Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

BOE.es - Documento consolidado BOE-A-2010-10544

Código de Comercio. Real decreto de 22 de agosto de 1885.

BOE.es - Documento consolidado BOE-A-1885-6627

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

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Implicación de las Sociedades unipersonales

Desde la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (1-06-1995) las SA o SL se puede constituir como unipersonales, o les puede sobrevenir la unipersonalidad.

En primer término, la precisión legal de que el socio único podrá ser, tanto una persona física como persona jurídica. Se alinea así la regulación legal con la 12ª Directiva, que contempla la sociedad unipersonal como una posible forma de organización de empresas, abriendo paso a la utilización de la unipersonalidad para la constitución de grupos de sociedades

No obstante, el carácter unipersonal de la sociedad sí determina su sometimiento a un régimen de transparencia y publicidad no exigido a sociedades pluripersonales. Dicho régimen tiene el propósito de proteger los intereses de los terceros y de los acreedores sociales, tratando de evitar posibles confusiones en su relación con la sociedad. Dicho régimen viene caracterizado por las siguientes obligaciones:

Publicidad registral (art. 126.1 LSRL)

En el Registro Mercantil se ha de hacer constar la adquisición de la unipersonalidad, ya sea de forma originaria (constitución) o sobrevenida, la pérdida de la condición de sociedad unipersonal y los cambios de socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones. En todo caso, se hará constar en la inscripción la identidad del socio único.

El incumplimiento de esta obligación puede suponer, en determinados supuestos consecuencias muy negativas para el socio único. En ese sentido el artículo 129 de la LSRL establece que el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad si, transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal , tal circunstancia no ha sido inscrita en el Registro Mercantil. La sanción, en su caso, no recae sobre los administradores, sino sobre el propio socio único.

Es preciso puntualizar varios aspectos relativos a la operatividad de esta posible responsabilidad del socio único: es necesario que la sociedad haya permanecido en situación de unipersonalidad durante seis meses completos e ininterrumpidos sin proceder a la inscripción de tal carácter. De manera que, si antes de transcurrir dicho plazo la sociedad pierde la condición de unipersonal el antiguo socio único no asume responsabilidad alguna. No obstante, el cambio de socio único durante el plazo de seis meses no interrumpe el cómputo del plazo.

La extinción de la responsabilidad del socio único sólo se produce una vez inscrita la unipersonalidad; pero ello no supone el cese de la responsabilidad por las deudas sociales nacidas antes de producirse aquélla y mientras la sociedad se encontraba en situación de unipersonalidad.

Documentación comercial (art. 126.2 LSRL)

En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad deberá hacer constar expresamente esta condición en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.

Contratación con el único socio (art. 128 LSRL)

Por último, en caso de que sean sucritos contratos entre el socio único y la sociedad, se deberán cumplir las siguientes formalidades:

- Deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza.

- Deberán transcribirse en un libro-registro especial, el cual debe ser legalizado conforme a lo dispuesto para los Libros de Actas de la sociedades, esto es, antes de su utilización (artículo 106 Rgto. Registro Mercantil).

- Mencionarse expresa e individualmente su existencia en la Memoria anual.

En caso de insolvencia provisional o definitiva del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la Memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la Ley.

Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de esta como consecuencia de dichos contratos.

ACCIONES AL PORTADOR

Cuando las acciones se representan mediante títulos éstos pueden ser nominativos o al portador, a opción de la sociedad. No obstante, existen determinados supuestos en los que deben revestir necesariamente la forma nominativa.

Las acciones al portador se caracterizan por no designar titular alguno, por lo que es titular el portador del documento.

Las acciones nominativas se caracterizan por designar al titular en el propio título de la acción.

En los casos expuestos a continuación los títulos deben revestir necesariamente la forma nominativa:

- Cuando su importe no ha sido enteramente desembolsado.

- Cuando su transmisibilidad está sujeta a restricciones.

- Cuando llevan aparejadas prestaciones accesorias.

- Cuando así lo exijan disposiciones especiales. Como ejemplos podemos citar:

* Sociedades laborales.

            * Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.

* Sociedades anónimas deportivas.

* Entidades aseguradoras.

En los estatutos debe figurar, en el caso de que las acciones se representen mediante títulos, si los mismos son nominativos o al portador. Por tanto, el cambio de una situación a otra es una modificación estaturia, debiendo respetarse los requisitos establecidos a tal efecto.

Las acciones nominativas deben figurar en un libro registro que debe llevar la sociedad, en el cual deben inscribirse las sucesivas transferencias de las acciones, indicando:

- Nombre, apellidos, razón o denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares.

- Constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las acciones.

En relación con el libro registro de acciones nominativas resultan aplicables las siguientes disposiciones:

- Es un libro obligatorio.

- La sociedad sólo considera accionista a quien se halle inscrito en el libro registro.

- Cualquier accionista tiene derecho a examinar este libro registro. Asimismo tiene derecho a obtener certificación de las acciones nominativas a su nombre mientras que no se hayan impreso y entregado los títulos correspondientes.

- La sociedad sólo puede rectificar las inscripciones que entienda falsas o inexactas, si los interesados no se oponen a la rectificación en el plazo de 30 días a contar desde la notificación fehaciente del propósito de llevarla a cabo.

- Este libro debe estar legalizado.

En el caso de títulos al portador, para el ejercicio de los derechos de socio es preciso:

- La exhibición de los títulos si los mismos están ya impresos y entregados.

- En su caso, el certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada.

En el caso de títulos nominativos la exhibición de los mismos únicamente es precisa para obtener la correspondiente inscripción en el libro registro de acciones nominativas, ya que la legitimación para ejercer los derechos de socio la confiere la inscripción en el referido libro registro.

Existe un principio general de libre transmisibilidad de las acciones. Esto implica que son esencialmente transmisibles ya que la acción es un valor dirigido a su circulación. Este principio no supone que no exista la posibilidad de establecer restricciones, pero en ningún caso estas restricciones pueden llegar a hacer prácticamente imposible la transmisión de acciones.

El procedimiento y los requisitos de transmisión de las acciones son diferentes dependiendo de cuál sea su forma de representación.

Transmisión de acciones representadas mediante títulos

Hay que distinguir 2 momentos en el tiempo:

- Antes de que los títulos hayan sido impresos o entregados

Aun cuando los títulos no han sido todavía impresos y entregados se reconoce en la Ley la posibilidad de transmitir y ejercer los derechos de socio que conlleva la acción. En este supuesto la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre cesión de créditos y demás derechos incorporales.

