Breves comentarios al Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público

         1.            Introducción

El pasado 31 de diciembre se publicó el Real Decreto-ley 20/2011, al que podéis acceder desde nuestra www.reaf.es en el apartado de Legislación y Doc Técnica, en Normativa Estatal.

Esta norma se promulga para suplir la Ley de Presupuestos que no se ha publicado al prorrogarse los de 2011 y para intentar corregir la deriva de nuestro déficit público. En lo tributario atañe al IRPF, al Impuesto sobre Sociedades, al IVA, a los Impuestos Especiales, al IBI, a tasas y hasta a la Ley General Tributaria.

Lo que llama la atención en mayor medida es que, para los ejercicios 2012 y 2013, se establece una tarifa complementaria a la estatal de la base liquidable general con 7 tramos y tipos que van del 0,75 al 7% y una complementaria a la del ahorro con 3 tramos y tipos que van del 2 al 6%, todo ello con el reflejo correspondiente en las retenciones. Por otra parte, se restablece la deducción por adquisición de vivienda en los términos vigentes en 2010, esto es, sin limitarla por la renta del contribuyente.

En el Impuesto sobre Sociedades lo más destacable es la prórroga a 2012 del tipo reducido para micropymes que mantienen empleo y la subida general de la retención en paralelo al IRPF.

En IVA se prorroga a todo 2012 el tipo del 4% para las entregas de viviendas.

Por último, para paliar la situación financiera de las Corporaciones Locales, y que no se ponga en peligro esa parte del control del déficit, se establece también con carácter transitorio, para 2012 y 2013, el incremento de tipo impositivo para los inmuebles con un valor catastral superior a la media.

2.                               Modificaciones tributarias del Real Decreto 20/2011

2.1.                          Impuesto sobre la Renta

ü                   Gravamen  complementario a la cuota íntegra estatal

·         La subida transitoria (2012 y 2013), mediante la nueva escala aplicable a la base liquidable general va desde un 0,75%, para las rentas más bajas, hasta un 7% para las rentas más elevadas, añadiéndose un tramo más respecto a los que tiene la tarifa estatal normal. A continuación reproducimos esta tarifa complementaria.

Base Liquidable - Hasta euros	Incremento en cuota estatal - Euros	Resto base liquidable - Hasta euros	Tipo aplicable - Porcentaje
0	0	17.707,20	0,75
17.707,20	132,80	15.300,00	2
33.007,20	438,80	20.400,00	3
53.407,20	1.050,80	66.593,00	4
120.000,20	3.714,52	55.000,00	5
175.000,20	6.464,52	125.000,00	6
300.000.20	13.964,52	En adelante	7

Al importe resultante de aplicar esta escala complementaria se le resta también el resultado de llevar los mínimos personales y familiares a la misma.

La tarifa agregada en las CCAA que en 2012 tenían una tarifa autonómica como la que aplicaron en 2010 por defecto, quedaría así (presumiblemente esta será también la tarifa aplicable al cálculo de las retenciones sobre rentas del trabajo):

Base Liquidable	Cuota íntegra	Resto base liquidable	Tipo aplicable
-	-	-	-
Hasta euros	Euros	Hasta euros	Porcentaje
0	0	17.707,20	24,75%
17.707,20	4.382,53	15.300,00	30,00%
33.007,20	8.972,53	20.400,00	40,00%
53.407,20	17.132,53	66.593,00	47,00%
120.000,20	48.431,24	55.000,00	49,00%
175.000,20	75.381,24	125.000,04	51,00%
300.000,20	139.131,24	en adelante	52,00%

               

·         Incremento del gravamen correspondiente a la base liquidable del ahorro para los ejercicios 2012 y 2013

Base Liquidable - Hasta euros	Incremento en cuota estatal - Euros	Resto base liquidable - Hasta euros	Tipo aplicable - Porcentaje
0	0	6.000	2
6.000,00	120	18.000	4
24.000,00	840	en adelante	6

Así, los nuevos tipos de gravamen agregados de la base liquidable del ahorro quedan de la siguiente manera:

Base Liquidable - Hasta euros	Tipo aplicable - Porcentaje
0	11,50 +9,50 =    21%
6.000,00	14,50 +10,50=   25%
24.000,00	16,50 + 10,50 = 27%

ü                   Deducción por inversión en vivienda habitual y por las cantidades depositadas en una cuenta ahorro vivienda.

Se recupera esta deducción para todos los contribuyentes del Impuesto eliminando, por lo tanto, la redacción vigente en 2011 que impedía o limitaba la deducción a partir de ciertos niveles de renta.

·         Deducción estatal del 7,5% de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual (la parte autonómica de la deducción, salvo que la Comunidad haya establecido otro porcentaje será también del 7,5%).

·         La base máxima de la deducción es de 9.040 euros.

·         Se mantiene en los mismos términos que para 2011 la deducción por inversión en vivienda habitual para los contribuyentes que efectúen obras e instalaciones de adecuación en la misma, incluidos los elementos comunes del edificio y los que sirvan de paso necesario entre la finca y la vía pública. Recordemos que, en este caso los porcentajes estatal y autonómico son del 10% (deducción 20%) y la base máxima de 12.080 euros/año.

ü                   Incentivos fiscales para empresarios y profesionales

·         Gastos e inversiones para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información

Este incentivo fiscal a la formación se prorrogó ya el año pasado para 2011. De nuevo se prorroga un año más, de tal manera que el empleador tendrá derecho a aplicar la deducción prevista en la normativa del Impuesto sobre Sociedades y para el empleado los elementos entregados por la empresa o los gastos pagados se considerarán retribuciones en especie que no tributan.

