La retribución del consejero delegado y la celebración de un contrato con la sociedad

Ricardo CABANAS TREJO

Doctor en Derecho. Notario

Diario La Ley, Nº 8494, Sección Doctrina, 5 de Marzo de 2015, Ref. D-88, EditorialLA LEY

LA LEY 1539/2015

La reciente reforma por la Ley 31/2014 ha puesto mucho interés en separar la retribución que corresponde a los administradores por su condición de tales, de la que puede recibir el consejero delegado por razón de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades, con una retribución distinta que corresponde fijar al consejo de administración. La reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, ha introducido algunos cambios en el régimen de retribución de los administradores, especialmente en el caso de los consejeros. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo con mayoría reforzada y la abstención del afectado. En dicho contrato se deben detallar todos los conceptos por los que puede obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. En la práctica están surgiendo dudas sobre la autonomía de este contrato y laretribución que se perciba con fundamento en el mismo, frente a la simple retribuciónestatutaria, y sobre la necesidad de acreditar su celebración para inscribir en el Registro Mercantil la delegación de facultades.

Normativa comentada

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, ha introducido algunos cambios en el régimen de retribución de los administradores, especialmente en el caso de los consejeros. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo con mayoría reforzada y la abstención del afectado. En dicho contrato se deben detallar todos los conceptos por los que puede obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. En la práctica están surgiendo dudas sobre la autonomía de este contrato y la retribución que se perciba con fundamento en el mismo, frente a la simple retribución estatutaria, y sobre la necesidad de acreditar su celebración para inscribir en el Registro Mercantil la delegación de facultades.

I. PRESENTACIÓN

La reforma de la RDLeg. 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010) (en adelante LSC) por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), ha introducido algunos cambios en el régimen de retribución de los administradores, especialmente en el caso de los consejeros. Además de establecer unas reglas generales sobre la cuantía y la finalidad de la remuneración, en términos incidentes sobre la conducta esperada de los administradores, destacan las cautelas para prevenir el eventual conflicto de intereses y para asegurar la suficiente trasparencia en las remuneraciones. No obstante, algunas de las normas aplicables a todas las sociedades de capital, quizá respondan más al modelo de la Sociedad Cotizada —SC—, donde el cargo necesariamente ha de ser remunerado (art. 529 sexdecies LSC (LA LEY 14030/2010)), y el órgano siempre ha de tener la forma de Consejo de Administración —en adelante CA— (art. 529 bis.1 LSC (LA LEY 14030/2010)), que al de las otras sociedades, donde el cargo en principio resulta gratuito, también cuando se trata de CA. Pueden surgir así algunas dudas, que ya se detectan en la práctica.

II. SOBRE EL RÉGIMEN ESTATUTARIO DE RETRIBUCIÓN DE LOSADMINISTRADORES

Con carácter general el art. 217.1 LSC (LA LEY 14030/2010) detalla siete conceptosretributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que los estatutos pueden combinar. Otros también son posibles, aunque no se mencionen (p. ej., en especie). Esta consignación estatutaria es ineludible si el cargo se quiereretribuido (sólo muy excepcionalmente se admite en ausencia de previsión, v. STS, Sala Primera, de 25 de junio de 2012 (LA LEY 141284/2012), rec. 348/2010), y no permite una formulación hipotética («en su caso»), o la alternativa entre varios sistemas confiando la decisión última a la Junta General —JG— (entre las últimas, v.Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2014 (LA LEY 100493/2014)). Fijado el o los sistemas en los estatutos, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la JG y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación por la misma asamblea (puede preverse en los estatutos una actualización automática con arreglo al IPC u otros parámetros objetivos, incluso referidos a la misma sociedad). Cuando se han dispuesto varios sistemas, parece que ese límite ha de ser por cada uno, para evitar que un límite conjunto al final haga posible una configuración alternativa por la fácil vía de concentrar toda laretribución en uno solo de los sistemas, que entonces agota el máximo y deja al otro sin contenido.