Los requisitos exigidos para la transmisión son los siguientes:

* Existencia de un título o negocio traslativo suficiente.

* Notificación de la transmisión a la sociedad emisora de las acciones. Si la acción es al portador el adquirente de la misma queda legitimado como accionista frente a la sociedad desde esa notificación. Pero, tratándose de acciones nominativas se requiere, además, que los administradores inscriban la transmisión en el libro registro de acciones nominativas de la sociedad. Esta inscripción tiene carácter legitimador y no constitutivo.

* Intervención de fedatario público.

Cuando los títulos ya han sido impresos y entregados

Hay que diferenciar entre acciones nominativas o al portador.

- Acciones al portador: Su transmisión se sujetará a lo dispuesto en el Código de Comercio. Los requisitos exigidos son los siguientes:

* Existencia de un título o negocio traslativo suficiente.

* La entrega del titulo representativo de la accion. La exhibición del título o el certificado que acreditan que se ha depositado en una entidad autorizada legitima frente a terceros para el ejercicio de los derechos de socio.

* Intervención de fedatario público o, con carácter alternativo, participación o mediación de una sociedad o agencia de valores. La suscripción o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, están representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o de una entidad de crédito.

- Acciones nominativas:

Los requisitos exigidos son los siguientes:

* Existencia de un título o negocio traslativo suficiente.

* Transmisión propia del titulo Se exigen los requisitos que en la transmisión de las acciones antes de haber sido impresas.

* Endoso: las acciones nominativas podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso será de aplicación, en la medida en que sea compatible con la naturaleza del título, la Ley Cambiaria y del Cheque. En este supuesto la transmisión debe acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título. Una vez que los administradores hayan comprobado la regularidad de la cadena de endosos, tienen que inscribir en el libro registro de acciones nominativas la transmisión.

El endoso debe ser total, puro y simple. Debe inscribirse en la propia acción o suplemento, debe firmarse por el endosante e indicar el nombre del endosatario.

El tenedor de la acción se considera portador legítimo cuando justifique su derecho por una serie ininterrumpida de endosos. Este sistema busca una mayor agilidad y seguridad. Los efectos del endoso son la transmisión, la irrevocabilidad y la legitimación.

Se discute el que sea admisible el endoso en blanco.

- VINCULACION ENTRE SOCIEDADES

Según la nueva redacción al apartado 3 del artículo 16 del Testo Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades:

«3. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

a) Una entidad y sus socios o partícipes.

b) Una entidad y sus consejeros o administradores.

c) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes, consejeros o administradores.

d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo.

e) Una entidad y los socios o partícipes de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.

f) Una entidad y los consejeros o administradores de otra entidad, cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.

g) Una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes de otra entidad cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.

h) Una entidad y otra entidad participada por la primera indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios.

i) Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o los fondos propios.

j) Una entidad residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el extranjero.

k) Una entidad no residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el mencionado territorio.

l) Dos entidades que forman parte de un grupo que tribute en el régimen de los grupos de sociedades cooperativas.

En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la participación deberá ser igual o superior al 5 por ciento, o al 1 por ciento si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.

Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.»

Según el Artículo 42 del Codigo de Comercio.

1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

2. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social.

4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas.

5. Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas.

6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo.

Según el Artículo 42 del Codigo de Comercio.

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las sociedades en él mencionadas no estarán obligadas a efectuar la consolidación, si se cumple alguna de las situaciones siguientes:

1.ª Cuando en la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad obligada a consolidar el conjunto de las sociedades no sobrepase, en sus últimas cuentas anuales, dos de los límites señalados en la Ley de Sociedades Anónimas para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, salvo que alguna de las sociedades del grupo haya emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea. (Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.)

2.ª Cuando la sociedad obligada a consolidar sometida a la legislación española sea al mismo tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislación o por la de otro Estado miembro de la Unión Europea, si esta última sociedad posee el 50 por ciento o más de las participaciones sociales de aquéllas y, los accionistas o socios que posean, al menos, el 10 por ciento no hayan solicitado la formulación de cuentas consolidadas 6 meses antes del cierre del ejercicio. En todo caso será preciso que se cumplan los requisitos siguientes:

a) Que la sociedad dispensada de formalizar la consolidación, así como todas las sociedades que debiera incluir en la consolidación, se consoliden en las cuentas de un grupo mayor, cuya sociedad dominante esté sometida a la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea.

b) Que la sociedad dispensada de formalizar la consolidación indique en sus cuentas la mención de estar exenta de la obligación de establecer las cuentas consolidadas, el grupo al que pertenece, la razón social y el domicilio de la sociedad dominante.

c) Que las cuentas consolidadas de la sociedad dominante, así como el informe de gestión y el informe de los auditores, se depositen en el Registro Mercantil, traducidos a alguna de las lenguas oficiales de la Comunidad Autónoma, donde tenga su domicilio la sociedad dispensada.

d) Que la sociedad dispensada de formalizar la consolidación no haya emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

Artículo 43 bis.

Las cuentas anuales consolidadas deberán formularse de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si, a la fecha de cierre del ejercicio alguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, aplicarán las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea.

No obstante, también les serán de aplicación los artículos 42, 43 y 49 de este Código. Asimismo, deberán incluir en las cuentas anuales consolidadas la información contenida en las indicaciones 1.ª a 9.ª del artículo 48 de este Código.

b) Si, a la fecha de cierre del ejercicio ninguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, podrán optar por la aplicación de las normas de contabilidad incluidas en este Código y sus disposiciones de desarrollo, o por las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea. Si optan por estas últimas, las cuentas anuales consolidadas deberán elaborarse de manera continuada de acuerdo con las citadas normas, siéndoles igualmente de aplicación lo dispuesto en el último párrafo de la letra a) de este artículo.

203. Auditores de cuentas.

1. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas.

2. Se exceptúa de esta obligación a las sociedades que puedan presentar balance abreviado.

1. Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Acción individual de responsabilidad contra los administradores de sociedades de capital: presupuestos y aspectos procesales Acción individual de responsabilidad contra los administradores de sociedades de capital: presupuestos y aspectos procesales

De: Blanca Casado Andrés
Fecha: Febrero 2012
Origen: Noticias Jurídicas

1. Presupuestos

Esta figura jurídica ha sido objeto de debate y análisis desde su primera formulación en el artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, y pese a las críticas que se vertieron sobre aquella norma, las sucesivas reformas del texto de sociedades anónimas de 1989, de la introducción de la Ley de Transparencia o de la Ley Concursal, hasta su última regulación a través del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, han dejado inalterada la redacción primigenia del precepto¹. Es probable que esta inalterabilidad haya supuesto que en la práctica, esta acción tenga un carácter residual, por un lado, porque algún sector doctrinal opina que es sólo utilizable en defecto de acción social, y por otro, porque en la actualidad, la mayoría de los supuestos de responsabilidad a los administradores lo son por insolvencia de la sociedad, y tras la reforma legal, se canalizan a través del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (anterior artículo 262.5 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas), en cuanto que dicha responsabilidad deriva del incumplimiento de las obligaciones sociales².