·         Reducción del rendimiento neto de las actividades económicas por mantenimiento o creación del empleo

También se prorroga durante un año más la reducción del rendimiento neto de las actividades económicas. Recordamos que este beneficio fiscal consiste en que si el empresario o profesional mantiene empleo en 2012 respecto a 2008, podrá reducir los rendimientos netos positivos de la actividad un 20%, siempre que los rendimientos se declaren por el empresario o profesional, la cifra de negocios sea inferior a 5.000.000 € y la plantilla media no alcance 25 empleados. El importe de la reducción no podrá ser superior al 50% del importe de las retribuciones satisfechas en el ejercicio al conjunto de los trabajadores.

2.2          Impuesto sobre Sociedades

ü                   Gastos e inversiones para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información

·         Igual que sucede para el IRPF este incentivo fiscal se prorroga un año más de tal manera que dará derecho a deducción del 1 ó 2% (este último porcentaje sobre el exceso de los gastos del período respecto a la media de los dos ejercicios anteriores) de los gastos o inversiones satisfechos para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información.

ü                   Tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo.

·         Este incentivo, paralelo al regulado para los empresarios o profesionales en términos de reducción del rendimiento neto, se prórroga, hasta 2012. De tal manera que, para los períodos impositivos iniciados dentro del año 2012, estas entidades aplican el tipo de gravamen del 20% sobre los primeros 300.000 € de base imponible y el 25% por el exceso sobre dicho importe cuando el importe neto de la cifra de negocios sea inferior a 5.000.000 € y la plantilla media no llegue a 25 empleados, siempre que, al menos, se mantenga plantilla en el ejercicio iniciado en 2012 respecto a los 12 meses anteriores al inicio del primer período impositivo iniciado en 2009.

ü                   Se mantienen los porcentajes de los pagos fraccionados para 2012, incluso en lo concerniente a la modificación introducida por el Real Decreto-ley 9/2011 que, para entidades con cifra de negocios en el ejercicio anterior entre 20 y 60 millones de euros elevó el porcentaje del 21 al 24% y para que tuvieran una cifra de negocios superior lo fijó en el 27%.

2.3.         Impuesto sobre la Renta de no Residentes

ü                   El nuevo tipo de imposición complementaria para las transferencias de rentas al extranjero por establecimiento permanentes, para 2012 y 2013, pasa del 19 al 21%.

ü                   El tipo de gravamen general para las rentas obtenidas sin establecimiento permanente pasa del 24 al 24,75%.

ü                   El tipo de gravamen de los rendimientos del capital mobiliario (dividendos e intereses) y de las ganancias patrimoniales obtenidos sin establecimiento permanente pasa del 19 al 21%.

2.4.        Retenciones y pagos fraccionados

ü                   Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

·         Para el cálculo de las retenciones a practicar a las rentas del trabajo se añade a la tarifa vigente en la actualidad la tarifa complementaria aplicable, según esta norma, a  la base liquidable general.

·         Se aumenta hasta los 33.007,20 euros la cuantía del total de retribuciones a percibir por los contribuyentes, actualmente fijada en 22.000 euros, para que tengan derecho a la reducción en dos puntos del tipo de retención cuando hayan adquirido su vivienda habitual a través de financiación.

·         Las retenciones a practicar en el mes de enero de 2012 se calcularán aplicando la tarifa del Impuesto vigente para 2011 y teniendo en cuenta lo correspondiente a la adquisición de vivienda vigente en aquella fecha. Las posteriores retenciones, que no correspondan a rentas del mes de enero, tendrán que calcularse con la nueva tarifa vigente para 2012 y 2013.

·         El porcentaje de retención aplicable a los rendimientos del trabajo percibidos por la condición de administradores o miembros de consejos de administración pasa del 35 al 42% (desde 1 de enero de 2012).

·         El nuevo tipo de retención aplicable a los rendimientos del capital mobiliario, a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones y participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva, a las derivadas de aprovechamientos forestales de vecinos en montes públicos, a los arrendamientos y subarrendamientos de inmuebles, a los premios, al arrendamiento de negocios, muebles o minas, a los derechos de imagen, a los rendimientos de propiedad intelectual o industrial o a los derivados de la prestación de asistencia técnica será desde el 1 de enero de 2012 del 21%.

ü                   Impuesto sobre Sociedades

·         El nuevo tipo de retención con carácter general para 2012 y 2013 se eleva al 21%, anteriormente se encontraba en el 19% (desde 1 de enero de 2012).

ü                   Impuesto sobre la Renta de no Residentes

·         En este impuesto los tipos de retención cambian coincidiendo con los nuevos tipos de imposición según lo expresado en el apartado 2.3 anterior.

2.5.         Impuesto sobre el Valor Añadido

ü                   Tipo de gravamen para las entregas de viviendas

El tipo de gravamen superreducido del 4% que se reguló para las adquisiciones de vivienda a partir del día 20 de agosto y hasta el 31 de diciembre de 2011, se mantiene hasta el 31 de diciembre de 2012.

2.6.         Impuestos especiales

ü                   Se modifica el importe de referencia para calcular la devolución parcial por el gasóleo de uso profesional, expresado en euros por cada 1.000 litros, pasando de 278 euros a 306 euros, para adaptar el mínimo de imposición aplicable en España a lo dispuesto en la Directiva. Esto supone en la práctica la eliminación de la devolución del Impuesto sobre Hidrocarburos.

