Análisis de comparabilidad y métodos para determinar el valor normal de mercado (art. 16.4 TRLIS y art. 16 RIS)

Ref. CISS 34964/2008

Después de definir en su apartado 1 el valor normal de mercado como aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia, el artículo16 TRLIS establece en su apartado 4 los métodos aplicables para la determinación del mismo.

Para determinar el valor normal de mercado que habrían acordado personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia, se compararán las circunstancias de las operaciones vinculadas con las circunstancias de operaciones entre personas o entidades independientes que pudieran ser equiparables.

El denominado análisis de comparabilidad constituye el elemento básico para la elección del método de valoración más adecuado en cuanto que va a permitir determinar si dos o más operaciones son equiparables.

El análisis de comparabilidad, que forma parte de la documentación específica del obligado tributario, requiere la consideración de las siguientes circunstancias:

· a) Las características específicas de los bienes o servicios objeto de las operaciones vinculadas.

En relación con este apartado del análisis de comparabilidad, las Directrices en materia de precios de transferencia de la OCDE recomiendan tener en cuenta las siguientes características en función del tipo de bienes o servicios:

- Activos materiales; características físicas de los mismos, sus cualidades y su fiabilidad, así como su disponibilidad y el volumen de la oferta.

- Activos intangibles; la forma de la operación (por ejemplo concesión de una licencia o su venta), el tipo de activo (patente, marca, conocimientos prácticos -know how- ), su duración y grado de protección y los beneficios previstos derivados de su utilización.

- Prestación de servicios; la naturaleza y el alcance de los servicios.

· b) Las funciones asumidas por las partes en relación con las operaciones objeto de análisis, identificando los riesgos asumidos y ponderando, en su caso, los activos utilizados.

Conforme a las Directrices de la OCDE, el análisis funcional ha de atender fundamentalmente a la estructura y organización del grupo, a la figura jurídica del contribuyente que efectúa esas funciones y al tipo de tareas o actividades realizadas (diseño, fabricación, montaje, investigación y desarrollo, prestación de servicios, compra, distribución, comercialización, publicidad, transporte, financiación o gestión).

La valoración de los riesgos asumidos por cada una de las partes, tales como la fluctuación de los precios de mercado, la gestión de los stocks, el eventual éxito de inversiones en I+D, etc., serán características relevantes de este análisis

· c) Los términos contractuales de los que, en su caso, se deriven las operaciones teniendo en cuenta las responsabilidades, riesgos y beneficios asumidos por cada parte contratante.

Para el examen de los términos contractuales las Directrices de la OCDE recomiendan que se consideren las condiciones reales que hayan regido las relaciones entre partes vinculadas y no aquellas que aparentemente hayan sido pactadas, añadiendo que cuando no existan contratos escritos, las relaciones contractuales entre las partes deberán ser deducidas por la forma en que efectúen sus operaciones y los principios económicos que generalmente se establezcan entre empresas independientes.

· d) Las características de los mercados en los que se entregan los bienes o se prestan los servicios, u otros factores económicos que puedan afectar a las operaciones vinculadas.

Para el desarrollo de este apartado del análisis de comparabilidad, las Directrices de la OCDE señalan que para poder afirmar que dos operaciones son comparables, deben llevarse a cabo en mercados similares.

Dentro de las circunstancias económicas que pueden ser relevantes para determinar la comparabilidad de los mercados, las Directrices en materia de precios de transferencia de la OCDE señalan las siguientes: su localización geográfica; su dimensión; el grado de competencia y la posición competitiva relativa en el mismo de compradores y vendedores; la disponibilidad o riesgo de bienes y servicios alternativos; los niveles de oferta y demanda en el conjunto del mercado o en determinadas zonas; el poder adquisitivo de los consumidores, la naturaleza y alcance de la reglamentación del mercado; los costes de producción; los costes de transporte; el nivel de mercado (por ejemplo, venta al por menor o al por mayor); operacional fecha y el momento de la operación, etc.

