control judicial de las mismas, por un lado; y, por otro, la
desaparición de la autorización administrativa que venía constituyendo la
piedra angular del sistema español de los mecanismos básicos de la
reorganización productiva. Se opera así sobre las dos principales deficiencias
que mostraba
el sistema tradicional de
regulación colectiva de empleo. En primer lugar, la deficiente configuración de
las causas y de su operatividad como parámetro de valoración de la decisión
empresarial; y, en segundo lugar, se actúa sobre un procedimiento que cabía
calificar de lento, burocrático y que propiciaba que la certeza o no de la
bondad de la medida empresarial se dilatase tanto en el tiempo que, en demasiadas
ocasiones, resultaba ineficaz y distorsionador.
El RDL 3/2012 parte de un
diagnóstico crítico sobre el sistema extintivo anterior, sistema al que en el
preámbulo de la norma se tacha de haberse revelado contrario a la celeridad que
es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales;
de propiciar la monetización del período de consultas olvidando las
posibilidades sociales; y, por lo que se refiere a la configuración causal, de
ofrecer escasa seguridad jurídica.
La reforma laboral de 2010
acometió la tarea de integrar en el ordenamiento español la definición de las
causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, incorporando a la
letra de la ley las interpretaciones que sobre tales conceptos había elaborado
la jurisprudencia. La nueva regulación mantiene aquellas definiciones y sigue
afirmando que se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas
organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la
producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la
demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Por lo que se refiere a las
causas económicas, aunque se siguen identificando con la existencia de una
situación económica negativa en la empresa, se ha añadido un importante matiz
que califica alguna de las situaciones que cabe considerar conformadoras de
aquella situación. Así, antes y ahora, se entiende que concurren causas económicas
cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica
negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o
la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas (esta última referencia
incorporada ex
novo).
El matiz consiste, en la concreción del adjetivo “persistente” que acompaña a
la disminución de ingresos y ventas. Ante la indeterminación de la expresión,
la norma opta por delimitar qué es lo que hay que entender por persistente o
continuado, incorporando en el precepto la expresión “en todo caso, se
entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres
trimestres consecutivos”. La conclusión es clara: para acreditar la existencia
de la situación económica negativa bastará con justificar que durante tres
trimestres consecutivos se ha producido una disminución del nivel de ingresos o
ventas. Esta concreción exige, obviamente, interpretaciones restrictivas, de
suerte que habrá que sostener que los trimestres deben ser inmediatamente
anteriores al inicio del procedimiento para la adopción de la medida y que el
período temporal tenido en cuenta para configurar la causa de dicha medida (sea
del tipo que sea: modificativa, suspensiva, de descuelgue o extintiva) ya no
puede ser tenido en cuenta para configurar la causa de otra medida nueva.
Sin embargo, lo más
relevante, sin duda, es la supresión, en todas las causas, de la exigencia
añadida de que la concurrencia de las mismas deba afectar a su propia viabilidad
como empresa o a su capacidad para mantener el volumen de empleo. Igualmente,
se suprime la necesidad de la justificación de la razonabilidad de la medida
extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, en
el caso de las causas económicas o, en su caso, una mejor repuesta a las exigencias
de la demanda en las otras causas. Con anterioridad a la reforma dos eran las
obligaciones de acreditación que soportaba la empresa. En primer lugar,
probar la existencia de la
causa, esto es, demostrar que de los resultados de la empresa se desprendía una
situación económica negativa. La segunda obligación que pesaba sobre la empresa
era la justificación de que de los resultados se deduce la razonabilidad de la
decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el
mercado, en todo caso; o para ofrecer una mejor respuesta a las exigencias de
la demanda que puede tener dos objetivos distintos: bien prevenir una evolución
negativa de la empresa o bien contribuir a mejorar la situación de la misma, en
el supuesto de causas técnicas, organizativas o de producción. Ello evidenciaba
que el bien jurídico protegido era; claramente, la competitividad empresarial, esto
es, la capacidad de la empresa para competir en el mercado en el que desarrolla
su actividad.