De la lectura del artículo 241 de la vigente Ley de Sociedades de Capital (anterior artículo 135 LSA) se intuyen los presupuestos que deben concurrir para el ejercicio de la acción individual:

• Un daño directo a los socios o a los terceros.
• Que ese acto sea realizado por los administradores en el ejercicio de su cargo.
• Que sea un acto ilícito o antijurídico.
• Que exista una relación de causalidad entre el acto lesivo y el daño causado³.

Esta fue sido la interpretación doctrinal mayoritaria del artículo 135 LSA, y la que sigue prevaleciendo, sin embargo, algunos autores han considerado que esta manera de entender el precepto supondría establecer una regla exorbitante al menos, frente a los daños causados por el administrador en el patrimonio de los acreedores contractuales de la sociedades, es decir, si alguien contrata con una sociedad, del cumplimiento del contrato debería responder la sociedad y no el administrador, incluso aunque los daños se deban a su conducta personal, por lo tanto, al derivar la responsabilidad al administrador por la vía del artículo 135 LSA, estaríamos ante un deber de indemnizar daños a una persona que, de conformidad con las normas generales, no debe indemnizar. Estos autores sostienen que la norma que contiene el artículo 135 LSA (actual, 241 LSC) no es una norma excepcional, sino declarativa⁴. Lo cierto es que lejos de esta interpretación doctrinal, la jurisprudencia ha admitido ciertas conductas del administrador como causa de responsabilidad, basadas en el daño directo que frente a terceros o socios ha provocado la actuación no diligente de los administradores, entre otras, no llevar ningún tipo de contabilidad, ni formular balances, no convocar ninguna junta de accionistas, hacer desaparecer de hecho la sociedad, o realizar cambios de administrador o del domicilio social, sin dejar constancia en el Registro Mercantil, o incluso no disolver ni liquidar la sociedad conforme a derecho, incrementar las deudas de la sociedad sin acudir al proceso liquidatorio, asumir deudas a sabiendas de una situación de insolvencia, etc., etc.⁵

2. Aspectos procesales

2.1. Jurisdicción y Competencia

Con anterioridad al año 2003, el orden jurisdiccional competente para conocer de las demandas de responsabilidad de administradores, era el orden civil, puesto que se trataba de acciones de carácter civil, a excepción, de las demandas interpuestas por los trabajadores de la sociedad contra los administradores cuyo orden jurisdiccional competente eran los Juzgados de lo Social. Se trataba de la llamada “vis atractiva” del orden jurisdiccional civil regulada en el artículo 9 de la LOPJ, sin embargo, desde la entrada en vigor de la LO 8\2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la LOPJ, la atribución de competencias a la jurisdicción civil no es unívoca.

La mencionada LO 8/2003, introduce como novedad la creación de los Juzgados de lo Mercantil, que entraron en funcionamiento, tal y como estaba previsto su la disposición final 2ª, el día 1 de septiembre de 2004, es entonces cuando la competencia objetiva para conocer de la acción de responsabilidad de administradores societarios, se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, o en su caso, a los Juzgados de Primera Instancia con competencias mercantiles (artículo 86.2.a) ter LOPJ).

Con la creación de los Juzgados mercantiles el legislador pretendió distribuir de forma más racional la tarea de los órganos de primera instancia así como establecer cierta unidad interpretativa, a fin de lograr la especialización de los órganos a través de la práctica forense, lo que supondría una mejora en la calidad de las resoluciones y cierta celeridad en lo dictado⁶. Aparte de las críticas que recaen sobre este incipiente órgano, la creación de estos Juzgados ha planteado un importante debate en cuanto a la acumulación de acciones, siendo la cuestión a debatir, la admisibilidad o no del ejercicio acumulado de la acción de reclamación de cantidad frente a la sociedad y la acción individual de responsabilidad de sus administradores⁷. En la actualidad, la situación es desoladora, y a falta de previsión en la LOPJ, es necesario adoptar una medida legal que permita la acumulación de acciones dotando a través de la “vis atractiva” a una de las dos jurisdicciones mediante la atribución de competencia a una de ellas para conocer de la cuestión conexa, evitando así el peregrinaje judicial⁸.

En cuanto a la competencia territorial, y a falta de regulación expresa en la Ley de Sociedades de Capital, en primer lugar se regirían por la sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 54 en cuanto al carácter dispositivo de las normas de competencia territorial. En ausencia de sumisión, se establece como fuero general el domicilio del demandado de conformidad con lo establecido en los artículos 50 y 51 del Texto Procesal.

2.2. Legitimación

La legitimación activa para el ejercicio de la acción individual corresponde sólo a los socios o terceros que sufrieron un daño directo en su patrimonio provocado por los administradores mientras que, la legitimación pasiva corresponde a los administradores de hecho y de derecho, que provocaron aquel daño de forma culposa o dolosa. En esta afirmación quedarían incluidos tanto los administradores con cargo caducado, como aquellos con nombramiento irregular así como, los que sin nombramiento formal como administradores actúan frente a terceros como tales o los que ejercen una influencia decisiva sobre los administradores de derecho aunque ni tan siquiera aparezcan como tales⁹.

El problema se plantea en caso de concurrencia de varios administradores en la producción del daño. En este sentido, y con independencia de las discusiones doctrinales, la responsabilidad es solidaria¹⁰. En realidad se trataría de una presunción “iuris tantum” de culpa colectiva, salvo prueba en contrario. Consecuencia de la solidaridad es que el perjudicado podrá dirigirse, a su elección, contra cualquiera de ellos o contra todos ellos simultáneamente, sin perjuicio de la acción de regreso o el derecho de repetición que asiste al administrador que hizo frente al pago respecto de los demás administradores (artículo 1145 CC)¹¹.

