Aspectos conflictivos en la reducción de la base imponible del impuesto sobre sucesiones y donaciones por la transmisión mortis causa de la empresa familiar o de participaciones en entidades. Especial referencia a la actividad de arrendamiento de inmuebles

I. REGULACIÓN DE LA REDUCCIÓN EN LA BASE IMPONIBLE EN LA TRANSMISIÓN DE LA
EMPRESA FAMILIAR O DE PARTICIPACIONES EN ENTIDADES i
II. VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES Y REQUISITOS EXIGIBLES PARA LA APLICA- CIÓN DE LA REDUCCIÓN ¡
1. Determinación del valor de las participaciones
2. Análisis de los requisitos exigidos por la normativa y aspectos conflictivos
A) Ejercicio de las funciones de dirección
B) Requisitos exigibles a las entidades dedicadas al arrendamiento de bienes inmuebles:
elemento físico (local) y elemento personal (empleado)

I. REGULACIÓN DE LA REDUCCIÓN EN LA BASE IMPONIBLE EN LA TRANS
MISIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR O DE PARTICIPACIONES EN ENTIDA
DES
El artículo 20.2.C) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre (RCL 1987, 2636)
establece que en los casos en los que en la base imponible de una adquisición
mortis causa que corresponda a los cónyuges, descendientes o adoptados de la
persona fallecida, estuviese incluido el valor de una empresa individual, de un nego
cio profesional o participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exen
ción regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la ley 19/1991, de 6 de junio
(RCL 1991, 1453, 2389), del impuesto sobre el patrimonio, resultará de aplicación
una reducción del 95% de dicho valor siempre que la adquisición se mantenga
durante el período establecido normativamente.
La reciente Ley 19/2010, de 7 de junio (LCAT 2010, 421, 482, 589), de regulación
clel impuesto sobre sucesiones y donaciones aprobada por el Parlamento de Cata
luña, determina que en las adquisiciones por causa de muerte que correspondan al
cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes o a los colaterales hasta el tercer
grado del causante, tanto por consanguinidad o adopción como por afinidad, puede
aplicarse a la base imponible una reducción del 95% del valor neto de los elementos
patrimoniales afectos a una actividad empresarial o profesional del causante, esta
bleciendo que la reducción será aplicable también respecto a los bienes del causante
utilizados en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional ejercida por el
cónyuge superviviente, cuando éste sea el adjudicatario de los bienes en la partición
hereditaria o el causante se los haya atribuido.
A su vez, el artículo 10 de la misma Ley establece la reducción por la adquisición
de participaciones en entidades por causa de muerte que correspondan al cónyuge,
a los descendientes, a los ascendientes o a los colaterales hasta el tercer grado
del causante, tanto por consanguinidad o adopción como por afinidad. Dicha reduc
ción podrá aplicarse a la base imponible una reducción del 95% del valor de las
participaciones en entidades, con cotización o sin cotización en mercados organiza
dos, por la parte que corresponda en razón de la proporción existente entre los
activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minora
dos en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio
neto de cada entidad, fijando que en el caso de adquisición de participaciones en
sociedades laborales, la reducción será del 97% y la limitación a aplicar dicha
reducción a las participaciones en instituciones de inversión colectiva.
II. VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES Y REQUISITOS EXIGIBLES
PARA LA APLICACIÓN DE LA REDUCCIÓN
/. Determinación del valor de las participaciones
El primer problema a solucionar se centra en la forma en que se calcula el valor
de las participaciones en entidades dado que en primer lugar se deberá conocer la
magnitud o valor económico sobre el que se aplicará. De entrada, el valor de
referencia es el valor teórico de las participaciones, siendo el balance a considerar
el que corresponde a la fecha del devengo del impuesto o el último balance más
próximo a dicha fecha de que se disponga. En el supuesto de que entre la fecha
Estudios y notas - Silvia Cano Arteseros
del balance disponible y la fecha del devengo del impuesto se haya realizado alguna
operación de relevancia, corresponderá efectuar los ajustes correspondientes, como
seria por ejemplo en el caso en que en el activo de una sociedad figurara un fondo
de inversión cuyo valor hubiera aumentado sustancialmente desde la fecha de su
adquisición respecto a la fecha en que se produce el devengo del impuesto sobre
sucesiones y donaciones. En este supuesto, se procedería a la sustitución del valor
de adquisición por el valor liquidativo para poder calcular el valor teórico ajustado
de forma correcta. De igual manera sucedería en el supuesto en que en una socie
dad constaran participaciones de otra sociedad no cotizada cuyo valor teórico es
superior al valor con el que aparecen en el balance de la primera sociedad, supuesto
en el que también correspondería efectuar la sustitución del valor.