· e) Cualquier otra circunstancia que sea relevante en cada caso, como las estrategias comerciales. En ausencia de datos sobre comparables de empresas independientes o cuando la fiabilidad de los disponibles sea limitada, el obligado tributario deberá documentar dichas circunstancias.

Este apartado del análisis de comparabilidad se puede identificar con lo que las Directrices de la OCDE denominan estrategias empresariales y cuya consideración se propone en la medida que puede influir en la política de precios de una empresa. Entre los aspectos a considerar en este apartado señalan la innovación y el desarrollo de nuevos productos, el grado de diversificación, la aversión al riesgo, la valoración de los cambios políticos, la incidencia de las leyes laborales vigentes y en proyecto, la duración de los acuerdos, así como cualesquiera otros factores que influyen en la gestión cotidiana de la empresa. En este sentido, cuando una empresa pretende penetrar en un mercado, puede fijar un precio inferior al de los productos comparables en el mismo mercado. Asimismo, puede ocurrir que una empresa incurra temporalmente en costes más elevados con lo que obtendrá menores beneficios que otras empresas del mismo sector.

Las modificaciones aprobadas el 22 de julio de 2010 en las Directrices de la OCDE han incidido de manera especial en el análisis de comparabilidad, proponiendo la ejecución de un proceso "tipo" con 9 pasos que debe ayudar en la realización de dicho análisis. De forma esquemática, los 9 pasos del proceso propuesto por la nueva Guía de Precios de Transferencia de la OCDE son los siguientes:

· 1.- Determinación de los años incluidos en el análisis.

· 2.- Análisis del conjunto de las circunstancias del contribuyente.

· 3.- Comprensión de la operación u operaciones vinculadas objeto de comprobación, sobre la base, en particular, de una análisis funcional a fin de seleccionar la parte objeto de análisis, el método de determinación de precios de transferencia más apropiado a las circunstancias del caso, el indicador financiero que será analizado (en el caso de un método basado en el resultado de la operación), e identificar factores de comparabilidad importantes que deban tenerse en cuenta.

· 4.- Revisión de comparables internos, es decir, de operaciones similares realizadas por la misma empresa con terceros independientes.

· 5.- Determinación de las fuentes de información redisponibles sobre comparables externos, es decir, de operaciones similares realizadas por otras empresas con terceros independientes.

· 6.- Selección del método más adecuado para hacer la comparación y, dependiendo del método, determinación del indicador financiero pertinente.

· 7.- Identificación de comparables potenciales: determinación de las características clave que debe cumplir una operación no vinculada para poder considerarla potencialmente comparable.

· 8.- Determinación y aplicación de los ajustes de comparabilidad que sean pertinentes, es decir, de los ajustes que han de practicarse para eliminar las posibles diferencias entre los comparables seleccionados y la operación realizada, en la medida que pudieran influir en la fijación del precio de transferencia.

· 9.- Interpretación y uso de los datos recabados y determinación de la remuneración de plena competencia.

Por otra parte, tal como reconocen las Directrices en materia de precios de transferencia de la OCDE, es frecuente que tanto las Administraciones Tributarias como los contribuyentes encuentren dificultades para obtener la información adecuada para aplicar el principio de plena competencia. Haciéndose eco de ello, el RIS prevé que las circunstancias indicadas deberán tenerse en cuenta al realizar el análisis de comparabilidad en la medida que sean relevantes y que el obligado tributario pueda disponer de ellas razonablemente. Tal previsión, al margen de en otros supuestos, puede adquirir especial relevancia en la valoración de las retribuciones a percibir por los miembros de los órganos de administración de las entidades, en la medida en que las dificultades para obtener información comparable de otras empresas se acrecientan y ello por cuanto que cualquier operación realizada entre una entidad y un miembro de su órgano de administración no se puede considerar nunca realizada entrepartes independientes y, en consecuencia, no puede tomarse al efecto de realizar el análisis de comparabilidad.

