Alfredo Domínguez e Íñigo Elizalde. Área de Contencioso.
Como ya propuso hace escasas semanas la Defensora del Pueblo interina, el nuevo Gobierno del Partido Popular ha sugerido la posibilidad de incluir el “despilfarro en la gestión pública” como nuevo delito en el Código Penal. Según ha explicado estos días la Vicepresidenta Soraya Sáenz de Santamaría, junto con la Ley de Buen Gobierno, el Ejecutivo presentará otra ley orgánica complementaria para introducir reformas en el Código Penal a fin de tipificar las infracciones más graves en la gestión de los recursos públicos.
Lo cierto es que el actual contexto de crisis y los excesos del pasado reciente han provocado un razonable clamor popular que reivindica la atribución de responsabilidades personales (hasta penales) a los malos gestores públicos. Sin embargo, el arte de legislar en Derecho Penal exige de una reflexión sosegada y ajena la presión mediática o social, aunque resulte en ocasiones difícil vencer esta presión y el legislador se vea con frecuencia tentado de tomar atajos en forma de modificaciones del Código Penal sin la calma que sería aconsejable.
En la actualidad el Derecho Administrativo dispone ya de mecanismos -con independencia de que puedan y deban ser reforzados- eficaces para prevenir, evitar o combatir el despilfarro en la gestión pública y garantizar un uso eficiente y responsable de los recursos comunes, fin último de la propuesta planteada.
Por un lado, la Intervención General del Estado es el órgano de control interno encargado de verificar, mediante el control previo de legalidad y el control financiero, que la actividad económico-financiera del sector público se adecúa a los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia. Además, como centro gestor y directivo de la contabilidad pública, compete a la Intervención General proporcionar información contable fiable, completa, profesional e independiente sobre la gestión pública.
Por otro lado, el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público, sin perjuicio de su propia jurisdicción y dejando a salvo las atribuciones fiscalizadoras de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas. El Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de su función fiscalizadora, debe comprobar si la actividad económico-financiera del sector público respeta los principios de legalidad, eficiencia y economía.
Es casi seguro que ampliar las competencias de estos órganos y hacer que sus controles ex ante sean más severos sería suficiente para alcanzar los propósitos que el Gobierno pretende alcanzar. Es decir, parece a priori que el Derecho Administrativo (incluso con nueva legislación, si se estima necesario) se basta para permitir el resultado buscado.
No obstante, si la decisión de modificar el Código Penal es firme, podría proponerse al Gobierno que el nuevo delito de despilfarro en la gestión pública se mire en el espejo del ya existente delito de concurso punible de entidades mercantiles. Este delito castiga al administrador mercantil que gestiona de forma inadecuada los haberes de una empresa, de forma que ocasiona en ésta una situación de insolvencia o agrava una ya existente. Todo ello, naturalmente, trasladando la forma típica mutatis mutandi, dado que no se pude dar la quiebra de una administración pública y el ejemplo propuesto se refiere exclusivamente al ámbito privado o mercantil.
En todo caso, como anunciaba el título, esto no son más que elucubraciones que deberán ser concretadas cuando el Gobierno plantee una propuesta más específica.
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