En el supuesto de hallarse ante empresas cuyo objeto social sea el arrendamiento
de bienes inmuebles, correspondería efectuar el ajuste del valor de las participacio
nes mediante la sustitución de los valores netos contables de cada uno de los
inmuebles por el valor resultante de aplicar la instrucción sobre valoración que la
Agencia Tributaria de Catalunya aprueba cada año, y comprobar si el valor teórico
ajustado resulta superior al valor teórico contable. Si así fuera, el valor a tener
presente de cara a la determinación del valor de las participaciones sería el valor
teórico ajustado.
2. Análisis de los requisitos exigidos por la normativa y aspectos conflictivos
Los requisitos exigidos por la normativa, son los siguientes:
a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio
mobiliario o inmobiliario. Es decir, que más de la mitad de su activo no esté constituido
por valores y que no sea una entidad de tenencia de bienes o lo que es lo
mismo, que no se trate de una entidad en la que más de la mitad de su activo no
esté afecto a actividades calificadas de económicas.
b) Que la participación del causante en el capital de la entidad sea al menos
del 5% (según el Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre [RCL 1999, 2803], sería
el 15%) computado de forma individual o del 20% conjuntamente con las personas
integrantes del llamado grupo de parentesco formado por cónyuge, ascendientes,
descendientes, colaterales de segundo grado (según el artículo 5 del Decreto 1704/
1999) o de tercer grado (según el artículo 11 de la Ley 19/2010), tanto por consan
guinidad, afinidad o adopción.
c) Que el causante ejerciese efectivamente funciones de dirección de la entidad
recibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad
de sus rendimientos de actividades económicas y de trabajo personal. Si la participa
ción en la entidad era conjunta con alguna o algunas de las personas integrantes
del grupo de parentesco, al menos una de dichas personas deberá cumplir los
requisitos relativos a las funciones de dirección y a las remuneraciones derivadas
de las mismas. En el supuesto que el causante fuera titular de participaciones en
varias entidades y desarrollara en las mismas tareas directivas retribuidas, y siempre
y cuando se cumplan los requisitos establecidos en los apartados anteriores, en el
cálculo del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección
ejercidas en cada entidad respecto a la totalidad de los rendimientos del trabajo y
de actividades económicas no deben computarse los rendimientos derivados del
ejercicio de las funciones de dirección en las demás entidades.
A) Ejercicio de las funciones de dirección
a) Obligatoriedad o no en la exigencia de ser accionista de la entidad por parte
de la persona del grupo familiar que ejerce las funciones de dirección
La Dirección General de Tributos ha tenido múltiples ocasiones para pronunciarse
al respecto y en este sentido y a modo de ejemplo, simplemente enumerar algunas
de las consultas vinculantes dictadas al efecto.
Así en la consulta V0307-04, de 25 de noviembre de 2004 (JUR 2005, 4929), se
planteó el caso de un grupo familiar propietario de la totalidad del capital social de
una entidad dedicada al comercio minorista, en la que ejercía funciones directivas
el cónyuge de uno de los miembros del grupo que había fallecido. La Dirección
General de Tributos determina que
«...una vez producido el fallecimiento, desaparece la relación de afinidad de la
viuda ya como colateral de segundo grado con los hermanos de su marido, ya como
descendiente respecto de sus suegros y ello porque esa relación de parentesco
surgida con el matrimonio con los consanguíneos del consorte exige la subsistencia
de la persona que sirve de nexo o enlace para establecer el parentesco (el marido),
de forma que su desaparición implica la inmediata desaparición jurídica del paren
tesco. En consecuencia y con independencia de que tenga o no participación en el
capital de la entidad la cónyuge del hijo fallecido, habida cuenta que es la única
persona que ejerce funciones directivas en la misma, no forma parte del grupo de
parentesco a efectos de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, a la que
no tendrá derecho ninguno de sus integrantes».
