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martes, 6 de octubre de 2015

REGIMEN DE COTIZACION ADMINISTRADORES (ENCUDRAMIENTO DE ADMINISTRADORES)




REGIMEN DE COTIZACION ADMINISTRADORES (ENCUDRAMIENTO DE ADMINISTRADORES)




A la hora de iniciar sus actividades mercantiles, los responsables de la administración de una empresa se encuentran ante el dilema de decidir el régimen de seguridad social en el que han de incluirse los Socios y Administradores de la Sociedad. En este sentido, habremos de acudir al art. 34 de la L ey 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que determina el sistema de e ncuadramiento de los trabajadores y administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas en el Sistema de Seguridad Social, al que han de atenerse las empresas a la hora de decidir si sus Socios y Administradores han de incluirse en el régimen de autónomos o en el general de la Seguridad Social.

De acuerdo con ello, el legislador establece en primer lugar los requisitos que determinan la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los siguientes grupos de trabajadores y directivos de la empresa:

1.- Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de Sociedades Mercantiles Capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, ni poseen su control efectivo en los términos establecidos en la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley.

2.- Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, se incluyen los Consejeros y Administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos la disposición adicional Vigesimoséptima –que veremos más adelante-, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Posteriormente, la Ley 50/1998 establece la modificación de la disposición adicional vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, en la que se concreta el c ampo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. En este sentido, el legislador establece lo siguiente:



Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de Consejero o Administrador, o presten otros servicios para una Sociedad Mercantil Capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Con objeto de aclarar las interpretaciones que se puedan realizar de la expresión “control efectivo” de la Sociedad, el legislador determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la Sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.- Que, al menos, la mitad del Capital de la Sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.-Que su participación en el Capital Social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.- Que su participación en el Capital Social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.


En todo caso, y cuando no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la Sociedad.

Finalmente se establece una exclusión general del sistema, al establecerse que no estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no Administradores, de Sociedades Mercantiles Capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

En definitiva, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 50/1998, podemos establecer un cuadro resumen de los sistemas de seguridad social a los que debe acogerse la empresa según las circunstancias que concurran en el socio, trabajador o directivo de la misma:



I.- SOCIOS DE LA ENTIDAD MERCANTIL

REGIMEN GENERAL 
1.- Socios trabajadores cuando no sean Administradores Sociales.

2.- Socios trabajadores que sean Administradores pasivos o Consejeros no ejecutivos.

En estos dos supuestos se exige que no posean un control efectivo,
directo o indirecto de la sociedad.


REGIMEN GENERAL (SIN DESEMPLEO, NI FOGASA) 
Cuando el socio trabajador sea Administrador activo o Consejero ejecutivo retribuido, siempre que no posea el control efectivo de la sociedad.


REGIMEN ESPECIAL DE AUTONOMOS

Socios trabajadores que posean un control efectivo de la sociedad.

Este control se presume:

1.- Cuando la participación en el Capital Social sea igual o superior al 50%.

2.- Presunción iuris tantum de control efectivo en los siguientes casos:

- Participación del 33% o superior en el Capital Social.

- Participación del 25% o superior, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

- Participación del 50%, distribuida entre socios con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta el 2º grado.



3.- Cuando la Administración demuestre por cualquier medio de prueba, que aún no dándose los supuestos anteriores se posee un control efectivo de la sociedad. 

EXCLUSION DEL SISTEMA

Se excluyen los Socios, Administradores o no, de este tipo de sociedades, cuyo objeto social esté constituido por la mera administración del patrimonio de la Sociedad. 

II.- ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES MERCANTILES CAPITALISTAS 

ADMINISTRADORES ACTIVOS O CONSEJEROS EJECUTIVOS

1.- Se incluyen en el Régimen General (sin desempleo, ni FOGASA), siempre que no dispongan de control efectivo de la sociedad y estén retribuidos por el desempeño del cargo o por su condición de trabajadores por cuenta ajena.

2.- Se incluyen en el Régimen de Autónomos los Administradores con control efectivo de la Sociedad:

- Por su participación igual o superior al 25%.

- Por la participación del 50% o superior a través de la participación de familiares con los que conviva hasta el 2º grado.


ADMINISTRADORES PASIVOS O CONSEJEROS NO EJECUTIVOS

Están excluidos del sistema de Seguridad Social, al realizar funciones meramente consultivas o de asesoramiento sin relevancia lucrativa.

III.- PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN

Se incluirá en el Régimen General cuando no sean Administradores Sociales ó cuando sea Administrador pasivo o Consejero no ejecutivo siempre que, en ambos casos, no posean un control efectivo, directo o indirecto, de la Sociedad. No tendrán derecho a desempleo ni Fogasa cuando sea además Administrador activo o Consejero ejecutivo y no posea el control efectivo, directo o indirecto, de la Sociedad.




IV.- TRABAJADORES NO SOCIOS DE SOCIEDADES MERCANTILES
CAPITALISTAS

REGIMEN GENERAL . Trabajadores por cuenta ajena que no sean Socios ni Administradores de la Sociedad.

REGIMEN GENERAL (SIN DESEMPLEO, NI FOGASA). Trabajadores no Socios con relación laboral ordinaria o especial, que sean además Administradores activos sin control efectivo de la Sociedad.

REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS. Trabajadores no Socios con relación laboral ordinaria o especial que posean el control efectivo de la Sociedad, a través de familiares socios con las que conviva, que posean el 50% o más del Capital Social.


