Dentro de los mecanismos de flexiseguridad que pretenden potenciar instrumentos de flexibilidad en la empresa, para adaptarse a las cambiantes circunstancias económico-laborales, se distingue dentro de la doctrina y jurisprudencia entre medidas de flexibilidad interna y externa. La regulación de la reducción temporal de jornada hemos de ubicarla dentro de las medidas de flexibilidad interna, tendentes a evitar acudir a medidas más drásticas que afectan al nivel de empleo en la empresa, como acaece con la conocida flexibilidad externa (medidas extintivas).
Potenciar el uso de medidas de suspensión o reducción temporal de jornada
Con la finalidad de potenciar medidas de flexibilidad interna para facilitar la adaptación ante circunstancias productivas, organizativas, técnicas o económicas, la reforma de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, pretende potenciar el uso de medidas de suspensión o reducción temporal de jornada, antes de tener que llegar a adoptar medidas extintivas de contratos de trabajo.
Dentro de esa finalidad potenciadora de medidas que preserven el empleo, ante dificultades empresariales coyunturales o temporales, debe situarse la nueva regulación de la reducción temporal de jornada a través de expediente administrativo de regulación de empleo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (ET), instituto jurídico muy próximo a la figura alemana del «Kurzarbeit».
No es una novedad la figura en nuestro ordenamiento social, ya que antes de la reforma laboral de la Ley 10/2010, de 16 de junio, y de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, se venían tramitando por la vía del expediente administrativo de regulación de empleo las reducciones de jornada y las suspensiones temporales de las relaciones laborales, contemplándose como situación legal de desempleo la reducción temporal de jornada acaecida en un expediente de regulación de empleo. Faltaba, eso sí, una regulación expresa y clarificadora de la reducción de jornada desde la órbita laboral, pero no se desconocía ese instituto jurídico, por lo que ha sido positiva en esa medida la nueva normativa jurídica.
Nueva regulación de la reducción temporal de jornada y medidas paralelas
La nueva regulación de la reducción temporal de jornada, para su plena efectividad, va acompañada de dos medidas paralelas de reforma. En primer lugar, de una medida dirigida al trabajador, consistente en una modificación de la delimitación de la acción protectora de las prestaciones por desempleo en los artículos 203 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), para permitirse la cobertura de la prestación de desempleo ante la reducción de salario, y de una segunda medida dirigida a la empresa, consistente en la previsión de un sistema de bonificaciones empresariales a la Seguridad Social durante los períodos de reducción temporal de jornada por expediente administrativo.
Nos adentramos en el estudio somero de esos tres aspectos, la regulación sustantiva de la reducción de jornada temporal por expediente de regulación de empleo, la cobertura de la prestación de desempleo durante esas situaciones, y finalmente aludiremos al sistema de bonificaciones de cuotas empresariales durante la regulación temporal de empleo.
1. Regulación sustantiva de la reducción temporal de jornada
Con carácter general hemos de señalar que si la jornada viene establecida en convenio colectivo sectorial, ésta no puede ser modificada por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41.6 del ET). Por otro lado, con carácter general la reducción de jornada no puede ser impuesta unilateralmente al trabajador por el empresario, ya que de conformidad con el artículo 12, apartado 4.e), del ET, la novación de contrato de trabajo de jornada completa a tiempo parcial sólo cabe previo pacto de las dos partes de la relación laboral. De este modo en artículo 12, apartado 4.e), del ET se establece que «la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41». Nuestra jurisprudencia ya antes de esa regulación del artículo 12 del EThabía entendido que el contrato de trabajo no podía cambiarse de jornada completa a tiempo parcial sin acuerdo de las partes (Sentencia del TS, Sala Social, de 11 de abril de 2005 -IL J 1855-).
Para que pueda ser modificada temporalmente la jornada de trabajo de los trabajadores habrá de acudirse al expediente administrativo de regulación de empleo, salvo que la empresa esté en situación concursal, en cuyo caso, la suspensión, extinción colectiva de contratos o la reducción de jornada deberá ser acordada ante el Juzgado de lo Mercantil que esté conociendo del concurso (artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio).