Y de manera similar se pronuncia en la consulta vinculante V1745-05, de 12 de
18 septiembre (JUR 2005, 227168), en la que se cuestiona la forma de computar, a
los efectos de la exención, de las distintas retribuciones percibidas por cada adminis
trador de cada una de las entidades que son titularidad de dos grupos familiares
distintos, y se plantea la duda de si la exención alcanza exclusivamente a aquellas
participaciones de titularidad de dichos administradores o a la totalidad de los inte
grantes de cada grupo familiar. Así resuelve el órgano directivo
«En los términos del escrito de consulta y en tanto el Administrador de cada
grupo familiar sea integrante del mismo, participe en el capital de la entidad y perciba
el nivel de remuneraciones establecido, todos los miembros del grupo titulares de
participaciones disfrutarán de exención en el impuesto patrimonial. Se da así res
puesta a las cuestiones primera y tercera.Por otra parte, el artículo 5.2 del Real
Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y
condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones
en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto
sobre el Patrimonio, establece que "cuando una misma persona sea directamente
titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes
condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado anterior, el
cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d) se efectuará de forma separada
para cada una de dichas entidades. A tal efecto, para la determinación del porcen
taje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en
cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por activida
des económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las
funciones de dirección en las otras entidades".De acuerdo con lo expuesto y en el
bien entendido de que el supuesto descrito en la segunda cuestión del escrito
presupone que cada Administrador participa en el capital de las tres entidades
propiedad de los dos grupos familiares, para la determinación en cada una de ellas
del porcentaje que representan las remuneraciones obtenidas en la misma respecto
del total de rendimientos del trabajo y actividades económicas del sujeto pasivo, no
se tomarán en cuenta en el denominador de esa hipotética fracción los rendimientos
derivados del ejercicio de funciones directivas en las otras entidades».
b) ¿Es posible ejercer funciones de dirección y percibir una pensión?
Éste ha sido uno de los temas que mayor controversia han causado desde el
establecimiento de la reducción en la base imponible del impuesto sobre sucesiones
y donaciones que se está analizando. Resulta difícil en ocasiones llegar a entender
la posibilidad de considerar compatible el ejercicio de funciones directivas en una
entidad cuando a la vez se percibe una pensión contributiva de carácter público
como puede ser por incapacidad permanente o por jubilación, resultando menos
problemática la consideración de la pensión por viudedad dado que resultan compa
tibles con el trabajo que pueda desarrollar el beneficiario.
Por lo que respecta a la percepción de pensión por incapacidad permanente, la
consulta vinculante V0773-05, de 6 de mayo de 2005 (JUR 2005, 179232), contem
pla la posibilidad de que una pensión de incapacidad permanente sea compatible
con el trabajo como administrador si bien determina que ha de ser supuesto a que
se considere a partir de la certificación por parte del propio órgano de la Seguridad
Social que así lo declare,
«El escrito de consulta acompaña certificación expedida por la Dirección Provin
cial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (IMS.S.) por la que dicha depen- 19
dencia considera compatible la realización de trabajos de Administrador por parte
del consultante con la percepción por el mismo de una pensión de Invalidez Perma
nente Total. Recabado informe al respecto de dicho Instituto, se informa que el
artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada po/fíeal Decreto
1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825), establece que "en caso de incapacidad
permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será
compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o
en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamenta
riamente". Por su parte, respecto de los pensionistas del Régimen especial de traba
jadores por cuenta propia o autónomos, el artículo 82 de /aOrden Ministerial de 24
de septiembre de 1970 (RCL 1970, W09)establece la compatibilidad de las pensio
nes de incapacidad permanente (cualquiera, por tanto, que sea el grado) con el
ejercicio de aquellos trabajos y actividades, lucrativos o no, compatibles con el
estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a
efectos de revisión. De acuerdo con lo expuesto, si, como es el caso, la Dirección
Provincial del I.N.S.S. declara la compatibilidad, no planteará problema el acceso a
la exención prevista en el artículo 4.0ctavo.Dos de laley 19/1991, de 6 de junio
(RCL 1991, 1453, 2389), del Impuesto sobre el Patrimonio, siempre que, como es
obvio, se cumplan todos y cada uno de los requisitos que detalla dicho precepto y
apartado».
En relación a la compatibilidad entre el ejercicio de funciones directivas y la
percepción de una pensión de jubilación, debe exponerse que la Dirección General
de Tributos ha manifestado en repetidas ocasiones que no resulta posible. A modo
de ejemplo citar las consultas 2306-00, 0017-01, 1272-04 (JUR 2004, 178842), al
igual que las consultas vinculantes V0751-05 (JUR 2005,179210), V2104-05 (JUR
2005, 250876), V0197-06 (JUR 2005, 72663) y la V0820-06 (JUR 2006, 157284).
