Reducción de capital con devolución de aportaciones y ampliación con cargo a reservas (STS 30 mayo 2011): ¿dividendos?

La STS de 30 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4838) (recurso 1061/2007), reprodu
cida parcialmente en la sección de jurisprudencia del núm. 18 de esta revista,
desestima el recurso de casación interpuesto por determinada sociedad frente a una
liquidación en concepto de retenciones a cuenta sobre dividendos.
Las operaciones que están en el origen de la liquidación litigiosa, al parecer
realizadas en 1999, consisten en una reducción de capital por importe de 600
millones de pesetas, con devolución de aportaciones en metálico a los socios
(un matrimonio), y el simultáneo aumento de capital con cargo a reservas volun
tarias, por el mismo importe de 600 millones.
El resultado de estas operaciones es el siguiente: a) los socios reciben 600
millones en metálico, es decir un importe equivalente a las reservas capitalizadas;
b) el capital social sigue siendo el mismo tras la operación acordeón que acaba de
describirse; y c) las reservas voluntarias se reducen en la cantidad de 600 millones.
Planteado así el tema, desde la perspectiva de los resultados efectivamente
producidos, la sentencia llega a la conclusión de que estamos ante un reparto
de dividendos con cargo a reservas, que debe gravarse como tal, incluidas las
retenciones que debió practicar la sociedad sobre las cantidades entregadas a los
socios. Y no sólo esto, sino que se acepta la recalificación efectuada por la Adminis
tración sin haber declarado ni la simulación de las operaciones, ni la existencia de
fraude de ley, que habría requerido un expediente especial.
Frente al parecer mayoritario de la sala, existe un voto particular del Excmo.
Sr. D. Emilio Frías Ponce, según el cual la figura del negocio indirecto«carece de
soporte normativo en nuestro ordenamiento tributario después de la deroga
ción del artículo 28.3 de la Ley General Tributaria por la reforma de 1995».
Según esta opinión, desde la perspectiva del Derecho Tributario, «el negocio indi
recto es decir aquel que se utiliza para conseguir un fin distinto del propio de su
estructura, será un negocio en fraude de ley si la finalidad perseguida es eludir la
norma fiscal»; o bien, «si la finalidad del negocio indirecto es la de evasión fiscal,
entonces debe apreciarse la existencia de simulación, en cuanto supone una decla
ración externa dirigida a crear una apariencia bajo la cual o bien no se oculta nada,
por no corresponder los hechos a la realidad (simulación absoluta) o bien se encubre
otro negocio distinto, realmente no querido (simulación relativa)». Como en el caso
concreto ni se aplicó formalmente la calificación de simulación, ni se utilizó el expe
diente de fraude de ley, el voto particular concluye que «el recurso de casación
debió haberse estimado con anulación de la resolución impugnada y de la liquidación
que confirma, por no resultar procedente alterar la calificación jurídica de los nego
cios jurídicos por la vía del artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963».
En mi opinión, esta concepción de la simulación y el fraude de ley resulta grave
mente errónea, tanto en el voto particular como en la sentencia. Esta última, ade
más, si bien contiene algunas precisiones valiosas, ni siquiera deja claro si en el
caso planteado existió simulación, fraude de ley o recalificación, pues la tesis que
se mantiene parece ser que son figuras superpuestas, de manera que la Administra
ción puede elegir indistintamente la alternativa que juzgue preferible, lo cual resulta
especialmente preocupante no sólo por las diferentes exigencias procedimentales
sino también por la posibilidad de sancionar en caso de simulación. Así, llega a
afirmarse, con cita de la STS de 25 de octubre de 2005 (rec. de cas. 3794/1999)
que «cuando esta Sala ha contemplado una indebida por aparente utilización de un
negocio o contrato considera que es casi innecesario tratar de subsumir el con
junto operativo llevado a cabo en la categoría de negocio simulado o disimu
lado, negocio en fraude de Ley, negocio indirecto, negocio fiduciario y/o de
más especialidades de los negocios jurídicos anómalos, pues en la realidad
lo único que se produce es un intento de obtener un tratamiento fiscal impro
cedente al reparto de dividendos».