La reducción de jornada por expediente administrativo de regulación de empleo se regula en el artículo 47.2 del ET, al señalarse que «la jornada de trabajo podrá reducirse entre un mínimo del 10% y un máximo del 70% por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley».
La remisión al procedimiento del artículo 51 del ET, sobre el despido colectivo, nos plantea la cuestión acerca de si sólo es para la regulación del procedimiento adjetivo, esto es, la tramitación del expediente de regulación de empleo con las especialidades que indicaremos, o si también es para la definición de la concurrencia de la causa legitimante de la medida, ya que, el presupuesto objetivo legitimante -las causas técnicas, organizativas productivas o económicas-, especialmente las causas económicas, se configuran de modo diverso, si las medidas que se pretenden adoptar son medidas de flexibilidad interna, como la una movilidad geográfica o una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que si se pretenden adoptar medidas extintivas del 51 o 52, apartado c), del ET. Pues bien, una interpretación literal nos abocaría a entender que la remisión es en bloque, con las especialidades previstas, con lo que también a la noción de causa concurrente, pero, no obstante, como en el artículo 47, apartado 1.c), del ET se establece que con la reducción de jornada se contribuya a superar una situación de carácter coyuntural en la empresa, las causas han de ser apreciadas con mayor flexibilidad, o para decirlo en otros términos, no con el nivel de exigencia propio de medidas más rigurosas o definitivas como extinciones colectivas de trabajo.
Ante ello, debemos realizar un somero análisis de las causas del artículo 51 del ET, sabiendo ya que el nivel de exigencia no debería de ser necesariamente el mismo para medidas coyunturales que para medidas definitivas o extintivas del contrato de trabajo. En los artículos 51 y 52, apartado c), del ET, se recogen dos grupos de causas que permiten la adopción de medidas extintivas:
. La existencia de causas económicas -situación económica negativa, donde se incluye expresamente a ladisminución persistente del volumen de ingresos, siempre que esa disminución pueda afectar a su viabilidad o al mantenimiento del nivel de empleo-, causa económica que ha de concurrir en la empresa en su conjunto, cualquiera que pudiere ser la del centro de trabajo afectado (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de marzo y 14 de mayo de 1998; 21 de julio de 2003; 12 de diciembre de 2008, y de 18 de marzo y de 16 de septiembre de 2009) y
. la existencia de causas que inciden de modo negativo en la eficiencia de la empresa(causas técnicas, organizativas o productivas), que no es necesario que afecten a la empresa en su conjunto, sino al centro de trabajo en el que presta servicio el trabajador (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de febrero y de 19 de marzo de 2002; 21 de julio de 2003; 12 de diciembre de 2008 y de 16 de septiembre de 2009).
Según reiterada jurisprudencia el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide el buen funcionamiento (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de febrero y 19 de marzo de 2002; 21 de julio de 2003; 31 de enero; 12 de diciembre de 2008, y 16 de septiembre de 2009).
En esos preceptos, dentro de las causas económicas, se alude a la disminución persistente en el volumen de ingresos. Ante ello surge inmediatamente la cuestión de si la causa económica o situación económica negativa concurre en los supuestos en que no habiendo pérdidas se produce una disminución de los ingresos. Caben dos opciones interpretativas, que venían manteniendo nuestros tribunales:
- Para un primer grupo de Sentencias la situación económica negativa equivale a pérdidas, sin que se pueda incluir a los supuestos de mera disminución de los beneficios (Sentencias de 28 de septiembre de 1994, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; de 5 de noviembre de 1994, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 8 de febrero de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia; de 26 de mayo de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y de 26 de septiembre de 1995, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, entre otras).
- Por el contrario, para un segundo grupo de sentencias existe la situación económica negativa cuando nos hallemos ante una disminución de los beneficios (Sentencia de 29 de noviembre de 1994 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid).