El artículo 16.2 RIS exige al obligado tributario que si alguna de las circunstancias indicadas considera que no es relevante, haga una mención expresa a las razones por las que se excluyen del análisis, lo cual resulta especialmente complejo respecto de las circunstancias especificadas en el apartado e).

En todo caso deberán indicarse los elementos de comparación internos o externos que deban tenerse en consideración.

Cuando las operaciones vinculadas que realice el obligado tributario se encuentren estrechamente ligadas entre sí o hayan sido realizadas de forma continua, de manera que su valoración independiente no resulte adecuada, el análisis de comparabilidad se efectuará teniendo en cuenta el conjunto de dichas operaciones.

Dos o más operaciones son equiparables cuando no existan entre ellas diferencias significativas en las circunstancias consideradas en el análisis de comparabilidad que afecten al precio del bien o servicio o al margen de la operación, o cuando existiendo diferencias, puedan eliminarse efectuando las correcciones necesarias.

A la hora de realizar el análisis de comparabilidad, resulta suficientemente ilustrativa la STS 184/2007 de 10-01-2007 (rec. nº 375/2001) que después de reconocer de manera expresa que "la fijación de un precio de mercado, con el que poder comparar el posible precio de transferencia, es tarea harto difícil dado que, a veces, las transacciones entre sociedades vinculadas son tan peculiares que no existe un mercado claramente definido de las mismas en el ámbito de las empresas independientes", sienta las bases fundamentales para llevar a cabo dicho análisis de comparabilidad:

· 1.ª Hay que tomar como referencia el mismo mercado en términos geográficos, dado que en la fijación de los precios intervienen no sólo la oferta y la demanda que del producto contemplado pueda existir (si la oferta aumenta el precio tiende a bajar y viceversa, si la demanda aumenta el precio tiende a subir y viceversa), sino que también influyen otros factores de muy variada índole como puede ser el nivel de renta per cápita, el grado de desarrollo económico, el régimen político, la situación de monopolio u oligopolio en que se suministre el producto en cuestión, etc.; la concurrencia de todo ello determina la formación de un precio para un producto en el país de que se trate, precio que, en la gran mayoría de los casos, será diferente del que exista en los demás países para el mismo producto.

· 2.ª Las operaciones que se comparan han de referirse a una mercancía igual o similar.

· 3.ª Las transacciones comparadas tienen que tener un volumen equivalente, dado que el precio de un bien está en función del número de operaciones que del mismo se realicen, generalmente, en un mayor volumen de operaciones el precio será inferior al que se fije para una operación aislada.

· 4.ª El tramo en el que se realicen las operaciones comparadas ha de ser el mismo pues los precios varían según que la transacción se haya efectuado entre fabricante y mayorista, mayorista y minorista, o minorista y consumidor final.

· 5.ª Por último, las operaciones comparadas han de ser realizadas en el mismo período de tiempo.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el análisis de comparabilidad nos conducirá normalmente, no a la obtención de un valor de mercado único, sino a la obtención de un intervalo de valores dentro del cual debe fijarse el valor de mercado. Debemos preguntarnos si una vez definido el intervalo de valores, cualquier valor comprendido dentro del mismo puede válidamente considerarse como valor de mercado o si será necesario tomar como tal el que resulte de una media, de una mediana, de un cuartil, etc. Al respecto las Directrices de la OCDE señalan que cuando el valor aplicado por las partes se encuentra dentro del intervalo fijado, la Administración tributaria debería aceptarlo. No obstante proponen que se determine si todos los valores incluidos en el intervalo tienen el mismo grado de comparabilidad pues si así fuera, cualquier valor se ajustaría al principio de plena competencia. Por el contrario, si no todos los valores incluidos en el intervalo tuvieran el mismo grado de comparabilidad debería seleccionarse aquel o aquellos que resultaran más fiables utilizando, si fuera necesario, fórmulas estadísticas que permitan determinar el punto del intervalo que más se aproxima al principio de plena competencia.

