Responsabilidad concursal de los administradores en la jurisprudencia reciente del Supremo

19.06.2012

Fernando Cerdá Albero. Catedrático de Derecho mercantil y socio de Cuatrecasas0

En la presente situación de crisis económica, con el consiguiente incremento de los concursos de acreedores, una de las normas que más controversias está suscitando es la denominada “responsabilidad concursal”, actualmente regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal.

Fernando Cerdá, catedrático de Derecho Mercantil y socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.

Esta responsabilidad consiste en que, si el concurso es calificado como culpable, y el resultado de la liquidación es insuficiente para pagar los créditos concursales, el juez puede condenar a todos o algunos de los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho) o a los apoderados generales de la sociedad concursada, y a quienes lo hayan sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso, a que paguen, total o parcialmente, el déficit concursal.

Durante el último año, la sala primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en ocho sentencias sobre esta responsabilidad concursal, y dos son las cuestiones más controvertidas: 1) la naturaleza de esta responsabilidad; 2) la necesidad o no de acreditar la relación de causalidad entre el hecho determinante de la culpabilidad y el déficit concursal.

En relación con el primer problema, la pionera sentencia de 23-II-2011 afirma que la norma cumple una función reguladora de la responsabilidad por daño (el sufrido indirectamente por los acreedores de la sociedad concursada, según el importe de los créditos insatisfechos con la liquidación de la masa activa), por lo que rechaza su naturaleza sancionadora. El mismo criterio se sigue en la sentencia de 12-IX-2011, y sobre esta función de resarcimiento del daño se insiste en las sentencias posteriores.

Por cuanto atañe a la segunda cuestión, la sentencia de 6-X-2011 realiza dos importantes consideraciones. Para empezar, establece que la condena al pago del déficit concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso, sino que requiere una justificación añadida: se exige que el juez, para fundamentar el reproche necesario, valore conforme a criterios normativos los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada administrador en relación con la actuación determinante de la calificación culpable. Pero seguidamente señala que no se corresponde con la lógica normativa condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno a la conducta que ha motivado la calificación culpable. Sin referirse directamente a cuál sea este “requisito ajeno”, la sentencia viene a rechazar que haya de acreditarse la relación de causalidad. Esta tesis se reitera en las sentencias de 17-XI-2011, 16-I-2012, 21-III-2012, 20-IV-2012 y 26-IV-2012.

Con el mayor respeto que profeso hacia los magistrados de la sala primera de nuestro Tribunal Supremo, disiento de esta doctrina que niega la necesidad de acreditar el nexo causal. Y ello por tres argumentos: dos de tipo técnico; el tercero, práctico.

1) Puesto que esta responsabilidad al pago del déficit concursal tiene naturaleza indemnizatoria (así lo afirma acertadamente el Tribunal Supremo desde la primera sentencia de 23-II-2011), y como en toda acción de daños, para atribuir a algún administrador esta responsabilidad, aquí se ha de acreditar también la relación de causalidad entre la conducta determinante de la calificación culpable y el daño (el déficit concursal, a cuyo pago total o parcial el juez puede condenar a los administradores).

2) Esta necesidad de acreditar la relación de causalidad se afirma reiterada y constantemente por la jurisprudencia y doctrina francesas, al interpretar la conocida “action en comblement du passif“ o ”responsabilité pour insuffisance d’actif”. Esta responsabilidad se regula actualmente en el artículo L651-2 del Code de commerce, que mantiene la exigencia de los tres elementos típicos de la responsabilidad civil. Conviene recordar que el sistema de presunciones de causalidad, establecido en 1967, se eliminó también con la reforma de 1985, y desde entonces se ha vuelto a las reglas de derecho común sobre la relación de causalidad. El legislador español se ha inspirado clarísimamente en el vigente modelo francés.

3) Desde la perspectiva práctica, la seguridad del tráfico jurídico exige que los operadores económicos sepan por qué criterios se puede condenar (o no condenar) a alguno, varios o todos los administradores a pagar total o parcialmente el déficit concursal, y en caso de pluralidad de personas condenadas, qué concreto importe se ha de poner a cargo de cada una de ellas. Precisamente para responder a estas cuestiones prácticas sirve la relación de causalidad y la aplicación del principio de proporcionalidad.