2.7.         Impuesto sobre Bienes Inmuebles

ü                   Para los períodos impositivos iniciados en 2012 y 2013 los tipos de gravamen del Impuesto para los inmuebles calificados de naturaleza urbana, de uso no residencial y de uso residencial, quedan incrementados. Este incremento se produce plenamente para los que tengan uso no residencial y, en cuanto a los de uso residencial, solo opera respecto a la mitad de inmuebles con mayor valor catastral dentro de cada municipio y que tengan dicho uso.

·         El 10% para los municipios que hayan sido objeto de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general para bienes inmuebles urbanos como consecuencia de una ponencia de valores total aprobada con anterioridad al año 2002, no pudiendo resultar el tipo de gravamen mínimo y supletorio inferior al 0,5% en 2012 y al 0,6% en 2013.

·         El 6% para los municipios que hayan sido objeto de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general para bienes inmuebles urbanos, como consecuencia de una ponencia de valores total aprobada entre 2002 y 2004, no pudiendo resultar el tipo de gravamen mínimo y supletorio inferior al 0,5%.

·         El 4% para los municipios que hayan sido objeto de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general para bienes inmuebles urbanos como consecuencia de una ponencia de valores total aprobada entre 2008 y 2011.

·         Los incrementos no serán de aplicación a los municipios cuyas ponencias de valores hayan sido aprobadas entre los años 2005 y 2007. Tampoco variará el impuesto para el periodo impositivo que se inicie en 2013 en aquellos municipios en los que se apruebe una ponencia de valores total en el año 2012.

·         En el supuesto de que el tipo aprobado por un municipio para 2012 ó 2013 fuese inferior al vigente en 2011, en el año en que esto ocurra se aplicará lo dispuesto en este artículo tomando como base el tipo vigente en 2011.

·         El tipo máximo aplicable no podrá ser superior, en ningún caso, al regulado en el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

2.8.      Incentivos al mecenazgo. Actividades prioritarias:

·         Cuando los donativos, donaciones y aportaciones se realicen a las actividades y programas prioritarios de mecenazgo que enumera la Disposición adicional trigésima de esta Ley, el porcentaje de deducción previsto en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, en el Impuesto sobre Sociedades llega al 40% y en el IRPF el porcentaje es del 30%.

·         Actividades:

o              Las llevadas a cabo por el Instituto Cervantes para la promoción y la difusión de la lengua española y de la cultura mediante redes telemáticas, nuevas tecnologías y otros medios audiovisuales.

o              La promoción y la difusión de las lenguas oficiales de los diferentes territorios del Estado español llevadas a cabo por las correspondientes instituciones de las Comunidades Autónomas con lengua oficial propia.

o              La conservación, restauración o rehabilitación de los bienes del Patrimonio Histórico Español que se relacionan en el Anexo VIII de esta Ley, así como las actividades y bienes que se incluyan, previo acuerdo entre el Ministerio de Cultura y el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el programa de digitalización, conservación, catalogación, difusión y explotación de los elementos del Patrimonio Histórico Español «patrimonio.es» al que se refiere el artículo 75 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

o              Los programas de formación del voluntariado que hayan sido objeto de subvención por parte de las Administraciones públicas.

o              Los proyectos y actuaciones de las Administraciones públicas dedicadas a la promoción de la Sociedad de la Información y, en particular, aquellos que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos por medio de los servicios informáticos y telemáticos a través de Internet.

o              La investigación, desarrollo e innovación en las Instalaciones Científicas que, a este efecto, se relacionan en el Anexo XII de esta Ley.

o              La investigación, desarrollo e innovación en los ámbitos de las nanotecnologías, la salud, la genómica, la proteómica y la energía, y en entornos de excelencia internacional, realizados por las entidades que, a estos efectos, se reconozcan por el Ministerio de Economía y Hacienda, a propuesta del Ministerio de Ciencia e Innovación.

o              El fomento de la difusión, divulgación y comunicación de la cultura científica y de la innovación, llevadas a cabo por la Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología.

o              Los programas dirigidos a la lucha contra la violencia de género que hayan sido objeto de subvención por parte de las Administraciones públicas o se realicen en colaboración con éstas.

o              Proyectos incluidos en el Plan Director de Recuperación del Patrimonio Cultural de Lorca.

2.9.         Tasas

ü                   Se cuantifican los parámetros necesarios para calcular el importe de la tasa de dominio público radioeléctrico.

2.10.       Otra normativa tributaria de interés

ü                   Ley General Tributaria

·         Se añade que esta ley establece, asimismo, los principios y las normas jurídicas generales que regulan las actuaciones de la Administración tributaria por aplicación en España de la normativa sobre asistencia mutua entre los Estados miembros de la Unión Europea o en el marco de los convenios para evitar la doble imposición o de otros convenios internacionales. Se define qué debe entenderse por asistencia mutua.

·         Se especifica que corresponden a la AEAT competencias en materia de aplicación de los tributos derivadas o atribuidas por la normativa sobre asistencia mutua y que podrán establecerse obligaciones tributarias en este sentido.

·         No se devengarán los recargos del periodo ejecutivo en el caso de deudas de titularidad de otros Estados o de entidades internacionales o supranacionales cuya actuación recaudatoria se realice en el marco de la asistencia mutua, salvo que la normativa sobre dicha asistencia establezca otra cosa.

·         Se introduce una nueva Subsección dentro del Titulo II, Capítulo I, Sección 2ª. Obligaciones tributarias en el marco de la asistencia mutua.