Una primera conclusión resulta
evidente: con la supresión reseñada, el legislador aligera los condicionantes
causales de este tipo de extinciones así como los elementos probatorios que
debe soportar el empresario, permaneciendo exactamente igual la finalidad de la
norma, es decir, el bien jurídico protegido que continúa siendo la
competitividad empresarial.
La segunda conclusión, aun
siendo más problemática, resulta consecuencia directa de la primera: la nueva
redacción de la norma está limitando y restringiendo, directamente, el control
judicial, circunscribiéndolo a una simple valoración sobre la concurrencia de
las causas. En la mecánica de la ley, su vertiente aplicativa queda
circunscrita a la
acreditación de las causas que se convierte en el único elemento objeto de
comprobación judicial y, por tanto, en la exclusiva materia que constituye cuestión
esencial en materia de prueba a cargo del empresario a los efectos previstos en
los artículos 105.2, 108.1, 122.1 y 124.9 LRJS.
Esta concepción del control
judicial de la causa destierra definitivamente, si no lo estaba ya, cualquier
tipo de comprobación judicial basada en juicios de oportunidad.
Ya no pueden jugar criterios
de valoración de la razonabilidad de la medida empresarial, ni de adecuación a
fines determinados, ni de inevitabilidad de las extinciones, ni de ponderación
de la medida elegida en términos comparativos. Lo que efectúa la norma es una
auténtica objetivación de la crisis. Acreditada esta, la elección de la medida
en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial
y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial.
Ahora bien, eso no significa
que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le
permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las
decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo
qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es
que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de
los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. La decisión
empresarial queda sujeta por un lado, como se desprende de los propios textos
normativos, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al
principio de no
discriminación. Pero, por otro lado, juegan los límites genéricos de la buena
fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de
conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la
relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho
y el fraude de ley.
Como se ha avanzado, uno de
los aspectos estelares de la reforma es la supresión de la autorización
administrativa para los despidos colectivos y otras medidas de reorganización
productiva, salvo los supuestos de fuerza mayor en que se mantiene.El sistema
basado en la autorización administrativa databa del Decreto de crisis de 1944 y
se había mantenido subsistente hasta el RDL 3/2012, a pesar de las múltiples y
variadas reformas legislativas y, sobre todo, a pesar de que no constituía
exigencia derivada de la normativa comunitaria y de que en la mayoría de los
países de la Unión Europea la intervención de la Administración no tiene
efectos autorizatorios,
porque del análisis de la
normativa comunitaria no se desprende que la autoridad pública competente haya
de asumir un papel autorizatorio de la decisión extintiva empresarial, siendo su
significado, más bien, de colaboración en la búsqueda de soluciones a los
problemas planteados por los despidos.
El RDL 3/2012 justifica en
su preámbulo la desaparición de la autorización administrativa en el hecho de
que el sistema se revelaba contrario al principio de celeridad que debe
presidir, necesariamente, el régimen jurídico de las reestructuraciones empresariales.
En cualquier caso, hay que saludar positivamente la medida reformadora
que implica no solo la
desaparición de la reseñada autorización sino, con ella, la de los expedientes
de regulación de empleo entendidos como un procedimiento administrativo
especial, establecido legal y reglamentariamente como el cauce formal de una
serie de actos (de los sujetos legitimados y de la Administración) cuyo fin era
conseguir una resolución administrativa autorizatoria de despidos colectivos y
de otras medidas de reorganización productiva (suspensiones de contratos y
reducciones de jornada).
Pendientes del desarrollo
reglamentario, de la nueva norma se desprende que el nuevo procedimiento de
despidos colectivos resulta de la conexión íntima de dos fases bien
diferenciadas que deben sucederse de manera sucesiva en el tiempo: la fase que
podríamos denominar colectiva, en la que la influencia de la normativa comunitaria
es mayor, y la fase que podría denominarse individual que se reenvía al
procedimiento de los despidos objetivos del artículo 53 ET.
La fase colectiva está
constituida por una serie de actos que, respetuosos con las directivas
comunitarias, tienen como eje central el período de consultas, del que resultan
instrumentales las obligaciones de información y documentación que pesan sobre
el empresario.