Entiendo, sin embargo, que si el legislador ha regulado separadamente la califica
ción (art. 13 de la vigente LGT [RCL 2003, 2945]), el fraude o conflicto en la
aplicación de la norma (art. 15), y la simulación (art. 16), es necesario esforzarse
en delimitar con la mayor precisión posible el ámbito de aplicación de cada una de
estas figuras. La confusión que introduce el Tribunal Supremo, en cuanto que
parece renunciar a la distinción -es «casi innecesario» subsumir las operacio
nes realizadas en una u otra categoría- supone pura y simplemente una renun
cia a decidir en Derecho, es decir motivadamente, sustituyendo la norma como
elemento de decisión por las particulares convicciones de justicia tributaria
del órgano administrativo o judicial encargado de resolver en cada caso, lo
que resulta de extrema gravedad.
Ciertamente, hasta ahora han existido planteamientos doctrinales y lineas jurispru
denciales muy variadas, pues se trata de categorías difíciles de delimitar en abs
tracto. Y sobre todo, los distintos matices que presenta cada operación puede hacer
más difícil todavía su incardinación en una determinada categoría en cada caso
concreto. Pero no por ello puede renunciarse a la distinción, pues como se ha dicho
ello supone pura y simplemente la renuncia a resolver en Derecho. Si no hace falta
distinguir la categoría aplicable, basta la convicción de la Administración y de los
tribunales de que la operación debe tributar, porque otra cosa resultaría injusta, y
este planteamiento no puede aceptarse.
Por ello, considero de interés intentar deslindar las distintas categorías y revisar
el modo en que se utilizan en la sentencia y en el voto particular. Comenzando por
la simulación, el voto particular entiende, como se ha visto, que se produce en el
negocio indirecto cuando el fin perseguido por las partes es la «evasión fiscal», lo
que supongo que habrá que entender como sinónimo de ahorro fiscal. En efecto,
la finalidad de reducir la carga tributaria no puedea pr/or/calificarse como
elusión legal (legítima) o evasión (ilegítima). Este es un resultado de la califica
ción, pero la finalidad de los interesados, objetivamente considerada, es sim
plemente el ahorro fiscal, y ello por sí mismo es perfectamente legítimo.
En cualquier caso, cuando el voto particular afirma que existe simulación si la
finalidad del negocio indirecto es el ahorro fiscal, está claramente apuntando a una
simulación en la causa. No se quiere el negocio como tal (por ejemplo, no se quiere
reducir capital), sino que lo único que se quiere es ahorrar impuestos en los cobros
que se perciben de la sociedad.
El parecer mayoritario de la sala también teoriza sobre la simulación en la causa
en unos términos muy parecidos: «el problema surge especialmente en la simula
ción de la causa por su estrecha vinculación con la finalidad o propósito que
las partes persiguen al celebrar un contrato. Así se considera que un contrato
realizado no con el fin habitual o normal, sino para el logro de un resultado singular
adolece de vicio en la causa, y al apartarse de la causa típica o carecer de ella
merece la calificación de simulado, con simulación relativa o absoluta. Y es enton
ces cuando se produce la confluencia y posible superposición entre fraude
de ley y simulación, que dificulta extraordinariamente su distinción, haciendo
depender la consideración de una u otra figura, en cada caso concreto, de la labor
de interpretación y de calificación que corresponde, primero, a la Administración
tributaria y, luego, a los Tribunales».
En mi opinión, sin embargo, no puede admitirse que la distinción dependa de la
decisión que en cada caso adopte el órgano administrativo o judicial. Tiene que
haber un criterio de decisión preestablecido, cuya aplicación podrá discutirse en
cada caso concreto, pero tiene que existir un criterio distinto del mero arbitrismo.
No puede haber «confluencia o posible superposición» entre fraude de ley y
simulación, porque a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en el
ordenamiento tributario el procedimiento es distinto (el fraude requiere actual
mente un informe específico vinculante) y las consecuencias también (en el
fraude no hay sanciones).
Y no hay en realidad confluencia o superposición alguna si la causa se entiende
a efectos tributarios en un sentido «objetivo», prescindiendo del posible móvil fiscal.