Así, el centro directivo considera que la aplicación de la exención prevista en el
artículo 4.8.1 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio
como de las demás previstas en dicha Ley y en las restantes figuras de nuestro
ordenamiento tributario que comportan un privilegio fiscal, exige el cumplimiento
estricto de las condiciones y requisitos que fija la norma que la establece. Se
considera que a la luz del criterio sustentado por el Tribunal Supremo en su senten
cia de 8 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2508), resulta incompatible la percepción de
una pensión de jubilación con el ejercicio «habitual, personal y directo» de una
actividad económica por parte del perceptor de la pensión. Se considera, por el
contrario, que resulta improcedente el disfrute de la exención en el impuesto patrimo
nial, en definitiva del privilegio fiscal establecido en la Ley 19/1991, en tanto el
perceptor de la pensión de jubilación no puede cumplir, en términos de legalidad,
los requisitos de ejercicio de la actividad que exige la Ley y que, si así resulta «de
facto», implica una actuación contraria al ordenamiento jurídico que no debe encon
trar respaldo a efectos de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio. La opción
por el disfrute de la pensión de jubilación o por el ejercicio de la actividad en los
términos expuestos será una decisión puntual del sujeto pasivo, reiterándose que
ello no interfiere en la condición o no de afectos de los bienes y derechos, para lo
que habrá de estarse a lo dispuesto en la regulación que en ese sentido establece
la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
20 Así, la consulta vinculante citada V0820-06, de 26 de abril de 2006 (JUR 2006,
157284), establece que
«El artículo 20.6 de laiey 29/1987, de 18 de diciembre (RCL 1987, 2636), del
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece lo siguiente: "En los casos de
transmisión de participaciones ínter vivoé, en favor del cónyuge, descendientes o
adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones
en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el
apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre
el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la
liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condi
ciones siguientes: a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se
encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran
invalidez, b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de
ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el
momento de la transmisión. A estos efectos, no se entenderá comprendida entre
las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la
sociedad, c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho
a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes
a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese
plazo. Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones
societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustan
cial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en
los casos de adquisiciones 'monis causa a que se refiere la letra c) del apartado 2
de este artículo. En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el
presente apartado, deberá pagarse la parte el impuesto que se hubiere dejado de
ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora".
En el supuesto descrito en el escrito de consulta, el eventual donante tendría 60
años en el momento de la donación por lo que, como es obvio, no se cumpliría el
requisito de la letra a) del artículo y apartado que se acaba de reproducir y, en
consecuencia, no procedería la aplicación de la reducción prevista en el mismo.
Además de ello, debe tenerse presente la doctrina de este Centro Directivo conforme
a la cual y dada la incompatibilidad que señala la jurisprudencia entre el ejercicio
de funciones directivas y obtención de remuneraciones por su desempeño con la
percepción de pensión de jubilación, el pensionista no tendría, en supuestos como
el que se plantea en el escrito de consulta, derecho a la exención prevista en el
artículo 4.0cho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimo
nio y, por ende, tampoco se generaría derecho a la reducción prevista en el artículo
20.6 de la Ley 29/1987».
Finalmente observar que no cabe confundir el ejercicio de funciones directivas
con la pertenencia y asistencia a un Consejo de administración u órgano similar de
gobierno de una sociedad, ya que la Dirección General de Tributos considera com
patible la percepción de las dietas por dicha pertenencia o asistencia con la percep
ción de la pensión de jubilación. Así en su consulta vinculante V0197-06, de 31 de
enero de 2006 (JUR 2006, 72663), una vez que repite los diferentes supuestos en
que puede materializarse el ejercicio de funciones directivas, procede a admitir que
no existe infracción del ordenamiento jurídico ante la percepción de dichas dietas
por asistencia al Consejo de Administración por parte del donante, siempre que se
trate de remuneraciones que no retribuyan el ejercicio efectivo de funciones directi- OÍ
vas, y se hallen contempladas en la escritura constitutiva de la entidad y en sus
estatutos sociales.
c) Elemento temporal del ejercicio de funciones de dirección
Un aspecto que habitualmente causa multitud de controversias en la aplicación
de la reducción es la delimitación del ejercicio en el que se considera se ha cumplido
el requisito de percepción de remuneraciones por el causante o un miembro del
grupo de parentesco por las funciones directivas desarrolladas.