En cuanto a los métodos para determinar el valor de mercado, el TRILIS se adapta a los criterios de valoración de la OCDE y establece la prioridad de los métodos tradicionales (método del precio libre comparable, método del coste incrementado y método del precio de reventa) sobre losmétodos de último recurso o basados en el beneficio (método de la distribución del resultado de la operación y método del margen neto del conjunto de las operaciones). No obstante la modificación de las directrices de la OCDE aprobada por el Consejo de dicho organismo con fecha 22 de julio de 2010 elimina la prioridad de los métodos tradicionales frente a los métodos basados en el beneficio otorgando inicialmente el mismo valor a todos ellos. Si bien es cierto que la nueva Guía de Precios de Transferencia establece que los métodos tradicionales son los más adecuados para la determinación del precio en condiciones de plena competencia y, en cierta medida, les otorga preferencia frente a los basados en el beneficio cuando ambos ofrecen la misma fiabilidad, no lo es menos que de forma clara se elimina la jerarquía anteriormente existente. Si como señala la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006 el régimen de operaciones vinculadas debe interpretarse a la luz de la Directrices de la OCDE, cualquier modificación de las mismas deberá incidir de manera directa en la interpretación que deba realizarse de la norma española.

Conforme a lo dispuesto en el art. 16.4 TRLIS, para determinar el valor normal de mercado se aplicará, con carácter preferente, alguno de los tres siguientes métodos:

· a) Método del precio libre comparable; se compara el precio del bien o servicio en una operación vinculada con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares en una operación entre partes independientes en circunstancias equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

Las directrices de la OCDE consideran el método del precio libre comparable como el más adecuado cuando es posible encontrar operaciones no vinculadas comparables, lo cual se produce cuando se cumple una de las dos condiciones siguientes:

o                — Ninguna de las diferencias (si las hay) entre las dos operaciones que se comparan o entre las dos empresas involucradas en esas operaciones es susceptible de influir materialmente en el precio del libre mercado.

o                — Pueden realizarse ajustes suficientemente precisos como para eliminar los importantes efectos de esas diferencias.

Las propias directrices señalan a este método como especialmente fiable cuando una empresa independiente vende el mismo producto que el vendido entre dos empresas vinculadas.

· b) Método del coste incrementado; se añade al valor de adquisición o coste de producción del bien o servicio el margen habitual en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

La OCDE considera dicho método como el más apropiado cuando se venden productos semi-acabados entre dos partes asociadas, habiéndose concluido unos acuerdos de puesta en común de equipos u otros de compra-aprovisionamiento a largo plazo o cuando la operación vinculada consiste en la prestación de servicios.

· c) Método del precio de reventa; se sustrae del precio de venta de un bien o servicio el margen que aplica el revendedor en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes o, en su defecto, el margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

La OCDE lo considera el método más útil para las actividades de comercialización.

Los tres métodos que acabamos de describir como preferentes según la legislación española contemplan la necesidad de que para la determinación del valor de mercado de cada operación se efectúen las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación. Y es este aspecto precisamente el que ha llevado a la Audiencia Nacional, en su Sentencia 511/2010 de 04-02-2010 (rec. n.º 172/2007), a no admitir el método de valoración empleado por la Administración en un expediente en particular. Concretamente la referida Sentencia señala que "la Inspección no cumple con una de la última de las previsiones recogidas en la norma fiscal, que es la de no haber procedido a realizar las 'correcciones' necesarias para obtener la 'equivalencia'. Como se desprende de los Informes periciales aportados, si bien las empresas comparables pertenecen al ámbito de las comunicaciones (internet), la Inspección debió atemperar los datos de dichasempresas a los niveles de la entidad TSCR, excluyendo actividades empresariales no comprendidas dentro de su objeto social, atendiendo al número de usuarios, influencia de las características locales o geográficas, posición en el mercado, etc., con el fin de fijar en sus términos justos o en equivalencia fiscal, el valor de la transmisión operada, lo que conlleva una serie de análisis, macroeconómico, sectorial, del denominado de arriba abajo (Análisis Top-Down), etc.".