En cuanto a la distribución de la retribución entre los administradores cuando sean varios, la JG puede avocar para sí esa competencia, e impedir que sean los propios afectados quienes decidan el reparto (la JG no se puede reservar la facultad de discriminar entre los administradores quienes cobran y quienes no, pero puede hacer la distribución, al menos entre los consejeros, v. Resolución de 18 de junio de 2013). En otro caso el CA decidirá por mayoría ordinaria, mientras que los administradoresmancomunados o solidarios habrán de hacerlo necesariamente por acuerdo de todos ellos, pues aquí no rigen las reglas propias de la representación social, y que en el caso de los solidarios podría llevar a varias decisiones individuales contradictorias. No hay inconveniente en que los estatutos blinden esta competencia de los administradores, evitando así intromisiones de la JG en la distribución decididas por mayoría ordinaria. De todos modos, siempre sería posible la derogación singular de este blindaje, es decir, un acuerdo de JG contrario a la previsión estatutaria, sin modificar el texto de los estatutos, que siguen imperativos para el futuro, con todos los requisitos formales y decisorios que hubieran sido necesarios para llevar a cabo la reforma de los estatutos, aunque no se implante. Incluso, cuando los administradores no consigan ponerse de acuerdo, siempre será posible acudir a la JG, que entonces decide por mayoría ordinaria. Ha de entenderse derogada por tanto la regla de la igualdad del art. 124.3 RRM (quizá, también, la doctrina igualitaria de la DGRN para la administración solidaria y mancomunada de la citada Resolución de 18 de junio de 2013). Cuando eladministrador sea único, será decisión suya cobrar «menos» de lo previsto como máximo por la JG por cada concepto retributivo. En cualquiera de estas votaciones en JG el socio que ostente la condición de administrador no está obligado a abstenerse (SAP Las Palmas, Sala Cuarta, de 19 de noviembre de 2012 (LA LEY 212450/2012), rec. 577/2011; la sentencia de instancia en la SAP Madrid, Sección 28.ª, de 5 de febrero 2014 (LA LEY 28529/2014), rec. 520/2012).

Cuestión distinta es la retribución que el administrador pueda recibir por otro tipo de actividades por completo ajenas al cargo (no era el caso de la SAP Barcelona, Sección 15.ª, de 2 de octubre 2014 (LA LEY 140939/2014), rec. 409/2013, donde se hablaba de «otras funciones ejecutivas», que el Tribunal considera inherentes a la condición de administrador), sea en forma de prestación de servicios o como relación laboral común, y cuya previsión estatutaria la propia DGRN considera inocua e innecesaria (Resolución de 3 de marzo de 2013; sobre la posibilidad de imponer un límite estatutario a la retribución que se perciba por esos servicios distintos de la gestión, v. Resolución de 12 de mayo de 2014). Respecto de estas relaciones en la SRL es necesaria la autorización de la JG, con el consiguiente deber de abstención del socio en la JG ]arts. 190.1 e) (LA LEY 14030/2010) y 230.2 LSC (LA LEY 14030/2010); sobre la distinción entre constitución de la relación y su retribución, v. SAP Madrid, Sección 28.ª, de 5 de febrero de 2014 (LA LEY 28529/2014), rec. 520/2012], y en la S.A. la dispensa es posible por el órgano de administración, siempre que su estructura lo permita y esté garantizada la independencia de los demás consejeros.

III. EL NUEVO TÍTULO DEL CONSEJERO EJECUTIVO Y EL ALCANCE DE SU AUTONOMÍA

Las dificultades surgen en el caso de la delegación de facultades del CA. Cuando un miembro del mismo sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo con mayoría reforzada (2/3) y la abstención del afectado. En dicho contrato se deben detallar todos los conceptos por los que puede obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión (art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010)). Para desentrañar su significado resultan muy reveladoras las siguientes palabras del informe de la Comisión de Expertos —CE— en materia de Gobierno Corporativo de 2013, y que está en el origen de la reforma legal: «por otra parte, también resulta necesario clarificar, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). La fijación de su retribucióncorresponde al Consejo de Administración si bien, dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso —ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas— adopte la junta». El mismo informe insiste en otro lugar en separar esta retribución de la que corresponde a los administradores, «por sus funciones como administradores("por su condición de tal" —o de "tales")». Pero el alcance real de este «nuevo título» no resulta muy claro desde la perspectiva societaria.