En el supuesto habitual en que las funciones de dirección sean ejercidas por
una persona del grupo de parentesco, deberá tenerse en consideración que las
remuneraciones que supongan más del 50% de sus rendimientos por trabajo perso
nal y por actividades económicas, deberán ser las correspondientes al último período
impositivo del IRPF. Debe recordarse que la regulación del IRPF contempla las
rentas obtenidas por las personas desde el inicio de un ejercicio hasta su final, es
decir, el día 31 de diciembre de cada año, momento en que se devenga el impuesto.
Únicamente en el caso del fallecimiento de una persona se produce el devengo del
impuesto en fecha diferente del 31 de diciembre, de tal manera que la fecha de la
defunción del causante no produce ningún efecto en el período impositivo de los
miembros del grupo de parentesco.
La problemática es mayor si se considera el supuesto en el que quien cumple el
requisito del ejercicio de las funciones de dirección es un miembro del grupo familiar
que si bien percibe remuneraciones en el momento de la defunción del causante,
no lo hacía en el ejercicio anterior, que será el que deberá tenerse presente. Este
caso se produce en numerosas ocasiones en los supuestos de entidades de reciente
creación en las que el causante no ha ejercido durante el primer año de existencia
de la entidad funciones de dirección. En este sentido se ha pronunciado no tan sólo
la Dirección General de Tributos del Ministerio, sino la Direcció General de Tributs de
la Generalitat de Cataluña en la consulta 194E/06, y también el Tribunal Económico
Administrativo Central en su resolución de 15 de febrero de 2006 (JUR 2006,
157302).
B) Requisitos exigibles a las entidades dedicadas al arrendamiento de bienes
inmuebles: elemento físico (local) y elemento personal (empleado)
Uno de los conflictos más numerosos se centra en la delimitación y determinación
de cuándo se trata de una entidad con actividad económica de arrendamiento de
inmuebles o de una entidad de mera tenencia de bienes o de valores.
La normativa define como entidad de mera tenencia de bienes aquellas en las
que más de la mitad de su activo no se encuentra afecto a actividades económicas.
En este sentido deberá tenerse presente lo que dispone el artículo 27.2 de la Ley
35/2006, de 28 de noviembre (RCL 2006, 2123), que regula el IRPF, en el sentido
de que se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad
económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local
exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.
b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona em
pleada con contrato laboral y a jornada completa.
Debe decirse que estas exigencias ya aparecían en la regulación anterior del
IRPF aunque hasta la derogación el RD Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (RCL
2004, 622), su artículo 25 contemplaba también la actividad de compraventa de
inmuebles dentro del régimen de exigencias formales y materiales para considerarla
actividad económica.
a) Local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad
La Dirección General de Tributos ha tenido ocasión de pronunciarse a menudo
respecto a los diferentes matices de la exigencia del local exclusivamente destinado
a la actividad. Por lo que respecta a la delimitación del local, se exige la adecuada
separación e identificación y con uso exclusivo del mismo, aunque insiste en el
hecho de que corresponderá a los órganos de gestión y de inspección competentes
de cada administración tributaria determinar si se cumplen las condiciones. En este
sentido se halla la consulta vinculante V2060-10, de 17 de septiembre de 2010
(JUR 2010, 390189), que determina que
«El artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impues
tos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio
(BOE de 29 de Noviembre) califica el arrendamiento de inmuebles como actividad
económica cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que en el desarrollo de
la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a
cabo la gestión de la misma, b) Que para la ordenación de aquélla se utilice al
menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. La finali
dad de este artículo es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de
arrendamiento de inmuebles pueda entenderse como una actividad empresarial,
requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organi
zación de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter. Res
pecto al primero de los requisitos exigidos, "local exclusivamente destinado" a la
actividad, procede señalar que la exclusividad se refiere al destino del local, e
implica que el local en el que se lleve a cabo la gestión de la actividad debe estar
afecto a la actividad empresarial y no ser utilizado para fines particulares.
Por lo que se refiere al segundo de los requisitos exigidos, que el arrendador
tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa,
sólo se entenderá cumplido si dicho contrato es calificado como laboral por la
normativa laboral vigente, cuestión ajena al ámbito tributario, y es a jornada com
pleta, pero esta persona debe prestar servicios relacionados con la gestión de la
actividad de arrendamiento propiamente dicha. A estos efectos deberá tenerse en
consideración lo establecido en el artículo 1.3 e) del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de
24 de marzo (RCL 1995, 997), según el cual no se consideran trabajadores por
cuenta ajena los trabajadores familiares, salvo que se demuestre la condición de
asalariados de quienes los llevan a cabo.