En la jurisprudencia son abundantes los pronunciamientos a favor de la solidaridad, aunque no siempre se explique el fundamento legal en el que se basan, en este sentido destacan a modo de ejemplo, las STS de 10 de junio de 2005¹² o la STS de 9 de octubre de 2006¹³, en otras ocasiones, el Alto Tribunal aplica el régimen de la solidaridad fundamentándolo en normas, tal es el caso de la STS de 5 de mayo de 2005¹⁴ (basada en la doctrina de la solidaridad ex artículo 1137 CC) o de las STS de 18 de enero de 2000¹⁵ o STS de 25 de febrero de 2002¹⁶ (basadas en el artículo 133.2 LSA).

2.3. Procedimiento

A falta de regulación en la legislación societaria, se deben seguir los trámites que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para el Juicio ordinario (artículos 399 y concordantes) y en su caso, para el Juicio verbal (artículos 437 y concordantes), en función de la cuantía objeto de reclamación, sin que exista especialidad alguna es su tramitación.

La reforma introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, elevó la cuantía a 6.000 euros (con anterioridad, la cuantía era de 3000 euros) y, consecuentemente, también se eleva la cuantía a partir de la cual cabe la tramitación del juicio ordinario en 6.000 euros.

2.4. Acumulación de acciones

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, señala en su preámbulo un segundo objetivo complementario que persigue esta Ley y que consiste en el fomento de las buenas prácticas procesales. Para conseguirlo introduce, en las diversas leyes de procedimiento, mecanismos tendentes a facilitar la acumulación de acciones, procesos, recursos o ejecuciones con el fin de evitar la multiplicidad de actuaciones cuando diversos procedimientos tienen el mismo objeto. Con ello, al concentrar los pleitos en un único procedimiento intenta paliar en alguna medida las dilaciones que se producen en la tramitación de los mismos.

2.4.1. Acción individual y acción de reclamación de cantidad frente a la sociedad

A raíz de la creación de los Juzgados de lo Mercantil se ha producido un debate doctrinal sobre la admisibilidad o no del ejercicio acumulado de la acción de reclamación de cantidad frente a la sociedad y la acción individual de responsabilidad de sus administradores, en el que se han diferenciado dos posturas contradictorias¹⁷: a favor de la acumulación de las acciones reseñadas se han pronunciado entre otras, la SAP de Madrid de 24 de junio de 2005¹⁸, al señalar que ni el artículo 73.1.1º LEC ni el artículo 86 ter LOPJ son “obstáculos insalvables para la acumulación de acciones” siempre y cuando el órgano que conociera del asunto fuera el Juzgado de lo Mercantil, en el mismo sentido se pronunció la SAP de Barcelona de 13 de febrero de 2006¹⁹, que entre otros argumentos aboga por la acumulación porque “carece de sentido y contraría la economía procesal e incluso la seguridad jurídica, el planteamiento de dos demandas, por separado, ante dos órganos judiciales distintos, cuando se trata de conseguir el mismo pronunciamiento de condena frente a dos sujetos” a pesar, añade la sentencia, que la literalidad del artículo 73.1 LEC, aparentemente lo impida, pero esto es así porque “el precepto es anterior a la creación y al deslinde competencial legislativo de los Juzgados Mercantiles, debe imponerse una solución integradora y conciliadora con el designio de la Ley procesal, que no es precisamente entorpecer la tutela judicial efectiva, menoscabar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, fomentar el «peregrinaje de jurisdicciones», o introducir i innecesariamente complejidad técnica en el desarrollo del proceso”. En contra de la acumulación de acciones se pronunció, el auto dictado por el Juzgado núm. 1 de lo Mercantil de Madrid²⁰, habida cuenta que según este fallo, el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para conocer de las acciones derivadas del incumplimiento contractual, de conformidad con el artículo 73.1.1º LEC y, sin embargo es el competente para conocer de las acciones de responsabilidad contra los administradores, conforme al artículo 86 ter LOPJ. Este pronunciamiento contrario a la acumulación ha sido a su vez refrendado en el Congreso Mercantil celebrado en Salamanca entre los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2006, en cuyas conclusiones se hizo constar que el criterio mayoritario entre los jueces de lo mercantil, se opone a la acumulación de las acciones habida cuenta que la acción de reclamación de cantidad a una sociedad no se sustenta en la legislación societaria²¹.

Sin embargo, pese a la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que modifica el artículo 73 de la LEC, el problema sigue sin solucionarse puesto que el apartado 1, párrafo 1º, de dicho artículo, que es el principal obstáculo para la acumulación de acciones, mantiene la misma redacción.

2.4.2. Acción individual y acción social

La acción social se regula en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital (anterior, artículo 134 LSA), y tiende a proteger y reintegrar el patrimonio social dañado como consecuencia de los actos o acuerdos de los administradores²².

En la práctica se han planteado casos en los que un mismo acto ocasiona daños tanto al patrimonio social como al del socio o terceros, por ejemplo, por falsa contabilidad para el reparto de dividendos ficticios y suscripción de acciones por socios o terceros²³. Respecto a la acumulación de ambas acciones parece descartarse, y a fin de que el tribunal no incurra en incongruencia²⁴ sería necesario interponer de manera subsidiaria²⁵. Esto resulta evidente si tenemos en cuenta que ambas acciones protegen bienes jurídicos distintos, que la titularidad es también diferente y que la naturaleza de la acción social es siempre contractual. La satisfacción de una pretensión excluye la subsistencia de la otra²⁶.

2.4.3. Acción individual y acción ex artículo 367 Ley de Sociedades de Capital

La responsabilidad solidaria de los administradores del artículo 367 (anterior, artículo 262.5 LSA), en relación con el artículo 363 (anterior, artículo 260) por no convocar en el plazo de dos meses, la junta general para adoptar el acuerdo de disolución o en su caso, del concurso, ha adquirido gran relevancia práctica en detrimento de la acción individual, hasta tal punto que se ha llegado a manifestar que la acción ex artículo 241 LSA ha quedado relegado a un ámbito meramente residual. La razón fundamental reside en que la acción del artículo 367 de la Ley de sociedades de capital no exige relación de causalidad ni reproche de culpa, siendo una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva o cuasi-objetiva, y de carácter sancionador (“pena civil”)²⁷.

En la práctica han sido muy frecuentes los supuestos de ejercicio de ambas acciones v.gr. STS de 20 de febrero de 2004²⁸ o STS de 9 de marzo de 2006²⁹, y no existe problema alguno para que el acreedor social ejercite una u otra o incluso, las acumule³⁰.

2.4.4. Acción individual y responsabilidad concursal

La previsión del artículo 172.3 LC deja una puerta abierta a la posibilidad de condenar a los administradores en la sentencia de calificación del concurso a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, quedando afectos tanto los administradores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, como los hubieron tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso³¹. Por lo tanto, es necesario calificar el concurso como culpable, es decir, es imprescindible que se haya generado un estado de insolvencia en el que ha mediado culpa grave de los administradores³². Los artículos 164 y 165 LC definen el concurso culpable y establecen una serie de presunciones de dolo o culpa grave, respectivamente³³.

La calificación del concurso guarda una clara conexión con el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores. Esta afirmación no implica que si el concurso resulta ser fortuito no puedan prosperar las acciones de responsabilidad contra los administradores, por ejemplo en el supuesto de una negligencia leve que cause algún daño a la sociedad³⁴.

La previsión del artículo 172.3 LC representa una de las grandes novedades de la Ley Concursal que ha sido denominada entre la doctrina como “responsabilidad concursal”. Se trata de un tipo de responsabilidad subsidiaria³⁵ que solo opera cuando el concurso sea declarado culpable y haya desembocado en la fase de liquidación, siempre y cuando la masa activa no permita la satisfacción de todos los créditos existentes a favor de los acreedores. Si concurren estos presupuestos la condena única y exclusivamente recaerá sobre los administradores o liquidadores de la persona jurídica³⁶.

En cuanto a la incidencia del concurso con la acción individual es evidente. En efecto, dentro de este contexto, la acción ex artículo 241 LSA debe quedar reservada a la indemnización de los daños que se deriven de comportamientos antijurídicos de los administradores que no puedan reconducirse por la vía del artículo 164 LC, sin perjuicio de poder promover también la acción individual con independencia del proceso concursal³⁷. En este sentido, puede afirmarse que la mayoría de la doctrina no ha encontrado ningún obstáculo que impida el ejercicio simultáneo de ambas acciones³⁸, sin embargo, en la práctica judicial podrían plantearse algunos problemas, como por ejemplo, a efectos de evitar el doble cobro por el mismo hecho dañoso y de responsabilidad legal correspondiente, sería necesario un férreo control de los pagos realizados en los distintos procesos judiciales³⁹. Otro de los problemas que se han venido planteando deriva del momento en el que se ejercita la acción individual. En efecto, si el acreedor interpone demanda contra los administradores sociales extraconcursalmente y una vez presentados los textos definitivos del concurso, no existiría problema alguno puesto que su presentación vinculará en el juicio posterior. Por el contrario, si la demanda se presenta antes de la elaboración de los textos definitivos, el procedimiento contra los administradores deberá ser suspendido por concurrir la prejudicialidad civil del artículo 43 LEC⁴⁰.

La compatibilidad de las acciones recogidas en la administración societaria y la responsabilidad del artículo 172.3 LC parece también ponerse de manifiesto a través del auto dictado por AP Madrid (secc. 28ª) en fecha 13 de noviembre de 2007⁴¹ que se pronuncia a favor de la posibilidad de exigir de forma coetánea distintas responsabilidades a los administradores sociales, por un lado en el concurso y fuera del mismo, argumentando que, al tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la LSA, LSRL o en la propia LC, la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante el concurso, y no se hizo. Tampoco, añade el auto, existe en la Ley Concursal precepto alguno que impida ejercer acciones no concursales frente a los administradores sociales de la sociedad concursada, por lo que no hay impedimento o postergación para el ejercicio de las acciones extraconcursales frente a un no concursado como es el administrador social (FJ 3º).

Distinta cuestión es la que plantea el art. 48.2 LC que faculta a la administración concursal para ejercitar las mismas acciones de responsabilidad que podría ejercitar la concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores. En este sentido, la doctrina ha interpretado que la coordinación del ejercicio de las acciones se refiere a la acción social y no a la individual⁴².

2.5. Carga de la prueba

Aparece regulada en el artículo 217 LEC que vino a sustituir al artículo 1214 CC por cuanto su imprecisión al regular esta materia. Conforme a la redacción del mencionado artículo 217, corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, aunque no siempre es así (artículo 217.5 LEC)⁴³. Esta norma se completa, en materia de responsabilidad de los administradores, con normas como la del artículo 217.6 LECivil, que responde en sí misma al principio de que cada parte debe probar los hechos que le resulten más fáciles (artículo 217.6 LEC)⁴⁴.

Para que surja la responsabilidad de los administradores deben ser objeto de prueba cada uno de los presupuestos de responsabilidad (daño, culpa y nexo causal). En este sentido, y cuando se trata de probar el incumplimiento de la ley o de los estatutos no se plantean problemas diferentes a los que se pueden plantear en los procesos sobre reclamación de responsabilidad. Sin embargo, los problemas se multiplican si lo que se trata de probar es el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo del administrador, fundamentalmente por la indeterminación de los mismos⁴⁵, por ejemplo, cuando el acuerdo que ha dado origen a la responsabilidad se encuentra en manos de los administradores. El demandante se encontrará en una situación de indefensión por no poder disponer fácilmente de aquella documentación. Es por esta razón, por la que muchas legislaciones como la alemana, han invertido la carga de la prueba⁴⁶.

En nuestra legislación, tanto si el administrador ha actuado contrariamente a la ley o a los estatutos, como si ha incumplido los deberes a los que viene obligado, corresponde al demandante, ya sea en calidad de sociedad, de accionista o de acreedor social, probar los presupuestos de responsabilidad⁴⁷. No obstante, si se trata de un órgano de administración compuesto por varios miembros, el actor debe acreditar que concurren los presupuestos de responsabilidad sólo respecto al órgano, invirtiéndose así, la carga de la prueba para los diferentes componentes del mismo que pretendan exonerarse. Se establece pues una verdadera presunción de culpa, que invierte la carga de la prueba⁴⁸. Con la inversión de la carga de la prueba, la ley pretende exonerar al actor de la prueba de un hecho, en función de determinadas circunstancias. Algunos autores sostienen que en realidad no se invierte la carga de la prueba, simplemente se distribuye de otra manera⁴⁹.

2.6. Prescripción

Puesto que ya ha sido analizado el tema en cuanto a su relación con la naturaleza de la acción, no cabe más que concluir que desde la STS de 20 de julio de 2001, el plazo de prescripción aplicable a la acción individual es el establecido por el artículo 949 CCom., es decir, prescribe a los cuatro años. En este sentido, el problema se ha traslado al momento en el que debe iniciarse su cómputo, aunque la mayoría de la doctrina ha resuelto que en el caso de la prescripción cuatrienal ex artículo 949 CCom. el dies a quo se cuenta desde que por cualquier motivo se produjo el cese en el cargo, entendiendo que ese cese de produce en el momento en el que los socios o los terceros lo conocieron o debieron conocer⁵⁰. Si el daño tuviese lugar con posterioridad al cese, el plazo de prescripción se computaría desde la fecha en la que se produjo el daño, es la tesis que en su día defendió SUAREZ-LLANOS, para quien es el término inicial de la prescripción hay que vincularlo a la realización del “eventos danni” puesto que de lo contrario, el cómputo de inicio del plazo de la prescripción comenzaría a contar antes que de que la acción pudiera ser ejercitada⁵¹.

Otro aspecto que plantea dudas es si el cómputo del plazo comienza una vez que el administrador ha cesado en su cargo, o por el contrario, debiera diferirse al momento en el que tal cese es inscrito en el Registro Mercantil. En este sentido, si el hecho dañoso acaeciese con posterioridad al cese efectivo del administrador, éste estaría exento de responsabilidad. Así lo resolvió la STS de 28 de mayo de 2005⁵²que se pronunció en el sentido de negar la responsabilidad de los administradores aunque el cese no se hubiera inscrito en el Registro puesto que es el nuevo administrador el que debe instar la inscripción. Sin embargo, cuando el daño ocurre por actos u omisiones anteriores al cese del administrador, el dies a quo no se iniciará respecto a los terceros de buena fe que confiaron de la apariencia registral hasta su efectiva inscripción en el Registro Mercantil (STS de 3 de julio de 2008)⁵³.

2.7. Medidas cautelares

El auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de noviembre de 1995, ya admitió la adopción de medidas cautelares en los procesos sobre responsabilidad de los administradores, en este caso,ex artículo 1429 de la LEC/1881, entre otros argumentos para la concesión de estas medidas, esgrimió que la sociedad anónima se encontraba en una espiral de pérdidas acumuladas y en trance de desaparición⁵⁴.

En los últimos tiempos, los jueces empiezan a estimar, cada vez con más frecuencia, la adopción de este tipo de medidas para los casos de responsabilidad en el ejercicio de la acción individual, siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos por los artículos 723 y 728 LEC⁵⁵, entre otros pronunciamientos favorables, destacan algunos adoptados por la jurisdicción mercantil, como el auto de 14 de enero de 2005 dictado por el Juzgado núm. 1 de lo Mercantil de Alicante⁵⁶ o el auto de 13 de julio de 2005 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz⁵⁷. En todo caso, y como señala el auto de 28 de abril de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Santander⁵⁸, para la adopción de la medida cautelar es necesario que exista un “temor positivo, basado en circunstancias motivadoras del mismo, de que se frustre la tutela judicial efectiva”, no basta con señalar simplemente que existe un peligro patente.

Recientemente, el artículo 48.3 de la Ley Concursal prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares, en este caso, el juez, de oficio o a instancia de la administración judicial, “podrá ordenar el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”⁵⁹. La norma ha generado una importante polémica que en la práctica se ha resuelto con diversidad de criterios, en algunos casos, se ha reivindicado los perfiles específicos del artículo 48.3 LC mientras que en otros, se ha puesto el acento en el régimen general de las medidas cautelares regulado en el artículo 728 LEC (apariencia del buen derecho y peligro por mora procesal)⁶⁰.

2.8. Costas procesales

La regla general imperante resulta de la aplicación del artículo 394 LEC, en cuanto serán impuestas al litigante cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas, con alguna salvedad, que se produciría en el caso de acumular acciones de reclamación de cantidad contra la sociedad y de reclamación por responsabilidad del administrador, y que resultase desestimada la acción de responsabilidad de administradores. En este supuesto, la sociedad debería ser condenada al pago de las costas procesales mientras que las originadas por el ejercicio de la acción contra los administradores, deberían ser abonadas por el actor⁶¹.

2.9. Recursos

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha introducido una importante y amplia reforma en materia de recursos, en la que incluso se ha introducido como novedad el recurso directo contra los decretos dictados por el Secretario Judicial que pongan fin al procedimiento o impidan su continuación. (artículo 454 bis apdo. 1 LEC)⁶².

Por lo que respecta a la materia objeto de análisis, habría que destacar el supuesto en el que varios administradores resultan condenados y alguno de ellos, interpusiese recurso de apelación o en su caso, de casación, y venciese. En este caso, y teniendo en cuenta el carácter solidario de la acción, el vencimiento alcanzaría a los demás administradores (efecto expansivo), salvo que el pronunciamiento se refiriese a alguna causa de exclusión de responsabilidad de los administradores, puesto que sólo le beneficiaría al que lo interpuso⁶³. Muestra del efecto expansivo de los recursos, es la SAP de Córdoba en sentencia de 11de marzo de 1999⁶⁴.

2.10. Ejecución provisional

La ejecución provisional es una de esos trámites procesales que más han evolucionado a lo largo de las leyes procesales, de hecho antes de la reforma de la LEC de 1881, solo se podía solicitar respecto de las sentencias dictadas en segunda instancia pendientes de recurso de casación. Tras la reforma de la LEC de 1881, por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, se extendió a las sentencias pendientes de recurso de apelación, a instancia de la parte apelada, y con la preceptiva prestación de caución. En la actualidad, la ejecución provisional cabe respecto de las sentencias pendientes de recurso de apelación, de recurso extraordinario por infracción de ley y de casación, a instancia tanto de la parte recurrente como de la recurrida, y no se exige prestación de caución⁶⁵. También, esta materia ha sido de nuevo objeto de reforma por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, aunque en esencia no han variado las premisas establecidas en la LEC 1/2000, de 7 de enero ⁶⁶.

Siguiendo estas mismas pautas, se podrá ejecutar provisionalmente, la sentencia condenatoria contra los administradores y recurrida por éstos, siempre que el fallo condene al pago de una cantidad líquida o cuya liquidación se pueda obtener por simples operaciones aritméticas. Esta ejecución se suspenderá cuando el ejecutado ponga a disposición del ejecutante, la cantidad a la que fue condenado más los intereses y costas devengadas⁶⁷.

Blanca Casado Andrés.
Abogada en ejercicio en el Iltre Colegio de Abogados de Salamanca desde 1998.
Doctorando del Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca.

Notas

1 Señala el artículo 241 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: "Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos”

2 ILTRE. COLEGIO NOTARIAL DE BILBAO Y REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD DEL PAÍS VASCO, Sociedades de Responsabilidad Limitada, Aranzadi, Navarra, 1997, pág. 224.