Conviene recordar cómo la jurisprudencia de la Sala 4.ª del TS en los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del CA y de alta dirección entiende que la calificación de la relación no viene determinada por el contenido de las funciones que se realizan, sino por la naturaleza del vínculo, y, por eso, cuando existe una relación e integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil (entre las más recientes, v. STS, Sala Cuarta, de 12 de marzo de 2014 (LA LEY 31278/2014), rec. 3316/2012). De acuerdo con esta misma «doctrina del vínculo», pero en el ámbito mercantil, la relación societaria también eliminaría o absorbería cualquier otra posible relación contractual de prestación servicios cuyo contenido caiga en el ámbito de las funciones propias de los administradores, que prácticamente son omnicomprensivas como se desprende del estándar de diligencia del art. 225 LSC (LA LEY 14030/2010) (STS, Sala Primera, de 25 de junio de 2013 (LA LEY 99504/2013), rec. 1469/2011), es decir, el cargo de administrador comprende también las funciones propias de la gerencia de la empresa, y entre ellas no hay razón para excluir las puramente ejecutivas (sobre las dudas que generó la STS, Sala Primera, de 9 de mayo de 2001 (LA LEY 4280/2001), rec. 1058/1996; v. SAP Madrid, Sección 28.ª, de 23 de marzo de 2011 (LA LEY 49963/2011), rec. 313/2010; recientemente, v. STS, Sala Primera, de 18 de junio de 2013, rec. 365/2011 (LA LEY 92054/2013), «la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión societarias, por un lado, y las de ejecución y gestión empresariales»). Muy excepcionalmente se admite la posible existencia de un elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una u otra causa, pero siempre que las funciones atribuidas por vía contractual rebasen las propias de los administradores (un repaso de la jurisprudencia reciente en tal sentido, en SAP Zaragoza, Sala Quinta, de 16 de marzo de 2014, rec. 87/2014). El problema es que ese rebasamiento resulta difícilmente imaginable si nos movemos en el plano abstracto de la pura administración social, sin consideración a la estructura concreta del órgano, pues la función ejecutiva va ínsita en la administración social (v.art. 529 duodecies.1 LSC (LA LEY 14030/2010) para la SC al definir al consejero ejecutivo, como aquel que desempeñe funciones de dirección en la sociedad, y es obvio que la dirección es indisociable de la administración).

En otras palabras, no alcanzamos a ver el contenido del «nuevo título» cuando se trata de un consejero delegado, pues las funciones ejecutivas que reciba no serán muy distintas de las propias de un administrador único, o de uno de los solidarios, incluso, serán menores, ya que hay funciones indelegables del CA (art. 249 bis LSC (LA LEY 14030/2010)). Nada especial hay en esa función ejecutiva que permita aislarla del cometido propio de la gestión social, según se atribuye al órgano de administración en general, y por eso no existe dualidad de relaciones, en el sentido de recibir el consejero una competencia que no correspondiera ya al órgano del que forma parte. Desde esta perspectiva el consejero estaría siendo retribuido en su condición de administrador, pues simplemente administra.