En consecuencia, con carácter general los bienes inmuebles tendrán la considera
ción de elementos afectos a una actividad económica de arrendamiento en el su
puesto de que se cumplan los requisitos de personal empleado y de local exclusiva
mente destinado a llevar a cabo la gestión de dicha actividad en los términos
expuestos con anterioridad».
Por lo que respecta a si se cumplirían las condiciones exigidas en el supuesto 23
de una entidad participada por personas físicas pertenecientes al mismo grupo fami
liar, que se dedica al arrendamiento de viviendas y locales y a la promoción inmobi
liaria y compraventa de inmuebles, la Dirección General de Tributos ha manifestado
en su consulta vinculante 0627-10, de 31 de marzo de 2010 que
«...la concentración de la gestión de la actividad de arrendamiento en una sola
sociedad permite reducir los medios materiales así como los personales ante la
sinergia que de ello se deriva, dado que es posible que no se requiera tantos
empleados como sociedades gestionadas, siempre que a nivel individual se hubiese
justificado la necesidad de esos medios personales y materiales mínimos en cada
sociedad
En cualquier caso, las circunstancias de que la necesaria organización o medios
que establece el artículo 27.2 de la Ley 35/2007 resulten necesarios y suficientes
para la actividad realizada por la sociedad N a nivel individual son cuestiones de
hecho que deberán acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho
y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia
de comprobación de la Administración tributaria.
En la hipótesis de que pueda admitirse el cumplimiento por la sociedad filial del
requisito previsto en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006 en caso de utilización de los
medios personales y materiales de la entidad matriz, y en el sobreentendido de que
se cumplan los requisitos contemplados en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991,
de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, los titulares de las participaciones en
la sociedad matriz, globalmente considerados, tendrán derecho a la exención en
dicho Impuesto en la proporción que represente el valor de los activos necesarios
para el ejercicio de la actividad empresarial de la entidad filial, minorados en el
importe de las deudas derivadas de la misma, respecto del valor del patrimonio neto
de la misma entidad, tal y como resulta del último párrafo del artículo y apartado
citado».
En relación a los supuestos en que la actividad se desarrolla por parte de una
sociedad civil constituida por un matrimonio que se dedica al arrendamiento de
bienes inmuebles, la consulta vinculante V2592-09, de 24 de noviembre de 2009
(JUR 2010, 32035), determina que
«El carácter regular o irregular de la sociedad a que se refiere el escrito de
consulta es irrelevante desde la perspectiva de la cuestión que se plantea, es decir,
de la eventual transmisión "monis causa" de los Inmuebles tanto en situación de
indivisión como de propiedad de cada consultante. En efecto, tal y como señala el
último párrafo del epígrafe 1.2.a) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo (RCL
1999, 905), de esta Dirección General, relativa a la aplicación de las reducciones
en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en materia de
vivienda habitual y empresa familiar (BOE de 10 de abril de 1999), "... cuando la
actividad sea desarrollada por medio de una comunidad de bienes, sociedad de
personalidad jurídica o sociedad civil debe entenderse que son cada uno de los
comuneros, partícipes o socios quienes desarrollan la citada actividad, sin que pueda
considerarse que se trate de participaciones de una entidad a efectos del Impuesto
sobre el Patrimonio, siendo necesario, para poder disfrutar de la exención de los
_ elementos afectos a la actividad, el que cada comunero realice la misma de forma
24 habitual, personal y directa, de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y que cumpla los demás requisitos establecidos".
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, cumplidos por la sociedad civil los requisi
tos para la calificación como económica de la actividad de arrendamiento de inmue
bles, cada socio habrá de cumplir, a su vez, los que exige el artículo 4. Ocho. Uno
de laley 19/1991, de 6 de junio (RCL 1991, 1453, 2389), del Impuesto sobre el
Patrimonio y que reitera el párrafo reproducido de la Resolución 2/1999, tal y como
sucede conforme a los términos del escrito de consulta.