El mantenimiento del papel
central que en el seno del expediente de regulación de empleo ocupa este
período de consultas y negociación es, por tanto, innegable. No es que se
quiera fomentar de manera aislada una manifestación concreta de negociación colectiva,
es que el legislador sigue dirigiendo su atención, como no podía ser de otra
forma, a potenciar el papel de la misma y a impulsar un posible acuerdo.
De ahí que se preocupe de
atender y regular las necesidades de información de los representantes, al
entenderlas como requisito imprescindible para el desarrollo de las consultas
y, también, de prever algunas soluciones para los supuestos en los que no
existan órganos de representación de los trabajadores. Igualmente, se mantiene la
obligación de negociación de buena fe para ambas partes, y se delimita un contenido
mínimo como objeto de las consultas, lo que permite sostener que no basta la
mera apertura del período y la entrega de la documentación para dar por cumplido
este trámite.
Recibida la comunicación de
inicio del procedimiento, la autoridad laboral lo comunicará a la entidad
gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo,
informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la
comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá
ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la
autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado
al procedimiento. Al igual que ocurría con anterioridad, la norma incorpora la
necesidad de un informe de la Inspección de Trabajo que se circunscribe a
los extremos de la
comunicación empresarial y sobre el desarrollo de las consultas. Se trata, por
tanto, de un informe instrumental para que la Administración pueda velar por el
cumplimiento del principio de plenitud informativa y por el correcto y normal desarrollo
de las consultas.
El papel de la autoridad
laboral en este nuevo escenario queda limitado a velar por la efectividad del
período de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones
a las partes que, en ningún caso, supondrán la paralización ni la suspensión
del procedimiento. Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará
a la autoridad laboral el resultado del mismo. A partir de este punto se abren
dos posibilidades que giran en torno a la existencia o no de acuerdo entre los interlocutores
de las consultas.
Si se hubiera alcanzado
acuerdo, la ley ordena al empresario que traslade copia del mismo a la
autoridad laboral. En caso de que las consultas hayan concluido sin acuerdo, el
empresario remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral
la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del
mismo. Suprimida la autorización administrativa y cumplido el procedimiento descrito
que, como se ha comprobado, descansa sobre la negociación del proyecto empresarial
de extinciones colectivas, es la decisión del empresario la que determinará los
diferentes aspectos del despido colectivo que se ha decidido realizar.
En todo caso, debe
resaltarse el decisivo papel que la comunicación empresarial tiene en el diseño
del nuevo modelo, puesto que, por una parte, sustituye la antigua autorización
administrativa; por otra, se revela como la premisa que permite las extinciones
de los contratos de los trabajadores afectados; y, por último, constituye
el objeto de la impugnación
judicial colectiva que permite el artículo 51.6 ET y regula el artículo 124
LRJS.
La decisión empresarial
colectiva, al igual que ocurría antes con la autorización administrativa, no
determina, por sí sola, la extinción de los contratos de los trabajadores incluidos
en el despido colectivo. Es necesario que esa decisión se proyecte sobre cada
trabajador a través de una nueva comunicación individual y particular del
empresario. Se abre así lo que puede denominarse fase individual de los
despidos colectivos que se encuentra regulada en el nuevo apartado 4 del
artículo 51 ET en los siguientes términos: comunicada la decisión a los
representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos
individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el
artículo 53.1 de esta Ley. Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido
como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del
período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.
La remisión que el artículo
51.4 ET hace al 53.1 del mismo cuerpo legal es total, esto es, se refiere a los
aspectos materiales y formales que este último precepto exige para las
extinciones por causas objetivas. Se produce, de esta forma, una asimilación plena
entre el procedimiento de la fase individual de los despidos colectivos y el
previsto para los despidos objetivos. En la práctica esta igualación
procedimental determina que una vez adoptada la decisión colectiva, el
empresario cumpla, respecto de todos y cada uno de los trabajadores afectados,
de manera individual, con los requisitos que incorpora el artículo 53.1 ET.