La verdadera especialidad está en la estructura del órgano, y por razón de esa especialidad se hace posible configurar un —aparente— título distinto de atribución en el caso de CA. Tengamos en cuenta que el órgano colegiado de administración también ha de ser colegial en la ejecución de sus acuerdos, lo que obligaría a tener que encargar sistemáticamente la ejecución singular a alguno de sus miembros (respecto de la comisión ejecutiva el acuerdo de delegación debe establecer su régimen de actuación,art. 233.2 LSC (LA LEY 14030/2010)). Como alternativa la ley admite delegaciones y apoderamientos de contenido variable, que pueden llegar a la delegación permanente de alguna facultad del CA. Aquí se puede hablar de un nuevo título, pero no de una función distinta. La función está encuadrada en la competencia propia del CA de gestión social, pero con asignación a uno de sus miembros, y en este sentido sí que gana autonomía, pues en su simple condición de consejero no le corresponde. Esta encomienda constituye un nuevo título para la LSC (LA LEY 14030/2010) reformada, con fundamento en la propia autonomía organizativa del CA (susceptible de modulación estatutaria, incluso de supresión, Resolución de 12 de mayo de 1999), que puede manifestarse en forma de una delegación orgánica de facultades, mediante un apoderamiento, o por la suscripción de un contrato específico. Este contrato normalmente será de prestación de servicios, fuera de la órbita laboral, incluso de la relación especial de alta dirección, aunque corresponderá a la jurisdicción social decidir a la vista de la nueva regulación societaria si ahora podría encontrar encaje en aquella (con efecto mercantil reflejo, p. ej., en la identificación del «personal» del art. 150.2 LSC (LA LEY 14030/2010), v. STS, Sala Primera, de 20 de julio de 2010 (LA LEY 157545/2010), rec. 960/2006).

La reforma ha querido unificar el régimen de esta atribución de funciones ejecutivas en términos muy amplios, pues la deja abierta a cualquier otro título distinto de la pura delegación, y exige en todo caso la celebración de un contrato donde se detalle suretribución. Pero es una retribución que materialmente el interesado percibe en su condición de administrador, pues la función que desempeña es propia de la administración en cuanto característica del órgano, pero no como consejero, pues la simple condición de consejero no atribuye esa función a título individual. Sólo en este segundo sentido se puede decir que no recibe la remuneración por seradministrador. Esta distinción tan de matiz se deja ver en la Resolución de 25 de febrero de 2014 a propósito de una cláusula estatutaria que establecía la gratuidad del cargo de administrador, pero fijaba a continuación una retribución muy específica para el consejero delegado. Entiende la DGRN que hay una diferencia clara entre la situación del consejero delegado y la de los otros administradores en número plural no integrados en un CA («en los supuestos de administración solidaria o mancomunada, en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales, carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración ... Supuesto distinto es el de aquellas sociedades que están dotadas de un órgano de administración de estructura compleja en los que es perfectamente posible distinguir funciones distintas a llevar a cabo por losadministradores en función del cargo que ostenten. Este Centro Directivo ha puesto de relieve que no existe problema conceptual en aceptar el carácter retribuido del cargo de alguno o algunos de los administradores frente al resto siempre que exista un factor de distinción. Y, precisamente, el trabajo que desempeñen para la sociedad es la circunstancia que justifica, la que causaliza, la retribución especial»). Pero lo que ahora interesa es cómo la DGRN destaca que esta distinción no entra en contradicción con la doctrina del vínculo antes mencionada, y que expresamente suscribe la DGRN, entre otras en la Resolución de 3 de marzo de 2013, pues la especialidad no está en el contenido, en una hipotética «nueva» función añadida a la pura administración, sino en el modo de ejercicio por razón de la estructura del órgano, que no es la correspondiente al simple consejero («una cosa es que el administrador remunerado no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que sólo aquellosadministradores que realicen determinadas funciones especiales propias del cargo que ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración distinta. Es la regulación legal del órgano de administración la que da lugar a ello al prever que, en órganos de administración de cierta complejidad, existan miembros que lleven a cabo especiales labores. Así ocurre con la figura del consejero delegado, con la del miembro del consejo investido de poder de representación o con la del expresamente consultivo respecto del que el Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996) prevé expresamente que "podrá hacerse constar (…) el correspondiente sistema deretribución de los titulares de dicho cargo"»).