Siendo esto así, no se aprecia obstáculo alguno a la aplicación de la reducción
en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la transmisión "mortis causa"
de los inmuebles afectos a la actividad empresarial de los consultantes».
b) Persona empleada con contrato laboral y a jornada completa
Mucho se ha discutido respecto a si allá donde la norma no distingue corresponde
diferenciar a los órganos encargados de la aplicación tributaria. El artículo 27.2 de
la Ley 35/2006 (RCL 2006, 2123) exige que se cuente con una persona contratada
laboralmente a jornada completa, pero nada dice respecto a su cualificación profe
sional. ¿Sería válido un contrato como responsable de mantenimiento, portero o
personal de limpieza que preste servicios en los inmuebles objeto de arrendamiento?
De forma reiterada se ha pronunciado la Dirección General de Tributos respecto
a que el empleado que debe realizar las funciones necesarias para la consideración
de la existencia de relación laboral en el marco de la actividad económica de arren
damiento de bienes inmuebles debe contar con una cualificación profesional y dedi
cación propia de la gestión de dicha actividad.
En este sentido, la consulta vinculante V1253-09, de 27 de mayo (JUR 2009,
372800) y la consulta vinculante V2779-09, de 16 de diciembre de 2009 (JUR 2010,
24150) han manifestado que la finalidad de la regulación es establecer unos requisi
tos mínimos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda entenderse
como una actividad empresarial, requisitos que inciden en la necesidad de una
infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta
actividad tenga tal carácter.
Por lo que se refiere a la exigencia de que el arrendador tenga, al menos, una
persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, sólo se entenderá
cumplido si dicho contrato es calificado como laboral por la normativa laboral vigente,
cuestión ajena al ámbito tributario, y es a jornada completa, pero esta persona
debe prestar servicios relacionados con la gestión de la actividad de arrendamiento
propiamente dicha, y, por tanto, distintos de la limpieza, el mantenimiento o la
vigilancia de los inmuebles arrendados.
En consecuencia, los bienes inmuebles arrendados por la sociedad consultante
no tendrán la consideración de elementos afectos a una actividad económica de
arrendamiento, si no se cumple el requisito de personal empleado que tenga un
mínimo de cualificación profesional.
Pero ¿qué sucedería en el supuesto de que la persona que cumple el requisito
de ejercer funciones de dirección cumpla adicionalmente con el requisito de ser el
empleado de la entidad dedicada al arrendamiento de bienes inmuebles?
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 13 de noviembre de 25
2008 (RJ 2009, 59), conocida como asunto Mahou, y determina que nada impide
que se produzca esta situación y se acepte el cumplimiento de las condiciones y
requisitos, siempre y cuando se tengan presentes dos elementos:
a) Que el contrato laboral no podrá ser de alta dirección, es decir, que no se
podrán ejercer actividades de dirección, gestión, administración y representación de
la sociedad, pues dicha vinculación tendría naturaleza mercantil y no laboral como
se pretendería, en atención al hecho de que la naturaleza jurídica de las relaciones
se define por su esencia y contenido y no por la calificación que las partes hayan
otorgado. Por tanto, resultaría válida la contratación como administrativo del adminis
trador miembro del órgano de gobierno de la entidad.
b) El interesado no deberá tener control sobre la entidad, es decir, que no
deberá tener más del 50% de su capital, pues caso contrario, no podría hablarse
de contrato laboral en atención a la falta de uno de los elementos esenciales de las
relaciones laborales como es la ajenidad exigida por la normativa laboral.
En idéntico sentido se pronuncia la consulta vinculante V1343-09, de 8 de junio
de 2009 (JUR 2009, 372902), en la que la sociedad consultante tenía por objeto
principal el arrendamiento de viviendas y locales y para el desarrollo de su actividad
contaba con un local dedicado exclusivamente a la gestión de la actividad y con
una persona que, además de ser administrador y socio, suscribió, el 1 de enero de
2009, un contrato como gerente a jornada completa, de manera que la retribución
de dicho contrato constituía su principal fuente de renta. La consulta se remite a
la sentencia del Tribunal Supremo comentada manifestando que respecto de los
administradores de una sociedad con la que han suscrito un contrato laboral de
alta dirección y que desempeñan únicamente las actividades de dirección, gestión,
administración y representación de la sociedad propias de dicho cargo (esto es, la
representación y gestión de la sociedad en relación con todos los actos comprendi
dos en el objeto social), debe entenderse que su vínculo con la sociedad es exclusi
vamente de naturaleza mercantil y no laboral, «porque la naturaleza jurídica de las
relaciones se define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le
haya sido atribuido por las partes».