Cuando por la complejidad o por la información relativa a las operaciones no se pudiera aplicar adecuadamente alguno de los métodos anteriores, se aplicará supletoriamente alguno de los dos siguientes:

· a) Método de la distribución del resultado; se asigna a cada persona o entidad vinculada que realice de forma conjunta una o varias operaciones la parte del resultado común derivado de dicha operación u operaciones, en función de un criterio que refleje adecuadamente las condiciones que habrían suscrito personas o entidades independientes en circunstancias similares.

· b) Método del margen neto del conjunto de operaciones; se atribuye a las operaciones realizadas con una persona o entidad vinculada el resultado neto, calculado sobre costes, ventas o la magnitud que resulte más adecuada en función de las características de las operaciones, que el contribuyente o, en su caso, terceros habrían obtenido en operaciones idénticas o similares realizadas entre partes independientes, efectuando, si fuera preciso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de las operaciones. Como medidas del beneficio útiles para la aplicación del margen neto de la operación se pueden señalar las siguientes: ratio del beneficio neto antes de impuestos en relación a las ventas, ratio del beneficio neto antes de intereses e impuestos en relación a las ventas, ratio del beneficio bruto en relación a los gastos operativos, ratio del beneficio neto antes de impuestos en relación al capital social, ratio del beneficio neto antes de impuestos o de ventas en relación al número de empleados y ratio del beneficio neto antes de intereses e impuestos en relación a los activos.

La mayor facilidad para acceder a información de terceros relacionada con márgenes netos, ha convertido a este método de valoración, en principio subsidiario, como el más utilizado en la práctica lo que justifica, en mayor medida si cabe, la supresión de la jerarquía de métodos que propone la modificación de la Directrices de la OCDE aprobada el 22 de julio de 2010.

Está claro que dentro de los criterios de valoración queda incluido, sin duda y con plenas condiciones de normalidad en el mercado, el interés del 13,46% en el periodo 1-4-92 a 31-3-93, el 12,81% en el periodo 1-4-93 a 31-3-94 y el 10,11% en el periodo 1-4-94 a 31-3-95, utilizados por la Inspección, equivalente al promedio anual del tipo de interés preferencial que las entidades aplican a sus mejores clientes, en las operaciones activas, según los datos obtenidos del Boletín Estadístico del Banco de España, por entender la Inspección que los riesgos que se asumen en la concesión de préstamos, entre sociedades vinculadas son muy similares, conclusión a que se llega al amparo de lo establecido en el artículo 169.1 .b) y c) del RIS antes transcrito, que permite a la Administración utilizar como método indiciario a tales fines el "precio aplicado en operaciones similares en la misma época o aproximada, teniendo en cuenta la relación comercial entre Empresas o personas no vinculadas" y "los precios, tarifas o condiciones autorizadas administrativamente, publicadas en algún Boletín Oficial o dados a conocer a través de un medio de difusión".Además, se debe indicar que no es de recibo la afirmación de la recurrente sobre el diferente tramo en que se realizan las operaciones comparadas, pues como acertadamente razona el TEAC, en la resolución recurrida, el tipo en consideración que la banca aplica en sus operaciones activas a sus mejores clientes, siempre será inferior al tipo que una entidad no financiera aplique en un préstamo concedido a otra entidad independiente. El tipo de interés aplicado por las entidades financieras en sus operaciones pasivas no resultaría de aplicación a la entidad recurrente pues ésta "presta dinero", no lo recibe (Sentencia Tribunal Supremo Rec. Nº 4954/2005 de 4-10-2010).