Para el Tribunal Supremo, antes de la reforma laboral del año 2010, en el despido objetivo por causas económicas, bastará con probar la existencia de pérdidas en la cuenta de resultados, para entender justificado el despido, de modo que hallándonos ante pérdidas continuadas y cuantiosas, surge la presunción de que la extinción de la relación laboral es adecuada proporcionada y razonable para responder a esa situación económica negativa, sin exigirse que con esas medidas se superará la crisis económica, ni que se tenga que probar que también se adoptan otras medidas complementarias (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de mayo de 2001, 30 de septiembre de 2002 y 11 de junio de 2008). Esa conclusión anterior ha sido matizada posteriormente, al indicarse que, con carácter general, la reducción de los costes de personal conduce a reducir las pérdidas, pero esa conexión no siempre es automática o directa, de modo que deben existir datos objetivos que permitan valorar al juzgador la medida -despido- para afrontar o superar aquélla (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 29 de septiembre de 2008). Línea ésta que será posiblemente objeto de revisión tras la nueva redacción de la causa económica de los artículos 51 y 52 del ET, donde ya no se exigen sólo pérdidas actuales, sino que ese despido se contempla también para los supuestos de previsión de pérdidas futuras y para los supuestos de disminuciones persistentes del volumen de ingresos, siempre que afecten a la viabilidad de la empresa o a la capacidad de mantener su nivel de empleo.
De este modo, ante situaciones de pérdidas continuadas y cuantiosas surge la presunción de la pertinencia de la extinción de la relación laboral. Ahora bien, para situaciones económicas distintas, ha de acreditarse la situación negativa, y justificar que de los mismos se da la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado.
Hecho ese análisis de las causas del artículo 51 del ET, aclaramos que, como hemos reseñado, para la reducción temporal de jornada, la causa legitimante ha de ser concebida en términos menos rigurosos, ya que la medida ha de ser adecuada para superar situaciones coyunturales, como acaece con medidas de flexibilidad interna típicas como la modificación sustancial de condiciones de trabajo, donde se entiende que concurren las causas legitimantes cuando las medidas propuestas contribuyan a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación o perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, en definitiva mejorar la competitividad de la empresa. De este modo, entendemos que el grado de exigencia de la causa estará en un nivel intermedio, entre el exigible para medidas como la modificación de condiciones de trabajo o el previsto para el despido colectivo.
Con relación al aspecto adjetivo, hemos de reseñar que el procedimiento administrativo de reducción de jornada, frente al despido colectivo, tiene las siguientes especialidades:
a) El procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la reducción de jornada.
b) El plazo relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad (15 días) y la documentación será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.
c) La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
d) La autorización de la medida no generará derecho a indemnización alguna.
Con esta regulación se aclaran las dudas existentes con anterioridad a la reforma.
Con la nueva regulación, la reducción de jornada tiene un doble acotamiento, cuantitativo y temporal:
. En el primer aspecto se exige que la reducción de jornada suponga una disminución, con reducción proporcional de salario, de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo, computada ésta sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual -distribución horizontal o vertical de la reducción-; y
. en el segundo aspecto, se indica que esa reducción ha de ser temporal, no definitiva, sin fijarse topes mínimos o máximos de duración, lo que habrá de cohonestar con la vigencia máxima de la cobertura de las prestaciones de desempleo, donde se fija la regla de que las reducciones no pueden ser definitivas ni extenderse a toda la vigencia del contrato de trabajo (artículo 203.3 de la LGSS). De este modo, no cabrían reducciones de jornada inferiores al 10%, por su escasa relevancia, ni superiores al 70%, por su proximidad al límite de jornada completa, de lo que se desprende que el legislador considera no merecedora de protección prestaciones de servicios inferiores al 30% de la jornada.
Regla importante que atiende a la finalidad de la medida de flexiseguridad interna es la prohibición de realización de horas extraordinarias durante la reducción de jornada, salvo las ejecutadas por causa de fuerza mayor. No se dice nada sobre las horas complementarias pactadas en los contratos de trabajo indefinidos a tiempo parcial, planteándose la duda de si se pueden afectar esos pactos por la vía del expediente de regulación de empleo, a lo que no vemos especiales impedimentos, en atención a una interpretación lógica y teleológica del artículo 47 del ET.
Finalmente se prevé que durante las reducciones de jornada se promueva el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados, cuyo objetivo sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad (artículo 47.4 del ET). Estamos ante una norma programática, de objetivos loables de alcanzar, que permitan la recualificación permanente de los trabajadores, especialmente en situaciones en que el empleado ve reducida temporalmente la actividad laboral, sin que quepa defender que estemos propiamente ante la imposición de un obligación empresarial, ni ante un correlativo derecho subjetivo del trabajador.