Son obligaciones tributarias aquellas que deriven de la normativa sobre asistencia mutua. En el caso de su incumplimiento por los obligados tributarios, podrán imponerse las sanciones tributarias establecidas en la ley.

·         También se consideran obligados tributarios aquellos a los que se puedan imponer obligaciones tributarias conforme a la normativa sobre asistencia mutua.

·         El pago de las deudas de titularidad de otros Estados o entidades internacionales o supranacionales, cuya actuación recaudatoria se realice en el marco de la asistencia mutua, será requerido al obligado tributario, que deberá efectuarlo en los siguientes plazos:

o        Si la notificación del instrumento de ejecución se realiza entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 de dicho mes o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

o        Si la notificación del instrumento de ejecución se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 5 del mes siguiente o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

·         Cuando la norma reguladora de la asistencia mutua lo permita, la Administración tributaria podrá desarrollar actuaciones recaudatorias desde la recepción de la solicitud de cobro del Estado o entidad internacional o supranacional requirente, sin necesidad de que haya concluido el plazo al que se refiere este apartado.

·         La regla de aplazamientos y fraccionamientos de los pagos también es de aplicación a los créditos de titularidad de otros Estados o entidades internacionales o supranacionales respecto de los cuales se haya recibido una petición de cobro, salvo que la normativa sobre asistencia mutua establezca otra cosa.

·         Las actuaciones por las que se interrumpen los plazos de prescripción y las de naturaleza análoga producirán los efectos interruptivos de la prescripción cuando se realicen en otro Estado en el marco de la asistencia mutua, aun cuando dichos actos no produzcan efectos interruptivos semejantes en el Estado en el que materialmente se realicen.

·         Los créditos de titularidad de otros Estados o entidades internacionales o supranacionales no gozarán de prelación alguna cuando concurran con otros créditos de derecho público, ni del resto de las garantías establecidas en los artículos anteriores de esta sección, salvo que la normativa sobre asistencia mutua establezca otra cosa.

·         Para asegurar el cobro de las deudas para cuya recaudación sea competente, la Administración tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado. La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su aplicación. Cuando se solicite a la Administración tributaria la adopción de medidas cautelares en el marco de la asistencia mutua, el documento procedente del Estado o entidad internacional o supranacional que las solicite, que permita la adopción de medidas cautelares, no estará sujeto a acto alguno de reconocimiento, adición o sustitución por parte de la Administración tributaria española.

·         La aplicación de los tributos comprende todas las actividades administrativas dirigidas a la información y asistencia a los obligados tributarios y a la gestión, inspección y recaudación, así como las actuaciones de los obligados en el ejercicio de sus derechos o en cumplimiento de sus obligaciones tributarias. También se considera aplicación de los tributos el ejercicio de las actividades administrativas y de las actuaciones de los obligados a las que se refiere el párrafo anterior, que se realicen en el marco de la asistencia mutua.

·         Las pruebas o informaciones suministradas por otros Estados o entidades internacionales o supranacionales en el marco de la asistencia mutua podrán incorporarse, con el valor probatorio que proceda, al procedimiento que corresponda.

·         Se introduce un nuevo Capítulo VI en el Título III, Asistencia mutua.

ü                   Compensación equitativa por copia privada (canon digital)

·         Se suprime el canon digital y se ordena al Gobierno que establezca reglamentariamente el procedimiento de pago a los preceptores con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

La reforma laboral que necesita España requiere "seguridad y simplicidad". Godino aboga por el contrato indefinido con una extinción vinculada a su duración .SOCIO DIRECTOR DE SAGARDOY ABOGADOS.

Cuando España ha llegado a los 5,3 millones de parados, uno de expertos laboralistas de mayor prestigio avanza su impresión sobre lo que podrán ser las líneas generales de la reforma laboral que prepara el Gobierno.

¿Qué se puede hacer para que el número de parados no siga creciendo?

Las leyes laborales no crean empleo si no se acompañan de medidas económicas. En otros países europeos, como Alemania y Holanda, la crisis se ha resuelto prácticamente sin pérdida de empleo, gracias a que se ha primado la protección del trabajo, aunque sea a menor salario y menos tiempo.

¿Cree que eso es lo que va a hacer el Gobierno español?

Creo que va a haber modificaciones en el tema de la contratación. Se va a ir, por un lado, a medidas coyunturales que fomenten la contratación de los jóvenes desempleados, y por otro, a una simplificación de los tipos de contratos con el objetivo de que el contrato indefinido con 33 días de indemnización pase a ser, prácticamente, el contrato general. Aunque no creo que sea el único.

¿Cuántos contratos serían el modelo ideal?

En mi opinión, habría que mantener el contrato de interinidad y el de obra y servicio, como contratos temporales con un despido de 12 días, tal y como existen actualmente. Y un contrato indefinido único, en el que su extinción estuviera vinculada a la duración del mismo con una indemnización con crecimiento progresivo, que bien podría empezar en los 12 o 15 días de salario por año trabajado y no más de 33 días. En nuestra propuesta, esta banda era de 15 a 30 días.

No obstante, ¿no afectaría a los que ya están firmados?

A mi modo de ver, la salvaguarda de la paz social es un bien en sí mismo, así que nuestra propuesta es que estas indemnizaciones deberían aplicarse a partir de los contratos celebrados y, por tanto, sin que afectaran a los contratos ya realizados.

¿Por qué resulta tan importante eliminar la "selva de contratos" a la que se refirió Luis de Guindos?