En definitiva, la Empresa ha de tener en cuenta todo este tipo de circunstancias a la hora de valorar el encuadramiento de sus Administradores o Socios en los diferentes regímenes de la Seguridad Social, lo que puede tener una gran importancia a la hora de percibir determinadas prestaciones como el subsidio de desempleo, derecho del que carecen los incluidos en el régimen de autónomos. Por ello, la inclusión en el Régimen General de un Socio que posea el control efectivo de la Sociedad podría dar lugar en cualquier momento a una revisión por parte de los órganos competentes de la Tesorería General de la Seguridad Social y a una inclusión de oficio en el RETA, con la consiguiente obligación de reintegrar las prestaciones que hubiese percibido indebidamente durante su encuadramiento irregular.




CARLOS TOMÉ SANTIAGO
ABOGADO

 


Determinación del rendimiento neto de una actividad económica en estimación directa. Admisión o no de los gastos de suministros correspondientes a la vivienda habitual, afectada parcialmente al ejercicio de la actividad, en proporción a la parte de ésta que se utilice para el ejercicio de dicha actividad.

Criterio 1 de 3 de la resolución: 04454/2014/00/00
Calificación: Doctrina
Unidad resolutoria: Vocalía Duodécima
Fecha de la resolución: 10/09/2015
Asunto: 
IRPF. Determinación del rendimiento neto de una actividad económica en estimación directa. Admisión o no de los gastos de suministros correspondientes a la vivienda habitual, afectada parcialmente al ejercicio de la actividad, en proporción a la parte de ésta que se utilice para el ejercicio de dicha actividad.
Criterio: 
Para el cálculo del rendimiento neto de una actividad económica en régimen de estimación directa, en el caso de utilización de un inmueble en parte como vivienda habitual, en parte para el ejercicio de la actividad, debe diferenciarse entre los gastos derivados de la titularidad de la vivienda y los gastos correspondientes a los suministros del inmueble.

Tratándose de los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como amortizaciones, IBI, comunidad de propietarios, etc, sí resultan deducibles en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad y a su porcentaje de titularidad en el inmueble referido.

En cambio, en el caso de los gastos correspondientes a suministros, no procede su deducción atendiendo exclusivamente a una proporción entre los metros cuadrados afectos a la actividad económica y la superficie total del inmueble. En ausencia de método de cálculo objetivo, entiende este TEAC que se debe imponer la regla general de admitir la deducción de aquellos gastos de suministros respecto de los que el obligado tributario pruebe la contribución a la actividad económica desarrollada, y, siguiendo la regla de correlación entre ingresos y gastos para la determinación del rendimiento neto de la actividad económica, sólo puede admitirse la deducción de aquellos gastos si su vinculación con la obtención de los ingresos resultara acreditada por el obligado tributario. Así las cosas, la sola proporción en función de los metros cuadrados de la vivienda afectos a la actividad no serviría, pero podría, en su caso, servir un criterio combinado de metros cuadrados con los días laborables de la actividad y las horas en que se ejerce dicha actividad en el inmueble.

Unificación de criterio


Referencias normativas: 

·                                 Ley 35/2006 Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas IRPF
o                                                     28
o                                                     29
·                                 RD 439/2007 IRPF Reglamento Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
o                                                     22
Conceptos: 
·                                 Actividad/explotación económica
·                                 Afectación
·                                 Estimación directa
·                                 Gastos deducibles
·                                 Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas IRPF
·                                 Inmuebles
·                                 Prueba
·                                 Rendimientos de actividades económicas
·                                 Vivienda habitual
Texto de la resolución: 

            En la Villa de Madrid, en la fecha arriba señalada, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, con domicilio a efectos de notificaciones en c/ Infanta Mercedes 37 (Madrid-28020), contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de  fecha 16 de diciembre de 2013, por la que se resuelve la reclamación número  46-03959-2012.

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO:


      De los antecedentes obrantes en el expediente resultan acreditados los siguientes hechos:
1.    El interesado presentó autoliquidación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2010, declarando, entre otros conceptos, ingresos y gastos de la actividad artística de concertista de piano.  En relación con esta autoliquidación se tramita un procedimiento de comprobación limitada, en el que se pone de manifiesto que el interesado utilizaba parte de su vivienda habitual para el ejercicio de su actividad económica. Dicho procedimiento termina mediante resolución con liquidación provisional, en la que, entre otras cuestiones, no se admite la deducción de los gastos por consumos en la vivienda particular del declarante correspondientes a teléfono, energía eléctrica y gasóleo.
2.    Contra dicha liquidación el interesado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por acuerdo contra el que se formuló reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana ( en adelante TEAR) , solicitando que se tuvieran en cuenta los gastos deducidos por consumos en la vivienda particular al dedicarse parte de ésta al desarrollo de su actividad económica. 
3.    El TEAR estimó la reclamación interpuesta anulando la liquidación impugnada, admitiendo la deducción de la parte proporcional de los gastos de suministros inherentes al inmueble, domicilio particular que se comparte con el ejercicio de la actividad de concertista de piano, señalando que:
 “Es criterio de este Tribunal, en los casos de afectación parcial de una vivienda que se utiliza como residencia habitual y como lugar donde de ejerce una actividad económica, que todos los gastos relacionados con ese inmueble podrán deducirse proporcionalmente a la parte de la misma afectada en relación con la superficie total de la vivienda, Por ello, no sólo los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, como pueden ser el IBI, la comunidad de propietarios, el seguro, etc, sino también los gastos derivados de los suministros (agua, luz, gas, calefacción, teléfono, etc.) pueden deducirse proporcionalmente, puesto que la regla general de exigencia de afectación exclusiva no se aplica en el caso de inmuebles y gastos relacionados. 
 Así, cuando parte de los inmuebles se utilizan en la actividad económica y parte para otros fines, aunque los mismos no se destinen exclusivamente y en su totalidad al ejercicio de la actividad económica, puede aplicarse a los gastos relacionados, como sucede en nuestro caso, la misma regla de prorrateo que seaplica a los gastos derivados de la titularidad de la vivienda."