2. Cobertura de la protección del desempleo
Para evitar que los trabajadores afectados por una reducción temporal de jornada vean minorados sus derechos económicos, se establece como causa de situación legal de desempleo «la reducción temporal de jornada ordinaria de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo» (artículo 208, apartado 1.3, de la LGSS).
Comoquiera que la reducción temporal de jornada puede articularse en sentido horizontal o vertical, al permitirse tomar como referencia la jornada diaria, semanal, mensual o anual, bien puede suceder que en el expediente de reducción de jornada haya días en que no se preste trabajo alguno, como acaece en las suspensiones, y otros en que se presten menos horas de trabajo, estando en el primer supuesto ante una situación de desempleo total, pese a derivar de un expediente de regulación temporal de jornada, y en el segundo supuesto, ante una situación de desempleo parcial (artículo 203, apartados 1 y 3, de la LGSS). En los supuestos de desempleo parcial, el consumo de prestaciones de desempleo generadas se produce por horas y no por días, de modo que el porcentaje consumido será equivalente a la reducción de jornada autorizada (artículo 210.5 de la LGSS). Cuando estemos ante un desempleo total por reducción de jornada, en los que se cese en el trabajo por días completos o alternos, sin llegar a cinco o seis días laborables en una semana, a efectos del pago y consumo de la prestación de desempleo, y con la finalidad de computar la parte proporcional del descanso semanal, los días con cese total de actividad se multiplican por 1,25 (artículo 22.6 del RD 625/1985, de 2 de abril, según redacción dada por el RD 1300/2009, de 31 de julio).
Dentro de la prestación de desempleo total por reducción de jornada en días alternos, señalar que como especialidad se admite la solicitud agrupada de reanudación de prestaciones, cuando dentro de un mismo mes se hayan tenido diversos días de cese en la actividad laboral, debiendo recoger el certificado de empresa los días trabajados en el mes anterior a la última situación legal de desempleo (artículo 13.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, según redacción dada por el RD 1300/2009, de 31 de julio). También se prevé que en la solicitud inicial de prestaciones por desempleo de trabajadores incluidos en el expediente de reducción de jornada, surta efectos de reanudación de prestaciones en los posteriores períodos de inactividad que se produzcan dentro del expediente, debiendo comunicar la empresa al Servicio Público de Empleo Estatal cada mes los días trabajados en el mes anterior (artículo 13.5 RD 625/1985, de 2 de abril, según redacción dada por el RD 1300/2009, de 31 de julio).
Finalmente dentro de la cobertura de protección por desempleo acabamos aludiendo al derecho a la reposición de prestaciones de desempleo de trabajadores, que después de una reducción de jornada, vean extinguidos sus contratos de trabajo por despido colectivo u objetivo del artículo 52, apartado c), del ET. En el artículo 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, se permite que los trabajadores afectados por esas situaciones sucesivas, ante la extinción de la relación laboral, puedan reponer, sin darse por consumidos, los períodos disfrutados de prestación de desempleo por reducción de jornada, hasta un máximo de 180 días, siempre que la reducción temporal de jornada hubiere sido por resolución administrativa producida entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y siempre que, a su vez, el despido colectivo u objetivo se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.
3. Bonificaciones empresariales durante la reducción temporal de jornada
Finalmente, para mejorar la situación de la empresa, y como medida disuasoria de expedientes extintivos, se reconoce el derecho empresarial a aplicar una bonificación del 50% en las cuotas patronales a la Seguridad Social por contingencias comunes, por los trabajadores afectados por reducciones de jornada en virtud de expediente de regulación de empleo. Bonificación que se extiende al período de la reducción temporal de jornada con un tope máximo de 240 días (artículo 1 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre).