Si una persona quiere reducir capital (e inmediatamente después ampliarlo), o quiere
vender determinados títulos (generando una minusvalía, por ejemplo) e inmediata
mente después recomprar valores homogéneos, no puede entenderse, a mi modo
de ver, que exista simulación en la causa (ni obviamente tampoco simulación en
los sujetos o en el objeto del negocio). La causa existe desde el punto de vista
objetivo, y por tanto debe respetarse la operación aunque se haya llevado a cabo
exclusivamente por razones fiscales, pues el móvil de ahorro fiscal no es ilícito, y
no vicia el negocio ni permite su recalificación, y menos aún considerarlo simulado.
El hecho de que el negocio se haya querido únicamente por razones fiscales
no implica que no exista causa, al menos en sentido objetivo, y esto debe ser
suficiente a efectos fiscales. Puede hablarse en este sentido de una «abstrac
ción tributaria de la causa» como se ha visto en el editorial del núm. 8/2010
(BIB 2010, 599).
Dicho de otra forma, si se afirma que quien vende con pérdidas e inmediatamente
recompra los mismos valores no ha vendido en realidad (sino que a efectos fiscales
ha simulado una venta), porque la operación no tiene ningún motivo económico
válido distinto del mero ahorro fiscal, habrá que entender también que quien vende
con plusvalía e inmediatamente recompra las mismas acciones no quería en realidad
vender. Las consecuencias de este modo de razonar serían impredecibles, y nunca
podría saberse de antemano el régimen tributario que va a aplicarse.
Por ello, las cláusulas que condicionan la aplicación de un régimen fiscal
determinado a la existencia de motivos económicos válidos distintos del mero
ahorro fiscal, no pueden presumirse (aunque la sentencia que comentamos pa
rece opinar lo contrario), sino han de aplicarse de modo restrictivo, de acuerdo
con su finalidad y únicamente en los supuestos en que exista una norma que
lo autorice, como ocurre con el art. 96.2 del TR del IS (RCL 2004, 640, 801)
respecto al régimen de diferimiento de las plusvalías en las fusiones, escisiones y
aportaciones de títulos. Véase, en este sentido, la STJ 20 mayo 2010 (TJCE 2010,
147) (Modehuis A. Zwijnenburg BV), comentada en el núm. 6/2011 (BIB 2011, 284).
Pero en cualquier caso, la inexistencia de motivos económicos distintos del
ahorro fiscal no implica simulación, sino que a lo sumo podrá dar lugar a un
abuso que sólo puede corregirse a través de un hecho imponible complemen
tario o a través del fraude de ley o conflicto en la aplicación de la norma.
En efecto, no hay base alguna para apreciar a efectos fiscales la existencia de
simulación en la causa por el mero hecho de que no haya otro motivo que el ahorro
fiscal, dado que en todos los órdenes se ha venido reconociendo siempre la plena
legitimidad constitucional de la economía de opción y de los móviles puramente
fiscales, que por sí mismos no suponen ninguna infracción del ordenamiento, y
menos aún simulación.
Es precisamente este extraño supuesto de simulación en la causa el responsable
de la confusión de figuras que antes denunciaba. Si se elimina la simulación en
la causa, o lo que es lo mismo, si se acepta que a efectos fiscales hay que
atender a la causa en sentido objetivo, la distinción entre simulación, por un
- -. lado, y fraude o abuso, por otro, aparece con perfiles mucho más nítidos. Lo
1U anterior puede expresarse también diciendo que la simulación en la causa o la
inexistencia de motivos económicos distintos del mero ahorro fiscal ha de reconducirse
siempre al art. 15 de la vigente LGT, en su caso, no siendo aplicable en estos
supuestos el art. 16.
Una vez limitada a sus justos términos la categoría de la simulación (y descartada
en el caso que ha dado lugar a la sentencia comentada), hemos de analizar la
posible existencia de fraude de ley o conflicto en la aplicación de la norma, o de un
abuso de las posibilidades de configuración jurídica, que permitiría exigir el impuesto,
aunque sin imponer sanciones. Naturalmente que, en caso de que se apreciara la
existencia de abuso, habría que seguir el procedimiento establecido al efecto en la
LGT de 1963 (RCL 1963, 2490), dado que los hechos datan de 1999, comenzando
por una declaración de fraude, y al no haberse hecho así debió estimarse el recurso
y anularse la liquidación, como afirma el voto particular.