SEGUNDO:


Frente a esta resolución el Director del Departamento de Gestión de la Agencia Estatal de Administración Tributaria formula recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, al estimarla errónea y dañosa para el interés general.
Las razones, a juicio del recurrente, por las que procedería la estimación del presente recurso, serían las que a continuación se exponen.
 Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 22 del Reglamento del Impuesto, que desarrolla lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas, la Dirección General de Tributos en reiteradas en contestaciones a consultas tributarias (V0801-07, V1963-10, V2685-11 y V2557-13), entiende que la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas permite la afectación parcial de elementos patrimoniales divisibles, siempre que la parte afectada sea susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto. Cumpliéndose esta condición, se podrá afectar la parte de la vivienda que se utilice para el desarrollo de la actividad económica, lo que supondrá que el obligado tributario pueda deducirse los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como amortizaciones, IBI, tasa de basuras, comunidad de propietarios, etc, proporcionalmente a la parte de la vivienda afectada y a su porcentaje de titularidad en el inmueble referido. 
Sin embargo, entiende ese Departamento, los gastos derivados de los suministros (agua, luz, gas, calefacción, teléfono, etc.) solamente serán deducibles cuando éstos se destinen exclusivamente al ejercicio de la actividad, no pudiendo aplicarse, en este caso, la misma regla de prorrateo que a los gastos derivados de la titularidad de la vivienda.
 En opinión del Departamento de Gestión Tributaria, la explicación de esta diferencia de tratamiento reside en la idea que destaca la Dirección General de Tributos en las contestaciones a las consultas:  la imposible división de los gastos de suministros entre la actividad particular y la económica, pues no existe una regla racional que permita discernir qué parte de los suministros es utilizada para fines particulares y qué parte para el desarrollo de la actividad económica; es decir, no estamos ante un "elemento patrimonial divisible susceptible de un claro aprovechamiento separado".
En efecto, la determinación de la parte del inmueble que se utiliza en el desarrollo de la actividad económica se puede realizar de una manera objetiva poniendo en relación los metros cuadrados destinados a la actividad económica con los metros cuadrados totales de la vivienda. Partiendo de este dato es fácil hallar la parte de los gastos derivados de la titularidad de la vivienda que corresponden a la parte destinada a la actividad económica, pues todos los gastos de esta categoría son imputables en igual medida a las dos partes de la vivienda (el mismo coste de titularidad tiene el metro cuadrado dedicado a fines particulares que el dedicado a la actividad económica).
Sin embargo, esta última característica no concurre en los gastos de suministros, cuya naturaleza impide afirmar sin mayores comprobaciones que son imputables en la misma medida a una y a otra actividad. En estos gastos, y en ausencia de método de cálculo objetivo, se impone la regla general de no admitir la deducción de aquellos gastos de suministros respecto de los que el obligado tributario no pruebe la contribución en exclusiva a la actividad económica desarrollada.
Finaliza solicitando el Director recurrente de este Tribunal Central que unifique criterio en el sentido de declarar que en los casos en los que el contribuyente utilice parte de su vivienda habitual para el desarrollo de su actividad económica, no procede aplicar para la deducción de los gastos de suministro la misma regla de prorrateo que para los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, sino que únicamente serán deducibles los gastos de suministros cuando se prueba que los mismos se destinan exclusivamente al ejercicio de la actividad económica.

TERCERO:


Puesto de manifiesto el expediente a quien en su día fue interesado en la resolución recurrida, y cuya situación jurídica particular en ningún caso se va a ver afectada por el presente recurso extraordinario para la unificación de criterio, de conformidad con el artículo 242 de la Ley General Tributaria, presenta alegaciones, señalando, en síntesis, que no parece racional que no se pueda deducir ningún gasto de suministros de forma proporcional a los metros cuadrados destinados a la actividad económica y el total de la vivienda, criterio que se admite en relación con  la tasa de basura y en otros supuestos como el cálculo de la cuota anual en el método de estimación objetiva del IRPF y en el régimen especial simplificado del IVA, cuando exista una utilización parcial del modulo en la actividad o sector de actividad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO:


  Concurren los requisitos de competencia, legitimación y plazo para la admisión a trámite del presente recurso, según lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, Ley General Tributaria.