En estas condiciones el consejero ejecutivo, cualquiera que sea el título de atribución de sus funciones, no es retribuido como tal administrador, sino por un título distinto, aunque sólo tiene acceso al mismo por su condición de administrador, y para ejercer funciones que son propias del órgano en que se integra. Ahora bien ¿cuál es el alcance de esa distinción? ¿es por completo independiente de la retribución estatutaria, hasta el extremo de ser posible aunque el cargo de administrador sea gratuito, bien por previsión expresa de los estatutos, bien por aplicación del régimen supletorio legal? ¿debe computar en el eventual importe máximo fijado por la JG para laremuneración anual del conjunto de los administradores? Sin perjuicio de que los estatutos puedan pronunciarse el respecto, y de lo que diremos después en relación con la política de retribuciones aprobada por la JG, parece que se trata de un títuloretributivo independiente, sustraído a la previsión estatutaria de antes, de carácter contractual y en términos que regula el propio CA, sin intervención de la JG. Es algo distinto a la administración, aunque no por su contenido. Tanto es así, que podría percibir esta retribución, aunque estatutariamente el cargo de administrador fuera gratuito, y tampoco se tendría en cuenta para rebajar la remuneración que corresponda a los consejeros, por su mera condición de tales. Incluso, el consejero ejecutivo podría ser retribuido cumulativamente con arreglo al sistema estatutario (p. ej. dietas de asistencia a las reuniones del CA), por un lado, y con arreglo a su contrato, por otro, pues la especificación impuesta en el contrato a la retribución del consejero se refiere solo al desempeño de funciones ejecutivas. De ser así, cierta doctrina consolidada en el ámbito tributario quizá deba ser revisada, pues la retribucióncontractual será posible como tal, y por eso constituye gasto de la sociedad, con independencia de que el cargo de administrador sea gratuito según los estatutos (Informe de la DGT de 12 de marzo de 2009), o que supere en conjunto la cuantía fija acordada por la JG y prevista en los estatutos (Consulta V1027-14, de 10 de marzo de 2014), ya que se trata de conceptos distintos.

Adviértase que esta situación sólo es posible en el caso de CA, sin que sea trasladable a otros sistemas de administración plural, ni siquiera con el apoyo expreso de los estatutos. Pensemos, por ejemplo, en varios administradores solidarios y que los mismos estatutos dispongan —destacando su alcance interno— que uno de ellos se encargará de las funciones ejecutivas. De forma más clara en dos —o más—administradores mancomunados que después apoderen a uno solo de ellos, que será en la práctica quien lleve la gestión efectiva de la sociedad de forma individual (sobre la posible superposición del apoderamiento al cargo de administrador mancomunado, v. Resolución de 12 de septiembre de 1994). Aunque pueda existir una similitud en la situación puramente fáctica, sobre todo en este segundo caso con el consejero que sólo recibe un poder, falla la identidad jurídica, pues estamos ante una «deformación» del sistema de administración, posible y admitida por la DGRN, pero a la postre una auténtica deformación, mientras en el CA constituye una forma natural del ejercicio de sus funciones. Aquellos administradores sólo pueden ser retribuidos con arreglo al sistema estatutario en cuanto tales administradores —y no puede ser otra cosa cuando se trata de esa función—, sin encontrar cobijo en una relación contractual independiente, sólo por la forma de ejercicio de sus funciones, con la pretensión de legitimar otro tipo de retribución extra-estatutaria.

IV. ¿SIEMPRE ES IMPRESCINDIBLE EL CONTRATO? ¿TAMBIÉN PARA INSCRIBIR LA DELEGACIÓN DE FACULTADES?

A la vista de las conclusiones anteriores, el primer problema que se plantea es el de la obligatoriedad de suscribir ese contrato, en particular en una delegación orgánica, cualquiera que sea su contenido (modulable ex art. 149 RRM, con independencia de su ilimitabilidad externa), o de un apoderamiento más o menos amplio a favor de un consejero. Aunque la redacción del precepto es imperativa y no parece que deje muchas dudas, no es algo que tengamos tan claro. Pensemos en la gratuidad del cargo deadministrador según los estatutos y que efectivamente el consejero ejecutivo vaya a desempeñarlo sin cobrar ¿es necesario suscribir un contrato para el nombramiento como consejero delegado sólo para «pactar» con la sociedad que no cobrará?, ¿y para darle un poder de contenido amplio? Otro tanto cuando el cargo sea retribuido, pero el consejero ejecutivo sólo vaya a recibir la retribución correspondiente al sistema estatutario, que tampoco excluye la posibilidad de implantar diferencias entre los consejeros.