Para la validez de esa bonificación se impone a la empresa la obligación de mantener el empleo de los trabajadores afectados durante al menos un año posterior a la finalización de la reducción de jornada, sin que computen las extinciones de contratos por despido declarado procedente, por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. No se señala que la extinción en el período de prueba no compute, a diferencia de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 35/2010 citada, a la hora de fijar el requisito de mantenimiento de empleo para las bonificaciones de cuotas por contratos indefinidos, por lo que la extinción del contrato en período de prueba computaría, aunque sea de difícil aplicación, ya que normalmente el período de prueba ya habrá expirado en el momento de la reducción de jornada.
Con relación al cómputo de extinciones, debemos preguntarnos si computan las extinciones de contratos al amparo del artículo 41 del ET, esto es, cuando ante un modificación sustancial de condiciones de trabajo el trabajador opta por la resolución indemnizada de la relación laboral con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicios, con un máximo de nueve mensualidades. Debemos preguntarnos si nos hallamos ante un cese por dimisión del trabajador. Entendemos que en ese supuesto no cabe hablar de dimisión del trabajador. La diferencia entre la dimisión del trabajador, al igual que en el resto de los supuestos que excepcionan la consideración de incumplimiento de la obligación de mantenimiento en el empleo, y la rescisión del contrato como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo -en los términos previstos en elartículo 41.3 o en el artículo 50.1.a) del ET-, es que en la primera la causa del cese de la relación laboral es inherente a la persona del trabajador y ajena por tanto al empresario, mientras que en la segunda hay una actuación empresarial que se encuentra en la base del ejercicio del derecho de rescisión del contrato de trabajo atribuido al trabajador, con unas consecuencias distintas en determinados aspectos, entre otros en materia de indemnización o de protección por desempleo. Éste es el criterio que ha mantenido la Dirección General de Trabajo el 27 de mayo de 2009, en contestación a una consulta planteada por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, criterio respecto al que estamos en espera de lo que pueda ir dictando la jurisprudencia en la interpretación de una norma jurídica de reciente aprobación.
La citada bonificación ascenderá al 80% de las referidas cuotas empresariales cuando se cumplan dos condiciones:
a) que el procedimiento de regulación de empleo concluya con acuerdo (no con autorización por falta de acuerdo); y
b) que se incluyan en el expediente medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados, tales como acciones formativas durante el período de suspensión o reducción de jornada, cuyo objetivo sea aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna que faciliten la conciliación de la vida familiar y profesional, o cualquier otra medida alternativa o complementaria para favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa. En estos supuestos de expedientes acordados, el compromiso de mantenimiento del empleo es de seis meses posteriores a la finalización de la reducción de jornada, y no de un año, cuando se trate de acuerdos concluidos a partir del 19 de septiembre de 2010 (artículo 1, apartado 2 bis, segundo párrafo, de la Ley 27/2010, de 30 de diciembre).
Esas bonificaciones serán aplicables a las solicitudes de regulación de empleo presentadas en los períodos del 1 de octubre de 2008 al 31 de diciembre de 2011, salvo la limitación a seis meses de la obligación de mantenimiento de empleo que será de aplicación a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2011 y resueltas a partir del 19 de septiembre de 2010 (artículo 1, apartados 2 bis y 5, de la Ley 27/2009).
Se permite igualmente la aplicación del porcentaje de bonificación del 80% a partir de las cotizaciones devengadas desde el 18 de junio de 2010, para los expedientes de regulación de empleo vigentes en su aplicación a esa fecha, siempre que se reúnan las dos condiciones materiales impuestas para el incremento de la bonificación (disposición transitoria 5.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).
Finalmente, cabe reseñar que las bonificaciones tienen como tope máximo el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes (artículo 1.3 de la Ley 27/2009), debiendo reunirse los requisitos de los artículos 5 y 6, apartado 1, letras a) y b), de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre; esto es, hallarse al corriente en el cumplimiento de obligaciones fiscales y sociales, sin haber sido excluido por la comisión de infracciones muy graves en materia de empleo y protección por desempleo, no ser una relación laboral especial, salvo la de discapacitados en centros especiales de empleo, y no tener relación de parentesco en segundo grado de afinidad o consanguinidad con el empresario o miembro del órgano de administración societaria, salvo que el empresario sea un autónomo que contrate a un hijo menor de 30 años, o un autónomo que contrate como primer empleo a un familiar menor de 45 años (artículo 3 de la Ley 27/2009).