Pero al margen de ello, entiendo que tampoco en cuanto al fondo puede
apreciarse la existencia de abuso alguno o conflicto en la aplicación de la
norma. La sentencia que comentamos, en alguno de sus apartados, parece dar a
entender que para que exista abuso o conflicto en la aplicación de la norma, basta
con la inexistencia de motivos económicos válidos. En este sentido se afirma que
«en ningún caso, ni en su acepción más amplia, puede entenderse que la economía
de opción atribuya al obligado tributario la facultad de configurar negocios o situacio
nes económicas con incidencia fiscal sin motivos económicos válidos y con la única
finalidad de obtener una ventaja tributaria»; y que «el motivo económico válido se
convierte en test para la apreciación de la economía de opción. Y su ausencia
engloba diversas técnicas que conducen a negar la protección jurídica, desde el
punto de vista tributario, a aquellos actos o negocios que carecer de dicho motivo
y responden de manera exclusiva a la obtención de una ventaja tributaria que no
está directamente contemplada en la norma para tales actos o negocios».
En mi opinión, sin embargo, es evidente que la existencia de motivos econó
micos válidos distintos del ahorro fiscal excluye el fraude o abuso. Pero no
puede decirse que la mera inexistencia de dichos motivos económicos válidos
conlleve automáticamente la posibilidad de recalificar la operación, pues para
ello es necesario, además, la existencia de negocios que individualmente considera
dos o en su conjunto, sean notoriamente artificiales o impropios. Y es necesario
también que de su realización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes,
distintos del ahorro fiscal, respecto a la vía normal o propia.
Desde esta perspectiva, es más que discutible que una operación acordeón
pueda considerarse notoriamente artificial o impropia para recibir dinero de la socie
dad, dada la absoluta libertad que otorga la ley para fijar el capital, para reducirlo
con devolución de aportaciones, y para ampliarlo con cargo a reservas. ¿Qué hu
biera ocurrido si en lugar de simultanearse la reducción y la ampliación se separan
algunos días, meses o años? ¿Puede depender la existencia o no de abuso del
tiempo que media entre unas operaciones y otras, siendo todas ellas legítimas si
se consideran individualmente?
En cualquier caso, es claro que se produce un efecto muy relevente, distinto
del mero ahorro fiscal, respecto a la vía «normal» del reparto de dividendos.
Y es que conforme a lo previsto en el art. 31.3.a) de la Ley 40/1998 (RCL 1998,
2866), que es el precepto aplicable por razón de la fecha, se reduce el valor de
adquisición de los valores afectados, hasta su anulación, tributando el resto
como ganancia de capital.
Por tanto, frente a la distribución de dividendos (en la que se mantiene el capital
social, pero también se mantiene el valor de adquisición de las acciones o participa
ciones a efectos fiscales), la reducción de capital con devolución de aportaciones
supone reducir el valor de adquisición, lo que es un efecto muy relevante respecto
a futuras enajenaciones. Y aunque inmediatamente se aumente el capital con cargo
a reservas, ello no afecta a la reducción del valor de adquisición. Estamos por tanto
ante dos alternativas con efectos distintos, entre las que puede elegir libremente el
contribuyente, pues las normas mercantiles otorgan una plena libertad para modificar
el capital, siempre que se respeten los mínimos exigidos. Y al igual que el sujeto
pasivo pudo haber optado iniciamente por financiar a la sociedad con un
préstamo, cuya devolución no habría generado plusvalía alguna (siendo ade
más los intereses un gasto deducible para la sociedad), puede optar también
por financiar a la sociedad con capital, y cuando se alcanzan reservas suficien
tes, recuperar su inversión y recapitalizar la sociedad con cargo a reservas.
Pero sobre todo, entiendo que para calificar unas determinadas operaciones
como abusivas desde el punto de vista tributario, es necesario un requisito
adicional no previsto expresamente en el art. 15 LGT, y es que el resultado
producido como consecuencia de los negocios notoriamente artificiosos o
impropios, además de no suponer ninguna consecuencia jurídica o económica
relevante (distinta del mero ahorro fiscal), ha de ser contrario al espíritu o
finalidad de la norma.