En nuestra opinión, y siguiendo las palabras de la CE, el contrato es necesario para fijar el régimen de retribución del consejero ejecutivo, sólo cuando exista esaretribución y no esté limitada a la estatutaria que reciba en su condición deadministrador, aunque no sea igual a la de los otros consejeros. En estos casos el CA negociará con el interesado los términos de su retribución, y ambas partes habrán de suscribir el oportuno contrato, en cuya naturaleza ahora no entramos. A pesar de ello, tampoco se convierte en un requisito del nombramiento o para otorgar el poder, en términos que incidan sobre su validez y eficacia. Ausente el contrato, el consejero delegado lo será con todas sus facultades, pero la retribución que perciba sin amparo estatutario —como administrador— o contractual —como consejero ejecutivo—, carecerá de justificación o de causa, con las oportunas consecuencias fiscales para el perceptor —liberalidad— y para la sociedad —no será gasto deducible—, y la consiguiente exposición a responsabilidad por el perjuicio causado a la sociedad.

Por eso nos mostramos en contra de la práctica seguida en algunos Registros Mercantiles de exigir una manifestación sobre el cumplimiento de este requisito para inscribir el nombramiento de consejero delegado. No sólo porque hay casos en los que quizá no sea necesario, según hemos indicado, además, porque las consecuencias de su infracción no vierten del lado de la eficacia del nombramiento (el acuerdo de delegación no resulta impugnable por tal motivo, que fue el argumento empleado en la Resolución de 20 de junio de 2006). Aunque el contrato se deba incorporar al acta, ni es necesaria su elevación a público (art. 151.1 RRM), ni que se deje constancia del mismo en la certificación, y por consiguiente tampoco se debe indicar en el asiento. Como documento anejo al acta simplemente será objeto en su día de legalización con el libro de actas dentro de los cuatros meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio (art. 18 Ley 14/2013, de 27 de septiembre (LA LEY 15490/2013), y la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015 sobre legalización de los libros de los empresarios). Es un asunto interno de la sociedad, que no afecta a las relaciones de la sociedad con terceros a través de ese cargo, y cuyo incumplimiento sólo puede perjudicar a la propia sociedad y al consejero (sobre la posible incidencia en la aprobación de las cuentas de unaretribución no prevista. v. SAP Les Illes Balears, Sección 5.ª, de 23 de mayo de 2011 (LA LEY 105836/2011), rec. 55/2011). El hecho de que en otro lugar el legislador haya tenido especial interés en disponer que el registrador mercantil no puede entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción de cada consejero a una determinada categoría (ejecutivo, dominical, independiente, externo), sin que la asignación incorrecta afecte a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo (art. 529 duodecies LSC (LA LEY 14030/2010)), no significa que cualquier otra circunstancia relativa al nombramiento o la delegación deban ser objeto de su control. Sólo aquellas que afectan a la validez del nombramiento, y esta no lo hace.

V. LA INTERVENCIÓN DE LA JUNTA GENERAL

Otro problema se refiere a la intervención de la JG. Empezando por la sociedad no cotizada, la fijación de la retribución del consejero ejecutivo corresponde al CA [indelegable, art. 249 bis g) LSC (LA LEY 14030/2010)], que habrá de negociarla con el afectado. Pero la fijación de la retribución corresponde al mismo CA, que sólo ha de ajustarse a la política de retribuciones que, en su caso, hubiera aprobado la JG. Esta política puede faltar en la sociedad no cotizada, pues los pronunciamientos necesarios de la JG están previstos para la retribución que el administrador percibe en su condición de tal de conformidad con los estatutos, y ahora se trata de funciones ejecutivas, de un «nuevo» título según el informe de la CE. Es posible, por tanto, que ninguna intervención tenga la JG, fuera de la posibilidad de forzar un pronunciamiento de la misma como intervención en asunto de gestión (art. 161 LSC (LA LEY 14030/2010)), ya sea mediante una solicitud directa de convocatoria (art. 168 LSC (LA LEY 14030/2010)), o como complemento de otra en la S.A. (art. 172 LSC (LA LEY 14030/2010)). En estos casos, la JG podría excluir expresamente la posibilidad de estasretribuciones, pues ya hemos indicado que la mera gratuidad del cargo no es bastante para entenderlas proscritas, y del mismo modo fijar condiciones o límites expresos, sin necesidad de llevarlos a los estatutos. Esto no significa que en ese CA sea imposible nombrar un consejero delegado o conferir poderes amplios a uno de sus miembros, sólo que el afectado no podrá cobrar por ello, fuera de la retribución a que tenga derecho como administrador, si la hay y está prevista en los estatutos. Y por la razón antes indicada, tampoco creemos que entonces sea necesario celebrar ese contrato, circunstancia que no ha de incidir en el tratamiento tributario de laretribución percibida, por ser —solo— la dispuesta en los estatutos.