Cuando uno trata con empresas multinacionales, percibe que es necesario clarificar la situación de la contratación. El problema no es solo de números -que también-, sino de la seguridad y simplicidad. Los inversores quieren saber qué tipo de contrato pueden realizar con seguridad jurídica y cuál es el coste de la extinción si las circunstancias económicas se lo exigen.

¿Han evaluado qué efectos tendrían dichas medidas en la creación de empleo?

El efecto que tendría, por ejemplo, en muchos procesos de reestructuración pendientes, como el del sector financiero, es que la extinción del contrato no sería la medida principal, sino que se buscarían fórmulas de reparto de empleo, como las reducciones de jornada o de salario. Pero además, produciría una mayor contratación en la pequeña y mediana empresa en función de la evolución económica, que al final será la que impulse el empleo.

Para los jóvenes, ¿se propondrán los minijobs?

Creo que sí se van a aprobar algunas medidas para incentivar la contratación juvenil que incorporan algunas ideas de las figuras del minijob. Los dos elementos claves de esta figura están en el fomento del contrato a tiempo parcial -no a jornada completa- y la aplicación de salarios y cargas sociales más bajos que el resto de los trabajadores con carácter temporal. Eso sí, esta medida debe tener carácter coyuntural.

¿Esto puede originar que algunas empresas utilicen los minijobs como sustitutos del contrato indefinido?

En España siempre tenemos el problema de que muchas medidas no se aprueban porque nos tememos a nosotros mismos. Eso sería un fraude, y por lo tanto, habría que perseguirlo con la Inspección de Trabajo.

¿Entrará en la reforma prestación por paro?

Socialmente es muy delicado. No obstante, el paro no debe ser solo el mecanismo de una renta. Se debería exigir para la pervivencia de la prestación una formación para el empleo.

"El empresario decidirá sobre el 10% de la jornada"

Para Martín Godino, "la contratación ajustada siempre al mínimo para evitar complicaciones en el ciclo negativo" ha provocado que España doble en desempleo al resto de la Unión Europea, ya sea en tiempos de crisis o de bonanza. También apunta como otro factor influyente el escaso desarrollo de la contratación parcial, cuya tasa es tan solo del 8% frente al 20% y 30% de la mayoría de países europeos.

Por eso mismo considera "muy importante y positivo" el pacto alcanzado por sindicatos y patronal la semana pasada sobre moderación salarial y flexibilidad. "El pacto de rentas va a significar una clara pérdida de poder adquisitivo en, al menos, cuatro años y una mayor flexibilidad interna con el objetivo de impulsar soluciones", explica.

Desde su punto de vista, algunos aspectos de esta flexibilidad van a suponer un gran esfuerzo para los trabajadores. "La redistribución irregular de la jornada se tendrá que pactar en acuerdo colectivo; sin embargo, existirá la posibilidad de que el empresario decida unilateralmente hasta un 10% de la jornada, lo que significará que podrá utilizar este tiempo para imprevistos fuera de la jornada laboral, eliminando así las horas extraordinarias".

Este tipo de fórmulas, ya consensuadas, se incorporarán, según el socio director de Sagardoy, a la ley que prepara el Gobierno.

Elucubraciones sobre el propuesto nuevo delito de “despilfarro en la gestión pública”

Alfredo Domínguez e Íñigo Elizalde. Área de Contencioso.

Como ya propuso hace escasas semanas la Defensora del Pueblo interina, el nuevo Gobierno del Partido Popular ha sugerido la posibilidad de incluir el “despilfarro en la gestión pública” como nuevo delito en el Código Penal. Según ha explicado estos días la Vicepresidenta Soraya Sáenz de Santamaría, junto con la Ley de Buen Gobierno, el Ejecutivo presentará otra ley orgánica complementaria para introducir reformas en el Código Penal a fin de tipificar las infracciones más graves en la gestión de los recursos públicos.

Lo cierto es que el actual contexto de crisis y los excesos del pasado reciente han provocado un razonable clamor popular que reivindica la atribución de responsabilidades personales (hasta penales) a los malos gestores públicos. Sin embargo, el arte de legislar en Derecho Penal exige de una reflexión sosegada y ajena la presión mediática o social, aunque resulte en ocasiones difícil vencer esta presión y el legislador se vea con frecuencia tentado de tomar atajos en forma de modificaciones del Código Penal sin la calma que sería aconsejable. 

En la actualidad el Derecho Administrativo dispone ya de mecanismos -con independencia de que puedan y deban ser reforzados- eficaces para prevenir, evitar o combatir el despilfarro en la gestión pública y garantizar un uso eficiente y responsable de los recursos comunes, fin último de la propuesta planteada. 

Por un lado, la Intervención General del Estado es el órgano de control interno encargado de verificar, mediante el control previo de legalidad y el control financiero, que la actividad económico-financiera del sector público se adecúa a los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia. Además, como centro gestor y directivo de la contabilidad pública, compete a la Intervención General proporcionar información contable fiable, completa, profesional e independiente sobre la gestión pública.

Por otro lado, el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público, sin perjuicio de su propia jurisdicción y dejando a salvo las atribuciones fiscalizadoras de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas. El Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de su función fiscalizadora, debe comprobar si la actividad económico-financiera del sector público respeta los principios de legalidad, eficiencia y economía. 

Es casi seguro que ampliar las competencias de estos órganos y hacer que sus controles ex ante sean más severos sería suficiente para alcanzar los propósitos que el Gobierno pretende alcanzar. Es decir, parece a priori que el Derecho Administrativo (incluso con nueva legislación, si se estima necesario) se basta para permitir el resultado buscado.