SEGUNDO:


  La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si para el cálculo del rendimiento neto de una actividad en estimación directa, cabe o no admitir la deducción de los gastos de suministros correspondientes a  la vivienda habitual, afectada parcialmente al ejercicio de la actividad económica, en proporción a la parte de ésta que se utilice para el ejercicio de dicha actividad.
Antes de proceder al estudio del fondo del asunto, debe subrayarse que el criterio que  va a fijar este Tribunal Central al resolver, estimando o desestimando, el presente recurso en unificación de criterio, tendrá carácter vinculante para toda la Administración tributaria, tanto del Estado como de las Comunidades y Ciudades con Estatuto de Autonomía, pues en el recurso extraordinario de alzada en unificación de criterio, el artículo 242 de la Ley General Tributaria, a diferencia del artículo 100.7 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no exige, para entender que se fija doctrina, que el fallo de este Tribunal Central sea estimatorio, lo cual es lógico puesto que en el ámbito de las reclamaciones económico-administrativas, los órganos afectados por los criterios de este Tribunal Central, ya ejerzan funciones de aplicación de los tributos ya funciones de revisión, son todos órganos administrativos (que no jurisdiccionales dotados de independencia en el ejercicio de su función jurisdiccional) y la actuación de los órganos administrativos debe venir presidida en todo caso, además de por el principio constitucional de seguridad jurídica, por los de eficacia y coordinación (artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), teniendo precisamente el invocado artículo 242 de la Ley General Tributaria la finalidad de unificar el criterio aplicado por toda la Administración tributaria.
Asimismo, y puesto que el Director invoca en apoyo de sus pretensiones varias contestaciones a consultas de la Dirección General de Tributos del actual Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, debe subrayarse que las contestaciones a las consultas de dicha Dirección General de Tributos no son vinculantes para los Tribunales Económico-Administrativos. En cambio, sí tiene carácter vinculante para toda la Administración Tributaria, estatal o autonómica, ya sean órganos de aplicación de los tributos u órganos con función revisora, tanto los criterios que con carácter reiterado fije este Tribunal Económico-Administrativo Central, como las resoluciones de este mismo Tribunal Central dictadas, como sucede en el presente caso, en la resolución de recursos de alzada extraordinarios en unificación de criterio.
Así está previsto expresamente en el artículo 89.1 párrafo tercero de la Ley 58/2003 General Tributaria, y encuentra su sentido en la separación entre las funciones y, por ende, entre los órganos de aplicación de los tributos y de revisión de los actos resultantes de dicha aplicación. De no ser así, carecería de sentido la función revisora dentro de la vía administrativa, impidiendo a los obligados tributarios el ejercicio efectivo en dicha vía de su derecho de defensa, que no tendría posibilidad alguna de prosperar.
  
TERCERO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante LIRPF), el rendimiento neto de las actividades económicas se determinará según las normas del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las normas especiales contenidas en el artículo 30 para la estimación directa.
Por su parte, el artículo 10.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo dispone que: "3. En el método de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas". En términos similares, el actualmente vigente artículo 10.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
 La deducibilidad de los gastos en la determinación del rendimiento de una actividad económica se encuentra presidida por el principio de correlación de ingresos y gastos, de tal suerte que sólo aquellos respecto de los que se acredite que se han ocasionado en el ejercicio de la misma serán deducibles, en los términos previstos en los normativa antes señalada.
En relación a los elementos patrimoniales afectos a la actividad económica, el artículo 29 de la LIRPF, establece lo siguiente:
 "Artículo 29. Elementos patrimoniales afectos
1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica:
a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente.
b) Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad. No se consideran afectos los bienes de esparcimiento y recreo o, en general, de uso particular del titular de la actividad económica.
c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros.
 2. Cuando se trate de elementos patrimoniales que sirvan sólo parcialmente al objeto de la actividad económica, la afectación se entenderá limitada a aquella parte de los mismos que realmente se utilice en la actividad de que se trate. En ningún caso serán susceptibles de afectación parcial elementos patrimoniales indivisibles.
Reglamentariamente se determinarán las condiciones en que, no obstante su utilización para necesidades privadas de forma accesoria y notoriamente irrelevante, determinados elementos patrimoniales puedan considerarse afectos a una actividad económica.
(…)."

  Este precepto encuentra desarrollo en el artículo 22 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (en adelante RIRPF) que regula los elementos patrimoniales afectos a una actividad económica, estableciendo:
“1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica desarrollada por el contribuyente, con independencia de que su titularidad, en caso de matrimonio, resulte común a ambos cónyuges, los siguientes:
a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolle la actividad.
b) Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad.
c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos.
En ningún caso tendrán la consideración de elementos afectos a una actividad económica los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros y los destinados al uso particular del titular de la actividad, como los de esparcimiento y recreo.
  2. Sólo se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica aquéllos que el contribuyente utilice para los fines de la misma.
No se entenderán afectados:
1º Aquéllos que se utilicen simultáneamente para actividades económicas y para necesidades privadas, salvo que la utilización para estas últimas sea accesoria y notoriamente irrelevante de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de este artículo.
2º Aquéllos que, siendo de la titularidad del contribuyente, no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad económica que esté obligado a llevar el contribuyente, salvo prueba en contrario.
 3. Cuando se trate de elementos patrimoniales que sirvan sólo parcialmente al objeto de la actividad, la afectación se entenderá limitada a aquella parte de los mismos que realmente se utilice en la actividad de que se trate. En este sentido, sólo se considerarán afectadas aquellas partes de los elementos patrimoniales que sean susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente del resto. En ningún caso serán susceptibles de afectación parcial elementos patrimoniales indivisibles.
 4. Se considerarán utilizados para necesidades privadas de forma accesoria y notoriamente irrelevante los bienes del inmovilizado adquiridos y utilizados para el desarrollo de la actividad económica que se destinen al uso personal del contribuyente en días u horas inhábiles durante los cuales se interrumpa el ejercicio de dicha actividad.
(…).”