3 Por todos, DÍAZ-ECHEGARAY, J.L., Las sociedades de sociedad limitada, Montecorvo, Madrid, 1995, págs. 160-161.

4 Uno de los mayores defensores de esta manera de entender e interpretar el artículo 135 LSA ha sido, ÁLFARO ÁGUILA-REAL, J., “La acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales”,InDret 3/2002, www.indret.com. Este sector minoritario de la doctrina argumenta que del tenor literal de la norma se desprende, primero, que la expresión “no obstante” significa que se dejan a salvo otras acciones que pudieran corresponder a los administradores, y segundo, que al señalar “en los artículos precedentes” se refiere a los artículos 133 y 134 como una regulación unitaria. Como ejemplo, señalan que si el administrador debe responder por culpa frente al tercero deberá hacerlo porque el artículo 135 LSA así lo establece, no por remisión al artículo 127 LSA que le obliga a actuar diligentemente.

5 MOYA JIMÉNEZ, A., La responsabilidad de los administradores de empresas insolventes, 5ª edic. Bosch, Barcelona, 2006, págs. 23-24. En este sentido, y a modo de ejemplo, SAP Madrid de 23 de junio de 2002 (JUR 2004\233126), Pte. Sra. Lourdes Ruiz de Gordejuela López (por actuación negligente en la contratación así como asunción de compromisos que no iban a poder ser atendidos dada la situación económica de la sociedad), SAP de Asturias de 8 de noviembre de 1994, (AC 1994\2091), Pte. Sr. Ramón Avelló Zapatero (por no liquidar el patrimonio social en forma legal causando daño directo a terceros acreedores), etc.

6 HERRERA CUEVAS, E.J., “De la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil”, Diario La Ley, nº 6192, La Ley, Madrid, 2005.

7 GIMENO- BAYÓN COBOS, R. y GARRIDO ESPA, L., Órganos de la la sociedad de capital”,T. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 985.

8 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA VIESCA, M. I., “La responsabilidad de los administradores por las deudas de las sociedades de capital”, 2ª edic., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008, págs. 481-483.

9 ESTEBAN VELASCO, G., “La acción individuad de responsabilidad”, en La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, ROJO, A., y BELTRÁN E. (dir.), 2ª edic., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 211 a 213.

10 Por todos, ESTEBAN VELASCO, G., “La acción…” op. cit., pág. 214.

11 LLAVERO RIDRÍGUEZ-PORRERO, M., Los administradores de la sociedad anónima, Ciss, Valencia, 1999, pág. 172-173.

12 (RJ 2005\6489) Pte. Sr. Román García Varela.

13 (RJ 2006\6463), Pte. Sr. Vicente Luis Montes Penades.

14 (RJ 2005\3974) Pte. Sr. Ignacio Gil Sierra de la Cuesta.

15 (RJ 2000\69) Pte. Sr. José Almagro Nosete.

16 (RJ 2002\1908) Pte. Sr. Francisco Marín Castán. En la sentencia reseñada y a pesar de que no se condena a los administradores por falta de prueba dolosa o culposa, sí se esgrimen argumentos a favor de relacionar la acción individual con la solidaridad del artículo 133.2 LSA.

17 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA VIESCA, M. I., La responsabilidad…, locus cit., págs. 484 y ss; También, GIMENO- BAYÓN COBOS, R. y GARRIDO ESPA, L., Órganos de la …, op. cit., págs. 985 y ss.

18 (AC 2005\1141) Pte. Sr. Ramón Fernando Rodríguez Jackson.

19 (JUR 2006\250047) Pte. Sr. Luis Garrido Espá.

20 (JUR 2005\220154), Pte. Sr. Antoni Frigola i Riera.

21 GIMENO- BAYÓN COBOS, R. y GARRIDO ESPA, L., Órganos de la …, op. cit., pág. 990. La misma postura mantienen GUZMÁN FLUJA, V.C. y ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., “Comentarios prácticos a la Ley de Enjuiciamiento Civil. La acumulación de acciones artículos 71 a 73 LEC”, InDret 3/2008, www.indret.com, al argumentar que “tampoco es posible que la acción para depurar la responsabilidad civil de determinadas autoridades por los hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, se acumule a ninguna otra. Esta afirmación se fundamenta en que ni el Tribunal Supremo, ni los Tribunales Superiores de Justicia pueden conocer por vía de acumulación de otras acciones distintas”.

22 ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE BILBAO Y REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES DEL PAÍS VASCO, Sociedades …, op. cit., pág. 207.

23 ESTEBAN VELASCO, G., “La acción…”, cit., pág. 220.

24 Esta incongruencia se puso de manifiesto en la STS de 7 de julio de 2005 (RJ 2005\9544), Pte. Sr. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, cuando el demandante ejercitó las tres acciones a su disposición (artículos 134.5, 135 y 262.5 LSA) sin elección de la principal.

25 ESTEBAN VELASCO, G., “La acción…”, cit., págs. 220-221.

26 BUEYO DÍEZ JALÓN, M., Responsabilidad de los administradores. Levantamiento del velo, Francis Lefebvre, Madrid, 2000, pág. 50.

27 SALDAÑA VILLOLDO, B., La acción… locus cit., págs. 248 a 251.

28 (RJ 2004\838). Sr. Jesús Corbal Fdez. Señala la sentencia que nada obsta para que un acreedor social opte por ejercitar la acción individual o la acción de responsabilidad de los administradores ex art. 262.5 LSA, o incluso que las acumule en una misma demanda.

29 (RJ 2006\1072), Pte. Sr. Pedro Glez. Poveda.

30ESTEBAN VELASCO, G., “La acción…”, cit., pág. 222.

31 Cfr. Art. 172.3 LC.

32 PERDICES HUETO, A., “La responsabilidad de los administradores por deudas sociales a la luz de la ley concursal”, InDret 3/2005, www.indret.com

33 PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J. y SEOANE SPIGELBERG, J.L., Derecho procesal civil II, T. II, Tórculo Edicions, Santiago de Compostela, 2006, pág. 483.

34 USÓN DUCH, L., La nueva Ley Concursal. Comentarios y formularios a la Ley 23/2003, de 9 de julio Concursal, Vol. I, Difusión jurídica y temas de actualidad, Barcelona, 2003, págs. 357-358. Señala que difícilmente un concurso puede ser calificado como culpable sin que exista responsabilidad de los administradores.