Este requisito adicional del fraude o abuso se exige por la jurisprudencia comuni
taria, como vimos en el editorial del número 6/2011. También aparece en la jurispru
dencia constitucional, por ejemplo en la STC 10 mayo 2005 (RTC 2005, 120), en
cuyo FJ 4 se dice que el fraude supone un «rodeo o contorneo legal» a través de
un «comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal
del contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tribu
tarias, si bien utilizadas de una forma que no se corresponde a su espíritu».
Igualmente la propia sentencia que comentamos afirma con claridad, en alguno
de sus pasajes, la necesidad de tener en cuenta el espíritu o finalidad de la norma
tributaria de que se trate (aunque luego no hace el más mínimo esfuerzo por analizar
las operaciones desde este punto de vista). Así, se afirma que el primer intento
serio de definir la economía de opción «se sitúa, al menos, en los años cincuenta
del pasado siglo cuando se propone la utilización del término para designar conduc
tas de los contribuyentes en las que se da concordancia entre lo formalizado y la
realidad, no existe simulación, no resultan contrarias ni a la letra ni al espíritu
de la Ley y se procura con ellas un ahorro financiero»; de donde se desprende
que cuando el ahorro fiscal obtenido por el contribuyente no es contrario al espíritu
y finalidad de la ley tributaria, no cabe recalificar el negocio a efectos fiscales.
En este mismo sentido se dice en la sentencia que comentamos que «cuando el
contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma
para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio
de seguridad jurídica». De donde de nuevo resulta la necesidad de demostrar que
los negocios notoriamente artificiosos o anómalos han provocado un resultado que
no sólo no supone ninguna diferencia relevante respecto al resultado que se habría
obtenido a través de los negocios usuales, sino también que dicho resultado es
contrario al espíritu y fiscalidad de la norma.
Por tanto la inexistencia de motivos económicos válidos distintos del mero ahorro
fiscal no es el test de la economía de opción, o al menos no es el único criterio
para determinar si existe economía de opción, en contra de lo que como hemos visto
manifiesta la sentencia en alguno de sus fundamentos. También debe respetarse las
operaciones realizadas con una finalidad exclusivamente fiscal, sin otra finalidad que
conseguir un ahorro de impuestos, cuando ese ahorro no resulte contario al espíritu
y finalidad de la norma tributaria (o más precisamente, del ordenamiento tributario
en su conjunto).
Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, ocurre que no sólo
hay un resultado relevante distinto al de un reparto de dividendos (en la reducción
de capital se reduce el valor de adquisición, como se ha visto), sino que dicho
resultado es perfectamente congruente con el espíritu y finalidad de la norma, y con
el principio de capacidad contributiva o solidaridad en la contribución al sosteni
miento de los gastos públicos, que el parecer mayoritario de la sala también invoca
como fundamento de la recalificación.
En efecto, es claro que quien recupera su inversión no pone de manifiesto
ninguna capacidad económica, es decir no obtiene ninguna renta o utilidad de
la sociedad, en tanto no reciba un importe superior al aportado. Por tanto no
hay razón alguna para que su tributación sea distinta de quien constituye la sociedad
con un capital mínimo, y después lo aumenta con cargo a reservas, y mientras tanto
financia a la sociedad con préstamos.
En cuanto al espíritu y finalidad de la norma que regula la tributación de la
reducción de capital con devolución de aportaciones -art. 31.3.a) de la Ley 40/
1998-, parece evidente que para entender que la operación acordeón vulnera
dicho espíritu y finalidad habría que demostrar que la Ley prefiere que, en
caso de duda sobre si se devuelve capital o se reparten beneficios, las cantida
des obtenidas se traten como un reparto de beneficios. Ese es claramente el
núcleo del problema, que ni siquiera se menciona en la sentencia que comentamos.