No obstante, si la decisión de modificar el Código Penal es firme, podría proponerse al Gobierno que el nuevo delito de despilfarro en la gestión pública se mire en el espejo del ya existente delito de concurso punible de entidades mercantiles. Este delito castiga al administrador mercantil que gestiona de forma inadecuada los haberes de una empresa, de forma que ocasiona en ésta una situación de insolvencia o agrava una ya existente. Todo ello, naturalmente, trasladando la forma típica mutatis mutandi, dado que no se pude dar la quiebra de una administración pública y el ejemplo propuesto se refiere exclusivamente al ámbito privado o mercantil. 

En todo caso, como anunciaba el título, esto no son más que elucubraciones que deberán ser concretadas cuando el Gobierno plantee una propuesta más específica. 

Un análisis a fondo de la coyuntura penal más inmediata. Alfredo Domínguez, abogado especialista en Derecho Penal y responsable del Grupo de Corporate Compliance de Cuatrecasas, Gonçalves & Pereira

Los acontecimientos de nuestro país, luchando por salir de una crisis más profunda de lo que pensábamos, han convertido al Código Penal en protagonista de muchas cosas. Primero, fue el ministro Montoro quien dijo que habría que buscar la fórmula de imputar penalmente a aquellos gestores derrochadores de entidades públicas… Luego, el clamor por la sentencia sobre el caso Marta del Castillo volvió a señalar la necesidad de reformar con dureza la Ley del Menor… También el flamante Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón señalaba la necesidad de reajustar las sanciones penales en la multi-reincidencia, algo que ya la sociedad española reclamaba. Y como telón de fondo un nuevo Código Penal que restringe mucho más la actividad de las personas jurídicas, sobre todo en el ámbito empresarial:”Los programas de Compliance son una realidad en muchas empresas españolas”, subraya Domínguez. Se trata sobre todo de que “las empresas se protejan de eventuales responsabilidades penales que, además de la pena que acarrean, generan riesgos reputacionales importantes.”

Desde aquel pasado  23 de diciembre entraron en vigor una serie de reformas del Código Penal que generaron  unas modificaciones muy importantes. En tres aspectos fundamentales: sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las empresas que no cometían delitos empiezan a asumir responsabilidades penales. En segundo lugar, aparecen nuevas figuras delictivas que antes no existían en este Código tal es el caso del mobbing o la corrupción entre particulares, el acoso inmobiliario o los fraudes deportivos. Y tercer aspecto, algunos delitos que ya existían se han modificado para agravar más sus penas, son los casos del delito fiscal o los relacionados con el medio ambiente; los delitos relacionados con el urbanismo o el cohecho la corrupción de funcionarios públicos.

En opinión de Alfredo Domínguez, ”esta reforma del Código Penal genera un particular Código Penal de las personas jurídicas que incluye 31 tipos delictivos; también incluye un catálogo de penas específicas y un catálogo de atenuantes diferente del de las personas físicas. Tenemos ahora una regulación penal muy específica para las empresas”. De alguna forma, lo que se está haciendo es seguir la tendencia continental e importar estas figuras a la legislación española para incriminar a las empresas en la responsabilidad penal por las conductas de sus administradores y empleados.

Sr Domínguez, ¿qué primer balance se puede hacer de esta última reforma que ha cumplido un año el pasado mes de diciembre?

Creo que el balance se caracteriza por su lentitud.  Esta reforma del Código Penal del 2010 de la que estamos hablando generó mucho revuelo en el campo teórico y el de la prevención, pero menos en el terreno judicial, sobre todo debido a que el funcionamiento de nuestros juzgados y tribunales es bastante lento, como todos sabemos.

Si le pongo un ejemplo lo verá mejor. Este nuevo Código Penal introdujo como nuevos tipos penales el llamado delito de corrupción entre particulares en el sector privado.

Se ha hablado mucho de esta conducta y en el mundo del Corporate Compliance se ha trabajado bastante desde el punto de vista de la prevención, pero aún no conocemos oficialmente de juzgados o tribunales que estén investigando o juzgando este tipo de conductas. Aún no tenemos sentencias por este nuevo delito de corrupción entre particulares.

Por ello, la valoración de la reforma debe ser positiva desde un plano más teórico, pero aún debemos esperar que juzgados y tribunales la apliquen de una forma práctica.

En este contexto las empresas desarrollan su Programa de Compliance para prevenir delitos. ¿Le parece correcto cómo lo están haciendo realmente?

Creo que la mayoría de las empresas está trabajando de forma coherente en este tema. Tenga en cuenta que el Código Penal reformado introduce por primera vez en nuestro Derecho la figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas  y, como es natural, a las empresas les está costando adaptarse y tomar la decisión de organizarse adecuadamente para que sus empleados, administradores y directivos no cometan delitos.

Como es natural, las empresas han buscado asesoramiento externo, de tal forma que las principales empresas de nuestro país van desarrollando sistemas de protección adecuados con la nueva normativa penal de la que estamos hablando.

¿Dónde están las claves para que un buen programa de Compliance funcione en una empresa?

El hábito de la prevención del delito se asemeja a un taburete de tres patas. SI alguna de ellas falla, el taburete no se tendrá en pie.  Las tres patas son diagnóstico, procedimientos específicos de conducta y sistemas genéricos de control.