35 SALDAÑA VILLOLDO, B., La acción individual de responsabilidad. Su significación en el sistema de responsabilidad de los administradores sociales. Estudio jurisprudencial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 425. Su carácter subsidiario y el hecho de que la legitimación activa no recaiga sobre los sujetos que han sufrido el daño, facultando en su lugar, al juez del concurso para establecer esta responsabilidad, hace que difiera de la responsabilidad de los artículos 135 y 133 LSA puesto que la denominada responsabilidad concursal no tiene naturaleza indemnizatoria, alejándose así de la responsabilidad por daños.

36 QUIJANO GONZÁLEZ, J., “Responsabilidad societaria y concursal de administradores: de nuevo sobre la coordinación y el marco de relaciones”, Revista de Derecho concursal y paraconcursal, La Ley, nº 10, Madrid, 2009. También, SALDAÑA VILLOLDO, B., La acción… locus cit., págs. 424-425.

37 SALDAÑA VILLOLDO, B., La acción… locus cit., pág. 421, 450 y 451. Para el autor, la acción individual podría ser la “puerta trasera” para que los acreedores sociales, al margen del concurso, puedan atacar el patrimonio de los administradores, privando de eficacia a la posterior declaración judicial del artículo 172.3 LC.

38 Por todos, ANTÓN GUIJARRO en la obra de GIMENO- BAYÓN COBOS, R. y GARRIDO ESPA, L., Órganos de la …, op. cit., págs. 1187 y ss.

39 ESTEBAN VELASCO, G., “La acción…”, cit., pág. 224.

40 GIMENO- BAYÓN COBOS, R. y GARRIDO ESPA, L., Órganos de la sociedad de capital, T. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 1191-1192.

41 (AC 2008\118), Pte. Sr. José Zarzuelo Descalzo.

42 Por todos, USÓN DUCH, L., La nueva Ley… op. cit., págs. 353 y ss.

43 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y VV.AA., Carga de la prueba y responsabilidad civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 16 a 20.

44 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y VV.AA., Carga de la prueba… locus cit., págs. 143-144.

45 BUEYO DÍEZ JALÓN, M., Responsabilidad de los …, op. cit., págs. 75-76.

46 DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Deberes y responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 208.

47 BUEYO DÍEZ JALÓN, M., Responsabilidad de los …, op. cit., pág. 76.

48 DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Deberes y …, cit., págs. 210-211; También, BUEYO DÍEZ JALÓN, M., Responsabilidad de los …, op. cit., pág. 76.

49 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y VV.AA., Carga de la prueba… locus cit., págs. 24 a 26.

50 ESTEBAN VELASCO, G., “La acción…”, op. cit., pág. 217.

51 SUAREZ-LLANOS GÓMEZ, L., “Responsabilidad de los administradores de sociedad anónima (disciplina jurídica de la acción social)”, ADC, T. XV, 1962, págs. 930-931.

52 (RJ 2005\5755), Pte. Sr. Xavier O’Callaghan Muñoz.

53 (RJ 2008\4366), Pte. MSr. José Almagro Nosete.

54 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA VIESCA, M. I., La responsabilidad…, locus cit., págs. 494-495.

55 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA VIESCA, M. I., La responsabilidad…, cit., pág. 495.

56 (AC 2005\17), Pte. Sr. Rafael Fuentes Devesa. Las medidas cautelares se conceden habida cuenta de las existencia de una serie de indicios tales como, la existencia de deuda mercantil, actuación negligente del administrador al no presentar cuentas anuales, cierre de facto de la empresa y reducción del patrimonio a consecuencia de pérdidas a una cantidad inferior por debajo del capital social.

57 (JUR 2005\185654), Pte. Sra. Nuria A. Orellana Cano. El referenciado auto estima en su FJ 1º, la concurrencia de los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar en base a que “ha desaparecido la "affectio societatis", que son tensas las relaciones entre los socios, y que hay paralización de órganos sociales e imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, y que la medida cautelar pretende un efecto general de publicidad frente a terceros, e impedir que se grave a la sociedad con actos que pueda realizar el otro administrador durante la pendencia del proceso”

58 (AC 2006\1470), Pte. Sra. Mª M. Hdez. Rguez. Precisamente este auto rechaza la adopción de la medida cautelar solicitada por el actor habida cuenta que no llega a acreditar el “periculum in mora”, añade el auto en el FJ 3º que “el riesgo por la mora procesal no deriva de la simple apariencia de buen derecho ni va implícita al mismo, siendo preciso que se aprecien circunstancias que lo fundamenten”.

59 Cfr. Artículo 48.3 Ley 22/2003, de 9 de julio.

60 SEIJAS QUINTANA, J.A., Responsabilidad civil. Aspectos fundamentales., Sepín, Madrid, 2007, págs. 382-383.

61 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA VIESCA, M. I., La responsabilidad…, locus cit., pág. 496. En este sentido, sostiene el autor que para evitar crear dudas sobre si se estaba ante una estimación parcial de la demanda, las acciones de responsabilidad de los administradores deberían ejercitarse con carácter alternativo o subsidiario.

62 Vid. Es precisamente el decreto una de las grandes novedades de la reforma de la LEC. Se trata de una resolución dictada únicamente por el Secretario Judicial, en orden a la admisión a trámite la demanda o para poner término al procedimiento del que el Secretario tuviera atribuida competencia exclusiva y, en cualquier clase de procedimiento, cuando fuere preciso o conveniente razonar lo resuelto (art. 206.2.2ª LEC).

63 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA VIESCA, M. I., La responsabilidad…, locus cit., pág. 497.

64 (AC 1999\425), Pte. Sr. J.R. Berdugo y Gómez de la Torre. Es el caso en el que varios administradores resultaron condenados solidariamente por responsabilidad de su cargo, pese a todo solo uno de los administradores apeló la sentencia de instancia. El apelante venció en segunda instancia y los efectos del recurso de apelación se extendieron a los otros administradores dado que añadía la sentencia “la declaración en que se apoya el pronunciamiento absolutorio no rompe el vínculo de solidaridad legalmente establecido, lo que les proporciona la extensión de los efectos favorables de la presente sentencia”.

65 PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J. y SEOANE SPIGELBERG, J.L., Derecho … cit., pág. 307.

66 Vid. Han sido modificados los artículos 524 apdos. 1 y 5, 525 apdo. 3, 527 apdos. 1 y 2, 528 tercer párrafo, apdos. 3 y 4, 531 y 533 apdo. 1.

67 BUEYO DÍEZ JALÓN, M., Responsabilidad de los …, op. cit., págs. 80-81.