CUARTO:


La normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas permite la afectación parcial de elementos patrimoniales divisibles, siempre que la parte afectada sea susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto, lo que puede acontecer en el supuesto de una vivienda que, parcialmente, se utiliza para el ejercicio de una actividad económica.
La determinación de la parte del inmueble que se utiliza en el desarrollo de la actividad económica se puede realizar de una manera objetiva poniendo en relación los metros cuadrados destinados a la actividad económica con los metros cuadrados totales de la vivienda; partiendo de este dato es fácil hallar la porción de los gastos derivados de la titularidad de la vivienda que corresponden a la parte destinada a la actividad económica, pues todos los gastos de esta categoría son imputables en igual medida a las dos partes de la vivienda (el mismo coste de titularidad tiene el metro cuadrado dedicado a fines particulares que el dedicado a la actividad económica).  Pero, en efecto, la naturaleza de  los gastos de suministros impide afirmar sin mayores comprobaciones que sean imputables en la misma medida a una y a otra actividad, pues no existe una regla racional que permita discernir qué parte es utilizada para fines particulares y qué parte para el desarrollo de la actividad económica. Por ello,  en ausencia de método de cálculo objetivo, entiende este TEAC que se debe imponer la regla general de admitir la deducción de aquellos gastos de suministros respecto de los que el obligado tributario pruebe la contribución a la actividad económica desarrollada, y, siguiendo la regla  de correlación entre ingresos y gastos para la determinación del rendimiento neto de la actividad económica, sólo puede admitirse la deducción de aquellos gastos si su vinculación con la obtención de los ingresos resultara acreditada por el obligado tributario. Así las cosas, la sola proporción en función de los metros cuadrados de la vivienda afectos a la actividad no serviría, pero podría, en su caso, servir un criterio combinado de metros cuadrados con los días laborables de la actividad y las horas en que se ejerce dicha actividad en el inmueble.

 QUINTO : En cuanto a las alegaciones de quien en su día fue ostentó la condición de interesado en la resolución recurrida dictada en única instancia, y cuya situación jurídica particular en ningún caso se va a ver afectada por la resolución del presente recurso, debe señalarse, conforme a lo expuesto, que los gastos de suministros de una vivienda, parcialmente afectada al ejercicio de una actividad económica, resultarán deducibles en la medida que se acredite, por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, su correlación con la obtención de los ingresos, sin que los criterios de determinación del rendimiento neto de actividades en estimación objetiva por signos, índices o módulos, puedan extrapolarse para la determinación de los rendimientos  de una actividad económica en estimación directa como es el caso planteado. 

Por lo expuesto,

            EL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, acuerda ESTIMARLO EN PARTE fijando el criterio de que para el cálculo del rendimiento neto de una actividad económica en régimen de estimación directa, en el caso de utilización de un inmueble en parte como vivienda habitual, en parte para el ejercicio de la actividad, no procede la deducción de los gastos correspondientes a suministros atendiendo exclusivamente a una proporción entre los metros cuadrados afectos a la actividad económica y la superficie total del inmueble. No obstante, siguiendo el principio de correlación entre ingresos y gastos, para la determinación del rendimiento neto de la actividad económica sí podría admitirse la deducción de este tipo de gastos por suministros, si su vinculación con la obtención de los ingresos resultara acreditada por el obligado tributario.
En cambio, los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como amortizaciones, IBI, comunidad de propietarios, etc, sí resultan deducibles en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad y a su porcentaje de titularidad en el inmueble referido.

jueves, 1 de octubre de 2015

Hacienda ampliará el umbral de facturación para los transportistas que tributan en módulos

 

  • Se amplía de 150.000 a 250.000 euros el límite de facturación anual por el conjunto de actividades y se aumenta de 75.000 a 125.000 euros el umbral establecido en la facturación a empresas
El Ministerio de Hacienda va a ampliar los umbrales de facturación para los transportistas autónomos que tributen en módulos a través de una enmienda del PP a los Presupuestos Generales del Estado (PGE) para 2016, que se encuentran ahora en el Senado.
Según dicha enmienda, a la que ha tenido acceso Europa Press, se amplía de 150.000 a 250.000 euros el límite de facturación anual por el conjunto de actividades, igualándolo a lo establecido para los agricultores, al tiempo que se aumenta de 75.000 a 125.000 euros el umbral establecido en la facturación a empresas.
El PP explica en su enmienda que la necesidad de adaptación de la organización de los empresarios individuales a las nuevas obligaciones formales y de registro de operaciones que va a conllevar la exclusión del método de estimación objetiva aconsejan establecer para 2016 un "régimen transitorio" que facilite esta adaptación.
La organización de autónomos ATA ha expresado este lunes su satisfacción por la introducción de esta enmienda, pues al ampliare los límites establecidos en la última reforma fiscal, más de 100.000 transportistas autónomos "no sólo se mantendrán en el sistema de módulos, sino que se mantendrán en la actividad" al no tener que afrontar los 15.000 euros de media que les hubiese supuesto cambiar de sistema de tributación.
El presidente de ATA, Lorenzo Amor, ha señalado que los límites anteriormente establecidos "no reflejaban la realidad del transportista autónomo" y el hecho de que los costes de explotación de un vehículo pesado son muy elevados y que del total de la facturación, cerca del 40% corresponde únicamente al carburante.
"Muchos pequeños autónomos del transporte, al incluir el coste del carburante en la factura, entre otros costes de explotación, incrementan su nivel de facturación de facto, pero éste tiene poco que ver con su rendimiento neto", explica Amor.
Fuente: Europa Press
Fecha: 28/9/2015