Ahora bien, tratándose de SRL surge la duda sobre la necesidad de obtener la autorización de la JG para el establecimiento de cualquier clase de relaciones de prestación de servicio o de obra entre la sociedad y un administrador, en votación en la que habría de abstenerse el socio/consejero [art. 220 LSC (LA LEY 14030/2010), y el nuevo art. 230.2.II LSC (LA LEY 14030/2010); para la abstención, art. 190.1 e) LSC (LA LEY 14030/2010)]. No creemos que sea el caso, precisamente porque no hay «nueva» relación en el sentido de atribución de servicios que excedan de las funciones de gestión, dirección y representación que propiamente constituyen el objeto del cargo deadministrador social (STS, Sala Primera, de 18 de junio de 2013 (LA LEY 92054/2013), rec. 365/2011). Aunque la atribución de funciones ejecutivas se documente en un nuevo contrato, y disfrute de una retribución al margen de los estatutos, siguen siendo funciones propias de la administración social, titularidad del órgano en cuanto tal, por más que este mismo órgano pueda encomendar las funciones ejecutivas a uno de sus miembros. No hay una relación nueva que exija la intervención de la JG. Si se quiere decir así, la JG ya prestó su consentimiento a esta posibilidad al haber optado por un CA, y con ello dio libertad al CA para negociar los términos de ese contrato. De todos modos, ya sea en los estatutos, ya sea mediante la fijación de una política general de retribuciones, o de un acuerdo más individualizado, la JG siempre tiene la posibilidad de trazar límites específicos.

Cuestión distinta es el conocimiento que los socios pueden tener de estasretribuciones extra-estatutarias, cuando no las hayan querido controlar en modo preventivo. Ciertamente la memoria permite dar las informaciones de forma global por concepto retributivo (art. 260.9.ª LSC (LA LEY 14030/2010), no dispensable en la memoria abreviada, art. 261 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero al integrar estasretribuciones acordadas por el CA un concepto distinto de las retribucionesestatutarias, necesariamente la memoria deberá presentarlas separadas, aunque no consten con mayor detalle. De este modo las podrán conocer.

Si pasamos a la SC, la involucración de la JG es mayor, pues constituye materia reservada a la competencia de la JG la política de remuneraciones de los consejeros, y el contrato con el consejero ejecutivo ha de ser conforme con dicha política. Esta política se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneraciónestatutariamente previsto y se aprobará por la JG al menos cada tres años como punto separado del orden del día, tiempo durante el que estará vigente (art. 529 novodecies LSC (LA LEY 14030/2010)). Cualquier modificación o sustitución de la misma durante dicho plazo requerirá la previa aprobación de la JG conforme al procedimiento establecido para su aprobación. Con independencia de lo anterior, el CA deberá elaborar y publicar anualmente un informe sobre remuneraciones de los consejeros, que se difundirá como hecho relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo (art. 541 LSC (LA LEY 14030/2010)). Este informe se someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día de la JG ordinaria. En caso de que el informe fuera rechazado en esta votación consultiva, la política de remuneraciones aplicable para el ejercicio siguiente deberá someterse a la aprobación de la JG con carácter previo a su aplicación, aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres años anteriormente mencionado. Se exceptúan los supuestos en que la política de remuneraciones se hubiera aprobado en esa misma JG ordinaria. Cualquier remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas será acorde con la política deremuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, salvo lasremuneraciones que expresamente haya aprobado la JG.

VI. CUESTIONES DE DERECHO TRANSITORIO

La Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) entró en vigor a los 30 días de su publicación en el BOE (4 de diciembre de 2014), pero incorpora una disposición transitoria de interés en nuestro tema. En concreto para las modificaciones introducidas en los arts. 217 (LA LEY 14030/2010) a 219 LSC (LA LEY 14030/2010), que entraron en vigor a partir del 1 de enero de 2015, dispone que deberán acordarse en la primera JG que se celebre con posterioridad a esta fecha. Ahora bien, no ha dispuesto un deber de adaptación específico que obligue a ajustar el texto de los estatutos a los nuevos conceptosretributivos que se detallan, y que realmente no son tan nuevos, pues la doctrina registral ya había impuesto soluciones análogas. En todo caso, la JG sí que habrá de fijar a lo largo de 2015 el importe máximo de la remuneración anual, o el porcentaje que corresponda de participación en beneficios, aunque puede haber un problema cuando haya sido una JG celebrada en el 2014 la que cuantificó la remuneración para el ejercicio siguiente (2015). En este caso concreto la JG habría de pronunciase en 2015 sobre su mantenimiento, pero en los próximos ejercicios. De todos modos, no está prevista consecuencia registral alguna por un posible incumplimiento, siendo las consecuencias de orden puramente interno.

También para la SC la Ley ha previsto un régimen transitorio, aunque más complejo que el anterior. Respecto de los artículos que cita la disposición transitoria mucho no se entiende el sentido del acuerdo de la JG, como no sea para llevar a cabo una adaptación estatutaria, que tampoco se exige con carácter general. Distinto para laremuneración y el art. 529 novodecies LSC (LA LEY 14030/2010). En este caso cuando la primera JG ordinaria que se celebre a partir del día 1 de enero de 2015 apruebe con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones de los consejeros, se entenderá que la política sobre remuneraciones de la sociedad contenida en el mismo ha resultado igualmente aprobada a efectos de lo dispuesto en dicho precepto, resultando el citado artículo de aplicación a dicha sociedad desde ese momento. En caso contrario, la política de remuneraciones de los consejeros deberá someterse a la aprobación vinculante de la JG no más tarde del término del ejercicio siguiente (se ha de entender el 2016, por ser el siguiente), conforme a lo dispuesto en el precepto y con efectos a partir del ejercicio posterior (2017).

Pero la duda está en el caso de los consejeros delegados nombrados con anterioridad, o de consejeros simplemente dotados de un apoderamiento muy amplio, quizá por tiempo indefinido en una SRL, y que pueden no disponer de contrato alguno (como ha de ser, por la doctrina del vínculo). Vaya por delante que el art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010)no está mencionado en la disposición transitoria entre aquellos que obligan a un acuerdo próximo de la JG, lo cual resulta razonable pues se trata de una competencia del CA, con la especialidad indicada de la SC. Dando por supuesto que el contrato del art. 249 LSC (LA LEY 14030/2010) constituye un novum en nuestro sistema societario, al menos en estos términos ¿habrá de celebrarse ese contrato?, ¿en qué plazo?, ¿qué consecuencias tendría su incumplimiento? Nos reafirmamos en cuanto hemos dicho antes. Si el consejero delegado no percibía remuneración alguna, o la percibida se ajustaba estrictamente a la retribución estatutaria como administrador, no creemos necesario que ese contrato se celebre. En otro caso, el CA debería abordar la regularización del consejero en la primera reunión que celebre (ahora, con cadencia trimestral, art. 245.3 LSC (LA LEY 14030/2010)), pero el incumplimiento no afecta a su permanencia en el cargo, ni a la integridad de sus facultades. En ese punto todo seguiría igual, sin perjuicio de las consecuencias fiscales o de otro tipo que pueda tener esa falta de regularización para el consejero o para la misma sociedad.