Se trata de construir en el perímetro de la empresa un muro preventivo, un cortafuegos que evite que la conducta inadecuada de los empleados y dependientes pueda afectar al exterior. El diagnóstico consiste básicamente en la verificación de que el muro es lo suficientemente alto, está operativo y no tiene ninguna grieta.

Si hay alguna grieta, hay que generar los debidos parches para reparar la incidencia. Y, por último, habría que tener un equipo de supuestos albañiles que revisen de forma periódica la constitución de ese hipotético muro que hemos alzado para verificar que sigue siendo eficaz.

En este apartado podemos hablar de la puesta en marcha de sistema de denuncia o “whistleblowing”; de la designación de un Compliance Officer, encargado de ese cometido en la empresa; del desarrollo de un sistema de formación en la empresa sobre estas cuestiones, etc.

¿Cuál debe ser el perfil de ese Compliance Officer en el seno de la empresa?

Es fundamental que tenga formación jurídica  para que pueda acceder con frecuencia a resoluciones de juzgados y tribunales que se vayan produciendo. No olvidemos que gracias a sus fallos se irá matizando cómo se deben configurar estos sistemas de control preventivo. Asimismo, el Compliance Officer deberá tener una mínima capacidad jurídica para conocer y entender la tipicidad de los 31 grupos de delitos que pueden cometer las personas jurídicas. De esta forma será más fácil trabajar en la prevención de cada uno de ellos.

Sin embargo, no basta con ser un buen jurista, en mi opinión. También será necesario que este profesional tenga un perfil proactivo en materia de coordinación y para activar sistemas de alarma en toda la empresa. En ocasiones su trabajo no basta y debe coordinarse con otros departamentos.

Al mismo tiempo resulta clave que el Compliance Officer tenga un papel independiente dentro de su propia empresa, con una capacidad jerárquica suficiente. Hay que darse cuenta que es la figura que previene los delitos dentro de cada entidad, será bueno, por ello que tenga autonomía e independencia para que desarrolle sus funciones de forma adecuada.

Tras ese año que ha pasado con la última reforma; ¿Cómo se ve desde Cuatrecasas la viabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

No va a ser fácil en un sistema jurídico como el español, donde la persona jurídica ha estado siempre al margen, aplicar esta nueva figura legal que proviene de la última reforma. Hasta ahora las empresas se enfrentaban a pleitos laborales o civiles, siempre en función del problema que tuvieran, pero nunca al ámbito del Derecho Penal. Por ello, va a ser difícil tanto para la empresa sentirse como imputable como para juzgados y tribunales aplicar la responsabilidad penal que ahora se demanda.

Sin embargo, la ley no deja dudas al respecto. Siempre que en el seno de una persona jurídica se cometa un delito en interés o provecho de la propia compañía, la empresa comete el mismo delito si éste está incluido en el catálogo de 31 delitos que mencionábamos antes.

Es evidente que el trámite procesal para imputar a la persona jurídica será complejo. De hecho la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal actual no está pensada para empresas. Por eso el legislador ha tenido que reformarla (a través de la Ley de Medidas de Agilización Procesal) para poder incluir a las empresas en los procedimientos penales.

Hasta la fecha solo conocemos un Auto de la Audiencia Nacional en un caso que se juzgaba a tres empresas de forma conjunta por un delito de tráfico de drogas. Sin embargo me consta que en los juzgados de instrucción penal reciben desde hace meses multitud de denuncias contra personas físicas que han cometido delitos y, a la vez, contra personas jurídicas beneficiarias de esas conductas delictivas. Pronto tendremos las primeras sentencias pese a la lentitud de la jurisdicción penal.

Hablando con usted da la sensación que puede existir un doble rasero; más control para la empresa privada y ciertos privilegios para la administración pública en materia penal…

Es posible que la empresa privada tenga más controles. De hecho la última reforma del Código Penal estableció que las personas jurídicas podrían cometer delito, salvo aquellas de titularidad pública. Aquí cabe hablar del Estado, administraciones autonómicas o municipales.

A la vez también los partidos políticos y sindicatos están también fuera de esa reforma que venimos comentando en esta entrevista.   No es de extrañar que esta situación haya generado polémica en nuestro país. Especialmente por lo que se refiere a partidos políticos y sindicatos, que han sido excluidos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por tener una especial protección constitucional, reflejada en los artículos 6 y 7 de la Carta Magna.

En este contexto penal que estamos hablando, ¿cómo cree que encajaría la propuesta del Ministro Montoro de imputar a gestores públicos derrochadores?

Poco sabemos aún de esta nueva figura que sería algo así como un delito de “despilfarro en la administración pública”.

Este nuevo delito podría tener una configuración similar al del artículo 260 del Código Penal, que en el ámbito de las entidades mercantiles sanciona a quienes dolosamente causen o agraven una situación de insolvencia. De esta forma seguramente habría que trasladar la figura privada al ámbito público, según estamos viendo.

En todo caso, esto solo son elucubraciones pues todo lo que sabemos hasta la fecha es bien poco. Solo conocemos la voluntad política de incluir este tipo en el Código Penal, veremos pronto su desenlace.

Caso de que se siga adelante, ¿cómo articular este nuevo tipo penal?

Todo depende de lo que se quiera perseguir.

Si se quisieran poner en marcha una serie de medidas sancionadoras administrativas, la futura Ley de Transparencia sería suficiente. En este contexto el Tribunal de Cuentas tiene capacidad suficiente para analizar los supuestos excesos de los administradores públicos.

Si lo que se quiere es dar un paso más e ir a actuaciones penales, sin duda que no hay otra forma de hacerlo que con una reforma del Código Penal.

