Lex Nova
El Boletín Oficial del Estado del pasado 17 de marzo de 2012, publicó el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. La convalidación del mismo por el Parlamento está prevista para el día 29 de marzo. En su artículo 1 se modifica el Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital (TRLSC). El artículo 2 se dedica a la modificación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME). Cualquiera que observe las disposiciones generales publicadas en el diario oficial en lo que va del año 2012, podrá comprobar un reiterado uso de la técnica legislativa del Decreto-ley que no deja de ser preocupante. Ciertamente, ese modo de legislar podrá resultar más cómodo, rápido y económico para el grupo político gobernante, pero es menos reflexivo, genera inseguridad y, sobre todo, adolece de un importante déficit democrático. Por eso su utilización debiera ser excepcional, en los casos y términos limitados que establece el artículo 86 de la Constitución Española. Sin embargo los gobiernos de España -y particularmente este último- parecen haber cogido cierto gusto a esta forma de legislar que, en muchas ocasiones -como la que ahora nos ocupa- no encuentran fácil justificación.
En efecto, por mucho que se esfuerce la Exposición de Motivos Real Decreto-ley 9/2012 en querer justificar la utilización de esta forma legislativa para las modificaciones que realiza, difícilmente lo puede conseguir -más bien debiera ruborizar- con argumentos como el del “riesgo” de una imposición de sanciones económicas por el retraso en la transposición en la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Sobre todo porque muchas de las modificaciones propuestas no eran acuciantes ni exigidas por la Directiva, o podían deducirse fácilmente con los criterios hermenéuticos de nuestro Derecho (art. 3.1 CC), y porque el Parlamento de España hace poco más de medio año tuvo ya la oportunidad de hacer las modificaciones que estimó convenientes a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto; aunque, ciertamente, en muchos casos esas modificaciones no fueran muy afortunadas.
Al margen de estas cuestiones, que no dejaran de tener su importancia pues está en juego no solo la constitucionalidad normativa, sino la misma calidad del proceso de elaboración de nuestras leyes societarias, y centrándonos en las novedades que se producen en el TRLSC, observamos que las modificaciones consisten en dar una nueva redacción a su artículo 11 bis; incorporar los nuevos artículos 11 ter y 11 quáter, integrándose todos estos ahora en una nueva sección 4ª del capitulo II del Título primero, con el rótulo de Página Web; y, en fin, añadir tres nuevas letras al artículo 69.
El artículo 11 bis TRLSC (precepto que en la elaboración de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se introdujo en el último momento por el Senado) ahora se rotulaPágina web de la sociedad, y en su número 1 clarifica -innecesariamente- la tenencia de la página web: opcional en las sociedades de capital, en general, e imperativa en las sociedades cotizadas (ya prevista en el art. 528.2 TRLSC). Para la creación de la página web, que se sigue encomendando a la junta general, se añade ahora algo obvio: que se haga constar expresamente en el orden del día de la reunión. El acuerdo de creación, que sigue exigiéndose que se inscriba en elRegistro Mercantil, ha de publicarse en el BORM, y su publicación será gratuita, pero se ha eliminado la alternativa que se ofrecía de notificarlo a todos los socios.
La supresión, traslado de la página y -ahora también, como es evidente- la modificación, sigue siendo competencia de los administradores, salvo disposición contraria de los estatutos. El acuerdo correspondiente se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el RM; se publicará en la propia página web que se modifica, traslada o suprime, durante los treinta días siguientes desde la inserción del acuerdo y -se añade ahora- será publicado en el BORM, y se hará de forma gratuita, pero se ha eliminado también aquí la alternativa de notificarlo a todos los socios.
Los dos párrafos finales que se introducen en el artículo 11 bis son los más significativos: hasta que la publicación de la página web en el BORM tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos; y los estatutos sociales podrán exigir que, antes de que se hagan constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, estos acuerdos se notifiquen individualmente a cada uno de los socios.
El nuevo artículo 11 ter, bajo el título «Publicaciones en la página web», impone a la propia sociedad la garantía de la seguridad de la página web, de la autenticidad de los documentos publicados y del acceso gratuito y “descarga” e impresión de lo en ella insertado (11 ter 1). Y es a la sociedad -hasta ahora era a los administradores- a la que corresponde la carga de la prueba de la inclusión de documentos y de su fecha (11 ter 2). Si bien, para acreditar el mantenimiento de lo insertado -como ya se venía a decir en el anterior artículo 11 bis 2- será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado -hasta ahora se hablaba de “perjudicado”- mediante cualquier prueba admisible en Derecho.
A los administradores se les impone el deber de mantener lo insertado en la página web durante el tiempo exigido por la ley, así como la responsabilidad solidaria, entre sí y con la sociedad, “frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros”, por los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a la página, salvo en los casos fortuitos o de fuerza mayor (11 ter 3). Si la interrupción -se añade en el artículo 11 ter 4- fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta convocada para acordar lo referente al documento inserto en la página web, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al exigido por la ley. Lo que hace aconsejable colgar las convocatorias con algunos días de antelación en previsión de “caídas” del servidor. En la misma línea se dispone que si se exige el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta, en caso de interrupciones, se prolongue la inserción por el mismo número de días de interrupción.
El nuevo artículo 11 quáter, bajo el rótulo «Comunicaciones por medios electrónicos», hace un flaco favor a la pretendida potenciación de estas comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios, en la medida en que lo posibilita “cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente”
En fin, por lo que al Texto Refundido de Ley de sociedades de capital se refiere, las tres letras que se añaden a su artículo 69 recogen otras tantas excepciones a la exigencia del informe en la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima: cuando en la constitución de la nueva sociedad por fusión o escisión haya informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión; en esta misma situación de existencia de informe, cuando se trate de aumentos de capital con la finalidad de entregar nuevas acciones o participaciones sociales a los socios de la sociedad absorbida o escindida; y cuando el aumento de capital se realice para entregar nuevas acciones a los accionistas de una sociedad objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.
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