lunes, 28 de septiembre de 2015

DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA. Administradores de sociedades. Determinación de si es necesario, para declarar la responsabilidad subsidiaria de los administradores de entidades que han cesado en su actividad, que haya transcurrido el periodo de inactividad establecida en la normativa mercantil como causa de disolución. Examen de la doctrina precedente. La exigencia del transcurso de un plazo de inactividad de al menos 3 años a efectos de poder derivar la responsabilidad podría tener incidencia en el cómputo del plazo de prescripción. FIJACIÓN DE CRITERIO. El transcurso del concreto periodo de inactividad que se pueda establecer en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles como causa de disolución, no es exigible como requisito para poder declarar la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria. El TEAC estima el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio promovido por la Directora del Dpto. de Recaudación de la AEAT frente a resolución del TEAR Madrid, sobre derivación de responsabilidad subsidiaria, fijando criterio al respecto.

TEAC, Sección Vocalía 12ª, R de 25 Jun. 2015

Nº de Recurso: 460/2015

Texto
En la Villa de Madrid, en la fecha arriba señalada, en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio interpuesto por la DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO DE RECAUDACIÓN DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, con domicilio a efectos de notificaciones sito en c/ San Enrique no 17, 28020-Madrid, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, por la que se resuelve, estimándola, la reclamación económico-administrativa no 28/4932/2013, relativa a acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: De los antecedentes obrantes en el expediente resultan acreditados los siguientes hechos:
1. Por acuerdo de la Delegación de Madrid de la AEAT de fecha 5 de octubre de 2012 se declaró a D. J. (...), miembro del Consejo de Administración de la entidad deudora desde el 13 de febrero de 2008, responsable subsidiario de las deudas tributarias al amparo del artículo 43.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
La entidad deudora se constituyó el día 14 de febrero de 2006. El cese de hecho en el ejercicio de su actividad de la entidad viene determinado por los siguientes hechos: no desarrollar ninguna actividad desde el ejercicio 2009; no constar imputaciones de proveedores y clientes en la declaración anual de operaciones con terceras personas desde esa fecha; la última declaración tributaria presentada a ingresar corresponde al modelo 110 (retenciones) de 2010 del cuarto trimestre; desde el ejercicio 2008 no constan movimientos en las cuentas bancarias de la entidad, siendo sus saldos 0 €; y porque no hay trabajadores dados de alta.
Finalizado el periodo de pago voluntario de las deudas tributarias de la sociedad y seguido el procedimiento ejecutivo correspondiente resultando incobrables los créditos, la sociedad deudora principal fue declarada fallida con fecha 13 de octubre de 2011.
El día 26 de julio de 2012 se notificó a D. J. (...) el acuerdo de inicio de declaración de responsabilidad, al amparo del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria.
A la fecha de la declaración de la responsabilidad no constaba en el Registro Mercantil que se hubiera acordado la disolución de la sociedad, ni que se hubiera iniciado el procedimiento de liquidación, ni que hubiera quedado extinguida su personalidad jurídica, ni promovida la declaración de concurso.
SEGUNDO: Contra el acuerdo de derivación de responsabilidad D. J. (...) formuló recurso de reposición que fue desestimado, y contra esta resolución desestimatoria dedujo reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid (en adelante, TEAR) que fue estimada en los siguientes términos:
"CUARTO: El acuerdo de derivación de responsabilidad objeto de la presente reclamación concluye que son cinco los requisitos que deben cumplirse para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad prevista en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 43 de la Ley 58/2003, General Tributaria, siendo el cuarto de ellos el incumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de las obligaciones que les impone la normativa mercantil en el momento de la extinción. Al efecto, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resoluciones de 30 de octubre de 2012 (RG. 3587/10 y RG. 3642/10) ha declarado que la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones los constituye en responsables tributarios, salvo prueba de que por fuerza mayor u otra causa bastante no pudieron promover tales acuerdos, o salvo el caso de que siendo colegiado el órgano de administración hubiera hecho todo lo posible legalmente para lograr un pronunciamiento del mismo dirigido a ello. Ahora bien, dicha promoción de la resolución y liquidación de la sociedad únicamente es exigible al administrador cuando se dan las circunstancias legalmente establecidas para ello que, en el supuesto de cese de la actividad, se dan, conforme a lo señalado en el artículo 104.1.d) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos y, en el presente caso, el acuerdo impugnado considera que desde el ejercicio 2009 ha cesado en la actividad, sin especificar un concreto momento dentro de ese año, pero señalando que presentó una declaración a ingresar en el ejercicio 2010, por lo que hay que entender que el cese de la actividad se produjo al final del ejercicio 2009 y desde ese momento hasta la fecha del acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad, el 26 de julio de 2012, e incluso hasta la fecha del acuerdo de derivación, el 5 de octubre de 2012, no habían transcurrido tres años sin ejercicio de actividad, por lo que no le puede ser reprochable al administrador en el momento de dictarse el acuerdo de declaración de responsabilidad la falta de promoción de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad como fundamento de tal responsabilidad."
TERCERO: Frente a la resolución del TEAR, el Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria interpuso recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio al estimarla gravemente dañosa y errónea.