Por cierto, hablando de reforma del Código Penal, también se ha hablado de modificarlo para gestionar mejor los delitos de multi-reincidencia.

Cierto, como puede ver, son dos ideas de  reforma de la normativa penal desde diferentes puntos de vista que ya tiene sobre la mesa el nuevo Gobierno de Mariano Rajoy…

Respecto a la multi-reincidencia estoy de acuerdo con la opinión institucional por todos conocida en este asunto. Los supuestos de multireincidencia en España no están debidamente sancionados. Creo que en este sentido el delincuente multi-reincidente podría tener un tratamiento especial para frenar su actividad y penar a aquel infractor habitual con mayor dureza.  Además son supuestos que en ocasiones generan una notable sensibilidad social.

Frente a estos comportamientos, vemos, cada vez con mayor éxito experimentos de mediación penal que funcionan y ponen en contacto a agresor con víctima…

Esta es una fórmula de resolución de conflictos que existe en muchos países de nuestro entorno y en España en otros órdenes jurisdiccionales.

Ningún pero a su desarrollo, desde luego. Pretende alcanzar acuerdos y facilitar los trámites para que los criminales sean sancionados y las víctimas convenientemente resarcidas, dentro de lo posible.

Los últimos acontecimientos por todos conocidos también vuelven a plantear con virulencia un endurecimiento de la Ley del Menor, ¿le parece adecuado?

Lo primero que debemos saber es que nuestra Ley de Menor es relativamente reciente. Y en materia Penal es siempre conveniente una mínima consolidación legislativa.

No obstante, es evidente que la Ley del Menor siempre genera desencuentros; por un lado, aquéllos que entienden que las penas deben ser más blandas que las que se aplican a los adultos delincuentes. Y, por otro, quienes consideran que la víctima de un menor no debe ver sus derechos (procesales, de resarcimiento, etc.) limitados por haber sido fruto del comportamiento delictivo precisamente de un menor.

Probablemente no sería correcto generar una nueva Ley del Menor. Sin embargo, sí es posible que haya que modificarla proteger más a la víctima de lo que se hacen en la actualidad. No es razonable que cada vez que salta un caso a los medios de comunicación, la familia de la víctima pida una nueva reforma de esta Ley del Menor.

El delito no descansa y la fiscalía española crea un fiscal especializado para todo aquello relacionado con el cibercrimen…

Creo que no se ha hecho más que responder a los tiempos que vivimos. En esta evolución le recuerdo que la generalización de ciertos delitos hizo que se pusiera en marcha hace años la fiscalia anticorrupción; cuando en el 2001 se generalizaba la siniestrabilidad laboral se creó  otra fiscalía relacionada con la siniestralidad. Es más que razonable que se desarrolle una fiscalía especializada en el cibercrimen.

No podemos olvidar que en un mundo global como el que vivimos buena parte de nuestro tiempo lo dedicamos a Internet. En este sentido la iniciativa de la fiscalía española es bastante lógica, de cara a adaptarse al nuevo entorno en el que vivimos.  De hecho, en los cuerpos y seguridad del Estado ya existe una unidad que también lucha contra el cibercrimen , como ahora harán estos fiscales especializados.

Para finalizar, volviendo al Grupo de Compliance de Cuatrecasas, ¿qué objetivos se han fijado de cara a este 2012 que acabamos de arrancar?

Es obvio señalar que esta última reforma penal ha creado como una especialidad dentro del área del Derecho Penal en España. Las empresas ya no acuden a un despacho de abogados cuando tienen un problema penal encima de la mesa, sino también con anterioridad, para prevenir ciertos comportamientos futuros.

Nuestra firma ha creado un grupo de trabajo especializado en estas materias. Está coordinado por el Departamento de Derecho Penal, aunque nuestro equipo es más amplio y transversal. En este sentido nuestros fiscalistas nos ayudan a prevenir responsabilidades tributarias; los expertos en derecho urbanístico hacen lo mismo en relación a los delitos con la ordenación del territorio; igual, los expertos medioambientales en su materia o el equipo de mercado de valores para prevenir cualquier delito sobre mercado y consumidores. Como puede ver no somos un equipo únicamente de penalistas sino un grupo multidisciplinar, configurado con profesionales de cierta experiencia que sabemos de lo que estamos hablando.

Si 2011 ha sido el año en que se han acercado a nosotros algunas de las empresas más importantes del país para pedirnos asesoramiento en materia de Corporate Compliance, respecto a 2012 somos muy optimistas. No hay duda de que las empresas advierten lo importante que es prevenir el delito y el tener un programa preventivo que minimice cualquier riesgo de imputación.

Parece evidente que si la propuesta de Montoro, sobre los gestores derrochadores,  va adelante, también las empresas públicas busquen asesoramiento legal preventivo a medio plazo…

Es curioso pero ya empezamos a tener consultas desde el campo público pese a que la legislación no contempla, como ya vimos, la imputación de las personas jurídicas públicas.

A este respecto hay diversas entidades públicas que se han acercado a nosotros porque van detectando que en su entorno de clientes o proveedores existen sistemas de Corporate Compliance y ellos mismo quieren en ocasiones implementar este tipo de sistemas.

Ya les dejamos claro que de momento no tienen que diseñar este tipo de iniciativas preventivas de cara a mitigar sus responsabilidades penales. De todas formas, ellos entienden que no está de más que cualquier empresa, pública o privada, pueda tener un sistema que verifique su cumplimiento normativo adecuado y prevenir la comisión de delitos.