Para pronunciarse sobre este punto, basta con tener en cuenta el art. 33.3.a) de
la vigente Ley 35/2006 (RCL 2006, 2123) y(RCL 2007, 458), del IRPF, que actual
mente regula las reducciones de capital con devolución de aportaciones. De acuerdo
con dicho precepto «el exceso que pudiera resultar se integrará como rendimiento
del capital mobiliario procedente de la participación en los fondos propios de cual
quier tipo de entidad, en la forma prevista para la distribución de la prima de emisión,
salvo que dicha reducción de capital proceda de beneficios no distribuidos, en cuyo
caso la totalidad de las cantidades percibidas por este concepto tributará de acuerdo
con lo previsto en el apartado a del artículo 25.1 de esta Ley»; es decir, como
dividendos. Añadiendo a continuación que «a estos efectos, se considerará que
las reducciones de capital, cualquiera que sea su finalidad, afectan en primer
lugar a la parte del capital social que no provenga de beneficios no distribui
dos, hasta su anulación».
Aunque la Ley 35/2006 es posterior a los hechos enjuiciados, existe una evidente
continuidad en la regulación, y por tanto es un elemento interpretativo que debió
tenerse en cuenta a la hora de examinar el espíritu y finalidad de la norma, y por
tanto decidir si existió fraude o abuso. Y como acaba de verse, la nueva regulación
ha dejado claro que en caso de devolución de aportaciones, no existe renta
alguna hasta que se anula completamente el valor de adquisición, y que se
entiende devuelto el capital antes que los beneficios no distribuidos.
Por tanto, podría existir abuso o conflicto en la aplicación de la norma, a lo
sumo, si los socios, aprovechando las deficiencias de la Ley 40/1998, pretendieran
beneficiarse del tratamiento de las cantidades recibidas como ganancia de patrimo
nio (que en 1999 se integraban en la parte especial de la base imponible, y tributa
ban al 20%), en lugar de como dividendos (que se integraban al 140% en la base
imponible, y quedaban sometidos a la escala general, con una deducción en la
cuota por doble imposición del 40%). Pero sólo en la medida en que el importe
entregado a los socios superase el valor de adquisición de las acciones o participa
ciones. Mientras eso no ocurra no hay renta alguna que pueda gravarse, y por tanto
se trata claramente de una economía de opción perfectamente legítima. Es lamenta
ble, en mi opinión, que no se haya visto así en un supuesto que parece claro, por
mucho que se intente confundir con genéricas y abstractas consideraciones sobre
las distintas formas posibles (y al parecer intercambiables a capricho) de luchar
contra la elusión fiscal, que en el caso que nos ocupa resulta ser un molino, y no
un gigante.
Por otro lado, hay que advertir que la sociedad habrá satisfecho Operaciones
Societarias con ocasión de la ampliación (por entonces gravada por este concepto),
y los socios habrán tributado por el mismo concepto con motivo de las aportaciones
devueltas, lo que en rigor habría exigido la citación de la Comunidad autónoma
como interesada en el procedimiento, tanto en la vía administrativa como en la
judicial, tema al parecer no planteado en el recurso. Pese a ello entiendo que una
vez firme la discutible recalificación de las operaciones que realiza la sentencia,
cabe pedir a la Comunidad autónoma la devolución de los importes ingresados por
el mencionado concepto, siendo aplicable a estos efectos lo previsto en el penúltimo
párrafo del art. 67.1 de la vigente LGT, según el cual la prescripción del derecho a
obtener la devolución de un tributo improcedente que grave el mismo hecho que
otro tributo incompatible con el primero, no comienza a correr hasta que se dicte
resolución «por el órgano específicamente previsto para dirimir cuál es el tributo
procedente».
Aunque la norma está pensando fundamentalmente en la incompatibilidad entre
el IVA y TPO, su alcance es mucho más amplio, y por tanto resulta aplicable en el
caso que nos ocupa, pues el órgano que tiene la última palabra para calificar la
operación, y por tanto para determinar el tributo aplicable, es el Tribunal Supremo.
La Comunidad autónoma podrá, en su caso, plantear un incidente de nulidad de
actuaciones, una vez que le sea solicitada la devolución, si efectivamente no se le
dio la oportunidad de defender sus intereses en el proceso.
Ramón Falcón y Tella