Las razones, a juicio de la Directora recurrente, por las que procedería la estimación del presente recurso, serían las que a continuación se exponen:
1. El artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria obliga a constatar que la deudora principal ha cesado en sus actividades, sin establecer para este requisito condición alguna de carácter temporal.
El artículo 104 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada regula las causas de disolución de tales sociedades, de tal modo que cuando se dé alguna de ellas, como es la regulada en la letra d), falta de ejercicio de la actividad durante tres años consecutivos, el interesado en reclamar su cumplimiento ha de acudir a los Jueces y Tribunales de lo Mercantil, y la responsabilidad que cabe imputar es la regulada en el artículo 105.5 de la misma norma. Lo mismo acontece con la nueva regulación de estas sociedades contendida en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 363.1 (según redacción dada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto) se establece que la sociedad de capital "deberá disolverse" por el cese en el ejercicio de la actividad durante más de un año.
Sin perjuicio de lo anterior, en orden a declarar la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria, la Administración tributaria no ha de acudir al Tribunal correspondiente de lo Mercantil en demanda de su derecho de cobro ni le corresponde instar la disolución de la deudora, sino que ha de limitarse a constatar que su actividad ha cesado y que se han cumplido el resto de los requisitos exigibles establecidos en ese mismo artículo. Es en este contexto en el que ha de situarse la referencia al artículo 104 de la LSRL que se hace en el fundamento de derecho segundo del acuerdo de declaración de responsabilidad, referencia que podría perfectamente haberse obviado por innecesaria.
Otra interpretación, como la efectuada por el TEAR, conllevaría que hubiese de ser la jurisdicción civil la que tendría que determinar si se ha cumplido o no el requisito y que hubiera que esperarse a ese pronunciamiento para declarar la responsabilidad tributaria. En apoyo de esta alegación se invoca la resolución del TEAC de fecha 22 de julio de 2011, recaída en la reclamación RG 00- 2418-2010, impugnada ante la Audiencia Nacional, y confirmada por ésta en sentencia de 17 de diciembre de 2012 (Rec. no 553/11).
2. En apoyo de su criterio, el TEAR invoca dos resoluciones del TEAC, de fecha 30 de octubre de 2012. No obstante, el análisis correcto de estas dos Resoluciones, a juicio de la Directora recurrente, debe ser el siguiente:
- En la resolución recaída en la reclamación RG 00-3642-2010, no se recoge en la resolución la fecha de notificación del inicio del procedimiento de derivación (lo que resultaría, a juicio del TEAR; de importancia extrema para determinar si se ha cumplido o no el plazo de los tres años de inactividad), sino que se limita a indicar la fecha del acuerdo de declaración de responsabilidad. Se constata, pues, que ni ha pasado el plazo de tres años de inactividad de la deudora principal, ni que ese Tribunal Central considera que se trate de un requisito para declarar la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 43.1.b) de la LGT, a pesar de que en el Fundamento de Derecho cuarto de la resolución se cite el artículo 104.1 de la LSRL.
- En la resolución recaída en la reclamación RG 00-3587-2010, y a pesar de que sí se da la circunstancia de que habían transcurrido más de tres años entre el cese de actividad y el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad, no se considera que sea un requisito de ésta y tampoco indica que ese plazo haya transcurrido atribuyendo a ello algún significado.
3. Otro argumento esencial contra la exigencia de que deban transcurrido al menos tres años desde el cese de la actividad de la entidad deudora principal, para que se pueda iniciar el procedimiento de derivación respecto del responsable subsidiario, es que conforme a lo preceptuado en el artículo 67.2, párrafo tercero, de la Ley General Tributara respecto del cómputo de los plazos de prescripción, de aplicarse el criterio del TEAR resultaría que el plazo de prescripción de la acción recaudatoria de declaración de responsabilidad empezaría a contarse antes de que ésta pudiera iniciarse.
Por todo lo expuesto, el Departamento de Recaudación solicita de este Tribunal Central que fije como criterio que el periodo de inactividad establecido o que pueda establecerse en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles como causa de disolución, no es exigible como requisito para declarar la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria.
CUARTO: Puesto de manifiesto el expediente a quien en su día fue interesado en la resolución recurrida, y cuya situación jurídica particular en ningún caso se va a ver afectada por el presente recurso extraordinario para la unificación de criterio de conformidad con el artículo 242 de la Ley General Tributaria, éste se remite a las alegaciones formuladas ante el TEAR, y en particular a la exigencia del transcurso del período de tres años como requisito necesario para declarar la responsabilidad subsidiaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, legitimación y plazo para la admisión a trámite del presente recurso, según lo dispuesto en elartículo 242 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, Ley General Tributaria (en adelante, LGT).
SEGUNDO: La cuestión planteada consiste en determinar si para declarar la responsabilidad subsidiaria de los administradores de entidades que, de hecho, hayan cesado en el ejercicio de su actividad, regulada en el artículo 43.1.b) de la LGT , resulta exigible o no el requisito de que haya transcurrido el periodo de inactividad establecido en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles como causa de disolución.
TERCERO: La responsabilidad subsidiaria en el supuesto de cese de la actividad de la deudora está regulada en el artículo 43 de la LGT, en la que se establece:
"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: (…) b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago."
Estima el TEAR la reclamación dictada en única instancia, con fundamento, según indica, en los pronunciamientos de este Tribunal Central de 30 de octubre de 2012, recaídos en las reclamaciones 00/3587/10 y 00/3642/10.
En relación con ello, este Tribunal Central debe comenzar indicando que no es correcta la interpretación que formula el TEAR por cuanto, como en efecto señala la Directora recurrente, tal criterio no puede extraerse de las invocadas resoluciones; así, en la resolución recaída en la reclamación 00/3642/2010, se constata en los antecedentes de hecho que precisamente no ha trascurrido el plazo de tres años de inactividad de la deudora principal, ni tampoco se indica que sea un requisito necesario para declarar la responsabilidad subsidiaria; por su parte, en la resolución recaída en la reclamación 00/3587/2010, si bien sí concurre la circunstancia de que habían transcurrido más de tres años entre el cese de actividad y el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad, no se considera que sea un requisito para tal derivación y tampoco se indica que ese plazo haya transcurrido otorgándole a ello algún significado.
Por otra parte, en orden a declarar la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.b) de la LGT, la Administración tributaria no tiene que acudir al Tribunal correspondiente de lo Mercantil en demanda de su derecho de cobro ni le corresponde instar la disolución de la deudora, sino que ha de limitarse a constatar y a acreditar que la actividad ha cesado de facto y que se han cumplido el resto de los requisitos exigibles establecidos en ese mismo artículo.
En este sentido, cabe destacar la resolución de este Tribunal Central de fecha 22 de julio de 2011, recaída en la reclamación 00/2418/2010, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2012 (Rec. no 553/2011) que, en su Fundamento de Derecho 5º, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo, concluye:
"QUINTO: … sobre la alegada competencia de la jurisdicción civil, para determinar la existencia o no de la causa de disolución, cabe destacar que laSentencia del Tribunal Supremo dictada en interés de ley de 7 de febrero de 2005, señala lo siguiente: "La Administración Tributaria, (...), es competente para derivar la deuda tributaria desde la sociedad al administrador responsable subsidiario con la sola exigencia de que la primera se encuentre total o prácticamente inactivada de hecho (haya cesado en su actividad) y que el administrador sea quien material y/o formalmente tenga esa condición al tiempo de devengo de las deudas tributarias. La prueba de estos hechos debe estar en el expediente administrativo para la derivación de responsabilidad. La decisión de derivación debe quedar, en todo caso, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa"
"(...) cabe derivar la responsabilidad contra los administradores una sociedad por haber cesado la sociedad en su actividades, supuesto en el que la Ley no exige la existencia de infracción tributaria ni por tanto mala fe o negligencia grave en los administradores para que la derivación sea posible.Para la exigencia de esta causa de imputación deben concurrir los siguientes requisitos:
a) El hecho determinante de la derivación el cese de la actividad de la persona jurídica, teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes. Tal cese tiene un contenido fáctico, no jurídico, careciendo por tanto de contenido formalistas, siendo necesario únicamente que la cesación en la actividad sea completa y presumiblemente irreversible lo que debe quedar probado en el expediente por los órganos administrativos.
b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes y no prescritas de las empresas a la fecha de efectuarse la derivación y;
c) Declaración de fallida en el cumplimiento de sus obligaciones de la sociedad sujeto pasivo. Cumplidos los requisitos expuestos existe título suficiente para derivar la responsabilidad de la empresa contra su administrador o administradores.
(...) podrá acordar la derivación de responsabilidad subsidiaria a los administradores de la sociedad que haya cesado en sus actividades y se le declare fallida, independientemente de que siga existiendo con personalidad jurídica propia. No es necesario que la sociedad esté disuelta y liquidada o sometida a proceso de suspensión de pagos o quiebra" (...).
"Por consiguiente, (...) puede la Jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con el artículo 4 la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa examinar y decidir como cuestión prejudicial, cuando puede considerarse que una sociedad ha cesado, como cuestión de hecho en su actividad (....). No se requiere pues de la existencia de un previo pronunciamiento en el orden jurisdiccional civil que determine si concurre o no el requisito de cese en la actividad de la persona jurídica" (1) .
En conclusión, al estar la derivación de responsabilidad sujeta a la revisión contencioso-administrativa, y ser ésta competente para determinar la existencia o no del cese de hecho, no es necesario un pronunciamiento previo de la jurisdicción civil…".
Finalmente, la exigencia del transcurso de un plazo de inactividad de la entidad de al menos tres años, a los efectos de poder derivar la responsabilidad, podría tener incidencia en el cómputo del plazo de prescripción, llevando en última instancia a una consecuencia sin sentido, lo que abunda en la idea de la improcedencia del criterio, pues resultaría que el plazo de prescripción de la acción recaudatoria de derivación empezaría a contarse antes de que ésta pudiera iniciarse, toda vez que artículo 67.2 párrafo tercero de la LGT establece que "Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios".
En consecuencia,
EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, visto el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio promovido por la DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO DE RECAUDACIÓN,

ACUERDA

ESTIMARLO, fijando como criterio el siguiente: El transcurso del concreto periodo de inactividad que se pueda establecer en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles como causa de disolución, no es exigible como requisito para poder declarar la responsabilidad subsidiaria regulada en elartículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria.