TRIBUNAL SUPREMO IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES. Adquisición de acciones de sociedad, cuyos activos son en su mayoría inmuebles, y que permite una posición dominante en la sociedad y ejercer el control sobre la misma. Evolución legislativa. Tributación en concepto de transmisiones onerosas. Hecho imponible. La base imponible no es valor total de los inmuebles, sino la parte de los mismos proporcional a la nueva participación que se adquiere.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 4 Jun. 2010, rec. 237/2005

Ponente: Martín Timón, Manuel.

Nº de Recurso: 237/2005

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY 104087/2010

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES. Adquisición de acciones de sociedad, cuyos activos son en su mayoría inmuebles, y que permite una posición dominante en la sociedad y ejercer el control sobre la misma. Evolución legislativa. Tributación en concepto de transmisiones onerosas. Hecho imponible. La base imponible no es valor total de los inmuebles, sino la parte de los mismos proporcional a la nueva participación que se adquiere.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Andalucía, en materia de liquidación de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Texto

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil diez

SENTENCIA

Visto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, número 237/2005, interpuesto por D. Marcelo Lozano Sánchez, Procurador de los Tribunales, en nombre de Dª Daniela , contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 11 de marzo de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1151/2000, seguido contra resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central y la Junta de Andalucía, en materia de liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 11 de marzo de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1151/2000, expone la controversia planteada ante la misma en los siguientes términos, contenidos en el Fundamento de Derecho Primero:

"Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 19 de julio del 2000 del Tribunal Económico-Administrativo Central que desestima el recurso de alzada deducido contra resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía de fecha 29 de abril de 1999, recaída en el expediente de reclamación NUM000 , que se había interpuesto el 24 de enero de 1997 contra acuerdo dictado por el Jefe de Servicio de Inspección de la Delegación de Córdoba de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, por el que se practicó liquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados derivada del acta de disconformidad de la Inspección de los Tributos núm. NUM001 . suscrita el 3 de septiembre de 1996, correspondiente al período de 1992, por una deuda, comprensiva de cuota, sanción e intereses de demora, ascendente a 7.524.100 ptas. La recurrente, titular del 43,7 por ciento del capital social de la entidad Bumaruan, S.A., cuyo activo está constituido en más de un 50 por ciento por inmuebles ubicados en territorio nacional -cuestión esta que no se discute-, adquirió 162 acciones más de la referida sociedad el 18 de septiembre de 1992, pasando a detentar un 60,64 por ciento del capital de la entidad. Conforme a lo dispuesto en el art. 108 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se entendió que tal transmisión constituía una excepción a la exención allí contenida, proponiéndose la liquidación y estimándose cometida una infracción tributaria grave del artículo 79 de la Ley General Tributaria ."

La sentencia es desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, rechazándose las alegaciones de caducidad del procedimiento económico administrativo, así como las relacionadas con la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores . Con relación a estas últimas, se indica en la sentencia:

" CUARTO.- Aduce también la recurrente que habiendo adquirido el 60.64 por ciento de las acciones. "sin embargo, como base imponible se ha tomado el cien por cien del valor del inmueble", alegando que aunque, conforme al aludido art. 108 de la Ley del Mercado de Valores , "se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados", que es lo que establece dicho precepto (y asi tras fijar la base imponible en el valor de los bienes inmuebles aportados a la constitución de la sociedad, 63.506.650 pesetas, se aplicó el tipo del 6% vigente para las transmisiones patrimoniales onerosas), "las posibilidades de evasión que se producen si sólo se grava la transmisión en el porcentaje realmente adquirido por el sujeto pasivo, pueden solucionarse aplicando la norma...no sólo en la primera transmisión, sino también en las sucesivas que realice el sujeto hasta completar la totalidad del capital de la sociedad". Pero tan deseable medida correctora al entender de la recurrente, sería en efecto de lege ferenda, y hav que dar la razón a la resolución impugnada cuando afirma que el legislador de forma consciente, cuando determina la aplicación del tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, no sobre el porcentaje de adquisición sino "sobre el valor de los referidos bienes", ha querido gravar como si la transmisión del inmueble se hiciera en su totalidad, como medida tendente a evitar la elusión fiscal de tráfico inmobiliario mediante figuras societarias, manteniendo la exención del apartado 1 del citado precepto para las sucesivas adquisiciones de acciones.

QUINTO.- Por lo que respecta al último de los motivos impugnatorios, aduce la demandante que, en su caso concreto, se ha podido dar un fraude de ley, pues "se ha apoyado en una norma más beneficiosa -el art. 108 de la LMV - que aplica de modo artificioso -mediante la interposición societaria-, para eludir la aplicación de la norma defraudada". Pero hay que dar también la razón al Abogado del Estado cuando afirma que su actuación no está amparada en una norma legal, sino que, por el contrario, se ha incumplido un precepto expreso y taxativo que regula el supuesto en cuestión. Por lo demás, la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es, en efecto, una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza, porque cuando el contribuyente no sustrae el conocimiento de los elementos determinantes de la base impositiva, sino que la rectificación obedece a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones, puesto que para ello se exige el carácter doloso o culposo de aquella conducta y no una simple discrepancia de criterios. Ahora bien, las razones expuestas por la recurrente como justificadoras del incumplimiento de sus obligaciones tributarias, y no es otra que el ostentar el control de la sociedad con carácter previo a la transmisión, alegación que funda en las razones antes expresadas. no es sino un mero pretexto sin justificación alguna (ni siquiera se intenta probar) y, en cuanto contrario al tenor literal de la ley, basado en un criterio de interpretación absolutamente insostenible. Se impone. pues, la desestimación del recurso".

SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Daniela interpone contra la sentencia de referencia recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que solicita sentencia que case la recurrida y resuelva de conformidad con la doctrina infringida.

Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 9 de noviembre de 2001 (recursos contencioso-administrativos 1897/1998 y 2057/1998), que mantiene la improcedencia de calcular la base imponible del ITP en las transmisiones de valores sujetos, atendiendo al valor total de los bienes inmuebles que conforman el patrimonio de la sociedad, con independencia de la participación adquirida.

TERCERO.- El Letrado de la Junta de Andalucía se opuso al recurso de casación para la unificación de doctrina por medio de escrito presentado en este Tribunal en 13 de diciembre de 2004, en que solicita su desestimación.

CUARTO.- Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del 2 de junio de 2010 , en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antes de resolver la cuestión que se nos plantea debemos poner de relieve que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un tributo al principio de igualdad en la aplicación de la Ley y tiene por objeto salvar las contradicciones en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que puedan producirse entre Tribunales del mismo orden jurisdiccional, siempre que se trate de las resoluciones que son susceptibles de esta modalidad casacional, ya que según el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se podrá interponer:

1º)Contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

2º)Contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en única instancia, cuando la contradicción se produzca con sentencias del Tribunal Supremo, en las mismas circunstancias señaladas con anterioridad.

El principio de igualdad en la aplicación de la Ley está especialmente presente en el precepto expresado cuando exige que las sentencias en comparación hubieren llegado a pronunciamientos distintos, respecto de los mismos litigantes y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La consecuencia que ha de extraerse es que en esta modalidad casacional no se permite combatir de forma directa la interpretación y aplicación que del ordenamiento jurídico haya hecho la sentencia recurrida, sino solo a través de su comparación con las que, de forma contradictoria, hubieren llevado a cabo la sentencia o sentencias ofrecidas en contraste.

La determinación de la contradicción exige que concurran las precisas identidades subjetiva, fáctica y jurídica, requeridas por el apartado 1 del artículo 96 antes referido: subjetiva, porque las sentencias que se ponen en comparación han de afectar a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación; fáctica, esto es, referida a los presupuestos de hecho fijados en las sentencias recurrida y de contraste; y jurídica, lo que supone que la identidad debe darse también en las pretensiones formuladas en uno y otro proceso.

Acreditada la identidad y contradicción, la estimación del recurso sólo se producirá si es la sentencia impugnada la que ha llevado a cabo una interpretación o aplicación incorrecta del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Como se ha señalado en los Antecedentes, la sentencia recurrida desestima el recurso de quien habiendo adquirido el 60,64 por ciento de las acciones alega que en la liquidación por el Impuesto de Transmisiones practicada "se ha tomado el cien por cien del valor del inmueble".

En cambio, en la sentencia aportada para comparación se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra resolución del TEAR que había estimado la reclamación del contribuyente en cuanto al importe de la base imponible. Y lo hace con arreglo a los siguientes Fundamentos Jurídicos:

" TERCERO. DETERMINACION DE LA BASE IMPONIBLE.

El sujeto pasivo argumentó que la base imponible no puede ser nunca la totalidad del capital social ya que sólo se adquirió el 53.48 % del mismo, debiendo reducirse la base a la cantidad de 26.260.000 ptas ya que lo adquirido son 2.626 acciones de 10.000 ptas de valor nominal. La Oficina Liquidadora había valorado la adquisición en 49.100.000 ptas..

El TEAR estimó el argumento del recurrente en este punto y anuló el acto en cuanto a este punto indicando que la base imponible debería quedar limitada "al porcentaje del capital social que se adquiere o, en su caso, al valor que resulte de la comprobación de valores de los inmuebles ".

La C.A.I .B. entiende que ésta interpretación es contradictoria con la consolidada doctrina del TEAC en el sentido de que en supuestos como el que nos ocupa, la base imponible ha de coincidir el valor total de los inmuebles de la sociedad cuya participación mayoritaria se transmite.

No obstante, primero hay que aclarar una cuestión: ni en el fundamento jurídico sexto de la resolución del TEAR ni en su parte dispositiva se niega expresa y claramente la posibilidad de que la base imponible pueda coincidir con el valor de todos los inmuebles -como solicita la CAIB-, ya que desde el momento en que admite que la base esté formada por el "valor que resulte de la comprobación de valores de los inmuebles--, sin indicar que deba estar formada por "el 53.48 % del valor que resulte ...", puede ocurrir que la impugnación de la CAIB carece de objeto ya que la resolución del TEAR no niega la interpretación que postula ahora la Administración recurrente. No obstante, al objeto de disipar dudas y ante el uso de la expresión "mejor suerte merece la impugnación de la base imponible que se fija en el Acta de Inspección... " -dando a entender que se estima plenamente la argumentación del sujeto pasivo en este punto-, justifica el que se entre sobre dicha cuestión.

La posición de la Administración de la Comunidad Autónoma es clara: debe hacerse aplicación de la doctrina contenida en diversas resoluciones del TEAC (como las de fechas 17.12.1992, 31.05.1995, 23.11.19995 o 23.07.1998) en el sentido de que la lectura del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores , debe efectuarse sobre la premisa de que su objetivo es el de "establecer medidas para salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias" y, consecuentemente, en el caso de que se transmita acciones o participaciones cuyo resultado sea la obtención del control de la sociedad, debe entenderse que la base imponible está formada por el valor total del inmueble o inmuebles que forman el capital de la sociedad. Se alega que una interpretación contraria supondría burlar la finalidad de la norma y se expone el ejemplo de que si el titular del 49 % del accionariado adquiere nuevas acciones que representan un 2%, y con ello adquiere el control a que se refiere el art. 108 de la repetida Ley , resultaría que sólo tributase por este 2%, se estaría vulnerando la intención de la norma.

La controversia se plantea sobre el significado de la expresión "que el tipo se aplique "sobre el valor de los referidos bienes", con la duda de si se refiere al "valor total de los bienes inmuebles que forman el activo" o el "valor real de participación transmitida", admitiendo que en este último caso se pueda valorar en atención al porcentaje sobre el valor de los inmuebles y no sobre el valor nominal de las acciones o participaciones transmitidas.

En este punto debe entenderse que la remisión que el último párrafo del art. 108 de la Ley 24/88 efectúa a las normas reguladoras del ITP y AJD, implica que lo que se trata de gravar es el "valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda". Mientras que la transmisión de valores no está de ordinario sujeto al impuesto, sí lo está cuando se cumplan las condiciones del art art. 108 de la Ley 24/88 , pero sin que ello signifique que la base imponible esté constituida por el total patrimonio inmobiliario de la entidad respecto a la que únicamente se adquiere una participación.

No se niega que, en la redacción actual -y sobre todo manteniendo la exención de adquisición de participación que no sea la determinante del control de la sociedad- pueda eludirse la finalidad de la norma. No obstante, también es cierto que la solución de fijar la base imponible en la totalidad del patrimonio inmobiliario cuando únicamente se adquiere -indirectamente- una parte del mismo, puede dar lugar a la injusticia de tributar por algo que no se transmite, lo que se aparta radicalmente de la Ley del I.T.P. y A.J.D. que trata de gravar exclusivamente sobre "el valor real del bien transmitido", sin que la redacción del art. 108 de la Ley 24/88 se pronuncie en términos lo suficientemente claros como para llegar a una interpretación que supone tributar por algo que no se adquiere, salvo que se quiera entender que lo que se adquiere y queda sujeto es "la adquisición del control de la sociedad" y no la transmisión de las participaciones o la parte de los inmuebles representados por éstas, pero parece extremado señalar que el hecho imponible ya no es la transmisión de estas participaciones sino la "transmisión de la posibilidad de conseguir el control de la sociedad".

Piénsese en el supuesto del adquirente del 51 % de una sociedad titular de un inmueble que posteriormente se vende a terceros. Es obvio que el titular de este 51 % solo obtendrá beneficios de la venta por importe de esta participación y no más, mientras que habrá tributado como si hubiese adquirido el 100% del repetido inmueble.

Por último, sólo cabe significar que al caso le es de plena aplicación la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 05.11.1998 que precisamente anula una de las resoluciones del T.E.A.C. en que la Administración demandada fundamentaba su recurso. Indica la referida sentencia:

"TERCERO.- De lo actuado en el expediente administrativo, y de las propias manifestaciones del actor, se desprende un hecho inconcuso, cual es la posición dominante del adquirente en la sociedad de las que adquirió las acciones. Por tanto, concurren las circunstancias previstas en el art. 108.2, de la Ley del Mercado de Valores , que exceptúan de la "exención" del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la transmisión de valores, en los supuestos de que el adquirente obtenga, con dicha adquisición, una posición dominante o de control directo sobre la sociedad titular de las acciones, y que como resultado de la adquisición de dichas acciones ostenta una participación en el "capital social" del más del 50%; sin que quepa confundir titularidad de las acciones con participación en el "capital social", que es el parámetro que utiliza el legislador para establecer la existencia de esa posición de dominio o de control directo por parte, de la sociedad adquirente de las acciones. Este hecho no se discute.

Partiendo de que el tipo aplicable es el del 6 por 100, que es el tipo al que se remite el citado art. 108.2, segundo párrafo, al disponer que se "aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles", la cuestión, como se ha dicho, que se plantea es la de determinar el importe de la base imponible, al entender la Administración que dicho importe viene constituido por el valor de los inmuebles de la sociedad (constitutivo del capital social), y considerar el actor que dicho tipo se ha de aplicar sobre el valor representado por las acciones.

El art. 108.2, segundo párrafo, dispone: "En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

"En los casos anteriores" se recoge dos supuestos: uno, "las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, .. cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles"; y dos, las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles". En ambos supuestos, el sustrato común viere determinado por su referencia a los "inmuebles". En el primer caso, porque el "valor" transmitido representa "parte" del capital social o del patrimonio de la sociedad transmitente, constituido por "inmuebles", y en el segundo supuesto, debido a que el adquirente de las acciones ha aportado inmuebles a la sociedad, recibiendo las acciones en proporción al valor de los inmuebles entregados.

Representando, por tanto, la "transmisión de valores" una parte del "capital social" o del "patrimonio" de la sociedad transmitente, o su correspondencia cuantitativa, conforme al valor de los inmuebles aportados, el art. 108.2, segundo párrafo, se ha de interpretar en el sentido de que el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, se ha de aplicar, como establece el propio precepto, "sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados". Por ello, el precepto no se está refiriendo al valor total del "capital social" o del "patrimonio" de la sociedad, sino al valor que representan la transmisión de las acciones que "representen partes" de los mismos; de ahí que se deba proceder a su cálculo, conforme las normas del Impuesto, pues, caso contrario, su valoración se produciría de forma automática, al tomar siempre como referencia el valor de los bienes inmuebles que conforman el "capital social" o el "patrimonio" de la sociedad transmitente, no procediendo tampoco aplicar el tipo correspondiente sobre el valor total de las acciones del adquirente, es decir, de las que poseía más las adquiridas, pues las que poseía estaban exentas del Impuesto en virtud de lo establecido en el propio art. 108 , que después recogió expresamente el art. 45.I.B.9), del Texto Refundido del Impuesto de 1993 La razón estriba en la distinción que debe hacerse entre "adquisición de acciones" y "obtención del control" de la sociedad, que son hechos distintos y cuya concurrencia producen efectos diferentes. Por otra parte, cabe añadir que puede darse la posibilidad, y el precepto la contempla, de que el adquirente de los valores sociales obtenga, incluso, la "titularidad total de este patrimonio", del patrimonio social constituido por inmuebles. En este caso, resulta obvio que el "valor" sobre el que se ha de aplicar el tipo impositivo, sí que ha de recaer sobre el valor de dichos bienes, lo que no sucede en el presente caso. Con esto, se quiere significar que la Administración, en virtud de la remisión recogida en el art. 108 , puede hacer uso de la facultad de comprobación del valor correspondiente a la parte proporcional de las acciones transmitidas, pues no queda vinculada por el "valor contable" de la acción, sino que puede realizar la pertinente comprobación en aras de ajustar el "valor" de las acciones que, como representativas de parte del valor de los inmuebles, al "valor real" de dicho inmuebles en el momento en el que se produjo la transmisión de las acciones; y todo ello, a los efectos de determinar la base imponible del Impuesto, de conformidad a lo preceptuado en el citado art. 108, de la Ley del Mercado de Valores , pues no puede aceptarse que por vía de la "exención" (art. 45.I.B.9 , del Texto Refundido del Impuesto), se entiendan modificadas las normas sobre determinación de la base imponible contenid as en dicho Texto legal, al que nos debemos remitir.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 70.1, del Real Decreto Legislativo 3050/1980 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, son transmisiones patrimoniales sujetas al Impuesto: A) Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas. De este precepto, se desprende que el hecho imponible viene determinado por el desplazamiento de un bien o derecho desde el patrimonio de una persona física o jurídica, a otro patrimonio, es decir, la denominada Adquisición derivativa. La adquisición de acciones de una sociedád mercantil, conforme a lo establecido en los arts. 47, 48 y 56, del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, está incluida en el supuesto del Ahecho imponible citado, y, por tanto, sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. En consecuencia, no puede admitirse que el "hecho imponible" viene constituido por la "obtención de una participación en el capital social superior al 50 por 100", ni por la "obtención del control sobre la sociedad", sino que, como dice el precepto, viene constituido por las "transmisiones", en este caso, de los "valores" específicamente transmitidos, algo que es cuantificable o evaluable económicamente, lo que no sucede con la "obtención del control" de la sociedad, que comprende una serie de facultades sociales en la gestión o representación de la "persona jurídica".

La base imponible del Impuesto, conforme al art. 10.1, de la Ley del Impuesto , está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya ceda. Aplicando esta norma, habiendo adquirido el sujeto pasivo del Impuesto 55% acciones de la sociedad "V., S.A.", representativas de un 35% del capital social (constituido por inmuebles por un valor de 157.567.122 pesetas), y valoradas en un importe de 55.148.492 pesetas, la base imponible del Impuesto viene determinada por ese valor real de las acciones transmitidas, conforme al art. 10.1, de la citada ley , pues el art. 108, de la Ley del Mercado de Valores , como se ha declarado, su finalidad no es la de determinar la base imponible del Impuesto, sino la regulación dei régimen tributario aplicable en los supuestos de transmisión de valores, cuando se dan determinadas circunstancias, en relación con la sociedad vendedora por parte del adquiriente a los efectos de sujetar o no al Impuesto dicha disposición, pero no la de fijar un elemento del impuesto, como es el hecho imponible, y cuya regulación lo hace la Ley del Impuesto aplicable.

QUINTO.- Este criterio hermenéutico encuentra su apoyo en la anterior regulación normativa. En efecto, el art. 40.2, de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre , sobre medidas urgentes de reforma fiscal, establecía: "La transmisión onerosa de las acciones o participaciones representativas del capital social de las Sociedades cuyo activo esté integrado en más de un 80%, por bienes inmuebles, de naturaleza rústica o urbana, siempre que dichas acciones o participaciones excedan del 80% del capital social se gravará por el número 1 de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosa de bienes inmuebles".

Este artículo fue desarrollado por la orden Ministerial de 14 de enero de 1978 , cuyo art. 20, establece normas para la aplicación del apartado 2 , del citado art. 40. La norma Tercera dispone: "La base imponible de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la sociedad". Este precepto es acorde con el contenido del "hecho imponible" y "base imponible" descritos por la normativa del Impuesto sobre Transmisiones, antes citada, al centrar el importe de la base imponible en el "valor de lo transmitido", no sobre la obtención de una "potencialidad" social, pues, como se ha declarado, el "desplazamiento patrimonial" realizado constituye el "hecho imponible", cuya imposición se hace viable al concurrir una determinada circunstancia, cual es, la obtención de "una posición dominante" que "permita ejercer el control" sobre la sociedad; este mecanismo impositivo, por tanto, se pone en marcha al concurrir esa circunstancia, que se produce cuando la "transmisión de los valores" específicamente efectuada, representativa de una "parte" del capital social, coloca en dicha posición a su adquirente. Así las cosas, procede la estimación del recurso, debiéndose aplicar el tipo del 6 por 100 sobre una base imponible de 55.148.492 pesetas."

De esta forma, la sentencia recurrida, en el caso de adquisición de participación mayoritaria o que permita la obtención de la mayoría en la sociedad cuyo activo esté constituido en mas del 50% por bienes inmuebles, considera ajustada a Derecho la liquidación por transmisión de bienes inmuebles al tipo correspondiente a los mismos y sobre la totalidad de ellos, mientras que la sentencia de contraste confirma el criterio de la resolución administrativa en el sentido de que la base debería quedar limitada "al porcentaje del capital social que se adquiere o, en su caso, al valor que resulte de la comprobación de valores de los inmuebles."

Existiendo identidad y contradicción, nos toca ahora dar la respuesta acerca de cual es la sentencia que contiene la doctrina ajustada a Derecho, lo que llevará necesariamente a la estimación o desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

TERCERO.- Entrando en la fase final del recurso de casación para la unificación de doctrina, debemos comenzar señalando que el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en la redacción "ratione temporis" aplicable, dispone:

" 1º. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º.Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones u otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que la permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

2. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.".

Por tanto, el precepto transcrito, de acuerdo con el Derecho Comunitario, exime del Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales a las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, pero estableciendo las siguientes excepciones en el caso de transmisión de valores de sociedades mercantiles: 1.º) Que el patrimonio de la sociedad sea fundamentalmente inmobiliario (en concreto que la sociedad tenga más del 50 por 100 de su activo en inmuebles situados en territorio nacional, salvo que se dedique, precisamente, a actividades inmobiliarias); y 2.º) Que, como consecuencia de la transmisión, el adquirente de los valores consigna el control de la sociedad, si bien sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

Pues bien, esta Sala se enfrentó por primera vez a la problemática planteada por el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores en la Sentencia de 30 de abril de 2004 , en la que desestimó el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un contribuyente que, también en el año 1992, había realizado una adquisición de acciones de una sociedad cuyo activo estaba constituido fundamentalmente por bienes inmuebles, pasando la participación de aquél en el capital de un 44'14% a un 79'14, por lo que el supuesto erá análogo al que se refiere el recurso que resolvemos.

La fundamentación de la sentencia de instancia era en aquella ocasión la siguiente:

" 1º. - El hecho imponible gravado en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988 , no es la obtención del control de la sociedad, sino la transmisión de los valores de que se trate.

2º.-La base imponible será la correspondiente a dicha transmisión, pero por lo ordenado en dicho artículo, se calculará tomando el valor real de los inmuebles, o sea el 35%, del valor de los inmuebles, 55.148.492 ptas. (35% s/157.567.122 ptas.) que coincide con el precio de la transmisión que siguió la propia cuantía de la base imponible, pero, obviamente, partiendo de la tesis del 35% del valor total.

3º.- El criterio hermenéutico anterior coincide con los antecedentes históricos, concretamente con el artículo 40, apartado 2, de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre, sobre Medidas Urgentes de Reforma Fiscal , pero sobre todo con la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, cuyo artículo 20 estableció normas para la aplicación del apartado 2 , del citado artículo 20, y así la Norma Tercera dispuso: "La base imponible de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la sociedad".

4º.- Este precepto es acorde con el contenido del "hecho imponible" y de la "base imponible", descritos por la normativa del Impuesto sobre Transmisiones, antes citada, al centrar el importe de la base imponible en el "valor de lo transmitido", no sobre la obtención de una "potencialidad" social, pues, como se ha declarado, el "desplazamiento patrimonial" realizado constituye el hecho "imponible", cuya imposición se hace viable al concurrir una determinada circunstancia, cual es, la obtención de "una posición dominante" que "permita ejercer el control" sobre la sociedad; este mecanismo impositivo, por tanto, se pone en marcha al concurrir esa circunstancia, que se produce cuando la "transmisión de los valores" específicamente efectuada representativa de una "parte" del capital social, coloca en dicha posición a su adquirente."

Y la Sentencia de esta Sala desestimó el recurso de casación de la Administración del Estado por las siguientes razones:

" Primera.- La Sala advierte que no es aplicable al caso de autos, "ratione temporis", ni el Real Decreto Legislativo de 24 de Septiembre de 1993 , que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ni el artículo 17 de su Reglamento , aprobado por Real Decreto de 29 de Mayo de 1995 , toda vez que la adquisición de acciones, a que se refiere el presente caso, se produjo el 8 de Junio de 1992, no obstante la Sala sí enjuiciará la infracción alegada del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , que es el precepto incluido en el Texto refundido referido.

Segunda.- La Sala deba traer a colación en aplicación del criterio interpretativo de examen y consideración de los antecedentes históricos, propuesto por el artículo 3º, apartado 1, del Código Civil , la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, cuyo artículo 40 , introdujo en nuestro Sistema Tributario, medidas, entre otras, las de lucha contra la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales mediante la interposición de sociedades. Así la Exposición de Motivos fundamentó la medida del siguiente modo: "Un avance necesario y urgente en la línea de transparencia y sinceridad perseguido por la presente ley se lleva a cabo mediante la regulación de ciertos supuesto de elusión típicos en las sociedades interpuestas. (...) y también se cierra un cauce de economía de opción, cual es el de transmisiones de bienes inmuebles, mediante la cesión de las acciones de la sociedad propietaria".

El texto del artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , que interesa reproducir era como sigue:

"Artículo 40. Uno . La transmisión onerosa de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de Sociedades o la ampliación de su capital social, tributará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisión onerosa de bienes inmuebles, siempre que entre la fecha de la aportación y la de la transmisión mediare un plazo inferior a un año.

Dos.- La transmisión onerosa de las acciones o participaciones representativas del capital de las Sociedades cuyo activo esté integrado, en más de su ochenta por ciento, por bienes inmuebles de naturaleza rústica o urbana, siempre que dichas acciones o participaciones excedan del ochenta por ciento del capital social, se gravará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosas de bienes inmuebles.

Reglamentariamente se determinará la acumulación de transmisiones onerosas a efectos del cómputo del ochenta por ciento mencionado (...)".

La elusión tenía por objeto aprovecharse de los tipos de gravamen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados propios de la transmisión de acciones, mucho mas reducidos que el de las transmisiones onerosas de inmuebles.

En efecto, el tipo de gravamen de las transmisiones onerosas de inmuebles fijado por el Real Decreto Ley de 24 de Agosto de 1976 era el 8'20%, en tanto que el tipo de gravamen de las transmisiones de acciones intervenidas por Notario era el 2'20 por 100 y por Agente de Cambio o Corredor de Comercio era el de una escala que iba de un 0'6% a 0'55%. También era mas favorable la determinación de la base imponible en la adquisición de las acciones, que en la compra directa de los inmuebles.

El desarrollo reglamentario del artículo 40 , reproducido, y en especial de la acumulación de las distintas adquisiciones de acciones de la misma sociedad, se llevó a cabo mediante Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispuso:

"Tercera.- La base de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la Sociedad. A estos efectos y a los de la determinación del porcentaje del valor de los bienes inmuebles expresados y también, por tanto, del valor del total activo y de dichos bienes inmuebles, se tendrán en cuenta los que figuren en el último balance ordinario aprobado de la Sociedad.

No obstante, podrá la Administración, en todo caso, requerir la presentación de cuantos datos, documentos y declaraciones estime pertinentes, así como ordenar la práctica de las comprobaciones que considere convenientes con dicho objeto, por cualesquiera de los medios establecidos en el Texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en las demás disposiciones que afecten a los bienes de que se trate, según su naturaleza.

Cuarta.- Para el cómputo del 80 por 100, previsto en el número 2 del artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre , se acumularán ias transmisiones onerosas de las acciones o participaciones sociales realizadas dentro del plazo del año inmediatamente anterior, a contar desde la fecha de cada una, a favor de la misma persona. También se acumularán, a efectos del cómputo de dicho coeficiente, las transmisiones realizadas, siempre dentro del año inmediatamente anterior, en favor del cónyuge y de los hijos menores no emancipados, cuando no se acredite la previa existencia en el patrimonio de éstos de bienes suficientes para realizar las adquisiciones (...)"".

De la simple lectura de estos preceptos reglamentarios se deducen, sin duda alguna, tres conclusiones: 1ª-. Que la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata (la que ha originado que se supere el 80% del capital social) sobre el valor de los inmuebles que figuran en el activo de la Sociedad, y, además, 2ª.- Que la acumulación de las diversas adquisiciones de acciones realizadas consecutivamente se refiere exclusivamente para el cómputo del control del 80 por 100, pero nada mas, sin afectar, por tanto, a la determinación proporcional de la base imponible. 3ª.- Que era posible determinar la base partiendo de la comprobación administrativa del valor de los inmuebles mediante cualquiera de los medios de comprobación admitidos.

Estas tres conclusiones, en especial, la primera tienen una gran transcendencia, porque se trata de un precedente reglamentario de gran valor para la interpretación del posterior artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores , que sustituyó al artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre .

Tercera.- La exposición de Motivos de la Ley 24/1988, de 28 de Julio de Mercado de Valores explica con gran claridad la justificación del artículo 108 , aplicable al caso de autos, por ello es conveniente reproducir la parte que nos interesa:

"Con objeto de atender la propuesta de la Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención previa en el Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias".

Y a continuación reproducimos los apartados del referido artículo que interesan al caso de autos.

"Artículo 108 . La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por Concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

Al poco tiempo, se redactó de nuevo el artículo 108 de esta Ley , por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , de la que cabía esperar la solución de los problemas interpretativos surgidos de la aplicación de los textos legales anteriores, pero lo cierto es que la línea seguida ha sido decepcionante.

Este texto es el aplicable al caso de autos, por ello lo reproducimos a continuación.

"1º. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º.Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones u otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que la permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

2. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

El artículo 40 de la Ley 50/1977 partió de la sujeción y no exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las transmisiones de acciones, cuando se daban las circunstancias expuestas (80% del activo de la sociedad eran inmuebles y la adquisición de las acciones conseguía al menos el 80% del capital social), pero no aplicaba los tipos propios de dichas operaciones, sino el tipo de gravamen mucho mas elevado de las "transmisiones onerosas", en cambio el artículo 108 lo que hace es eliminar la exención general de la transmisión de acciones y aplicar en consecuencia el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales - concepto de transmisiones onerosas-, conforme a las normas esenciales de dicho Impuesto, que analizamos a continuación.

A.- Hecho imponible

El hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", según el texto refundido de este Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de Diciembre , aplicable "ratione temporis" al caso de autos, es cada acto o contrato, es decir cada convención. En el caso de autos ha habido dos hechos imponibles separados e independientes, el primero fue la suscripción por parte de D. Damaso del 44'14% del capital de la sociedad VEINTILLAINVER, S.A., constituida en 1990, y que tributaría por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "Operaciones societarias", y el segundo la adquisición por compra del 35% restante que tuvo lugar el 8 de Junio de 1992, por un importe de 55.149.000 ptas.

Esta segunda operación habría estado exenta, si la adquisición del 35% de las acciones, sumada al 44'14% anterior, no hubiera superado el porcentaje de capital del 50 por 100, fijado por el artículo 108 de la Ley 24/1988 , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , y por ello sencillamente nos encontramos ante un hecho imponible distinto sustancialmente del anterior, que debe gravarse por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales al tipo del 6% por el concepto de "transmisiones onerosas".

La tesis que sostiene la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, consistente en que la segunda adquisición de acciones (35%) lleva consigo que la base imponible sea el 100% del valor de los inmuebles y no el 35%, implica la revisión del primer acto y su subsunción en el segundo, lo cual sólo sería posible si una norma con rango legal calificara extensivamente, en el sentido expuesto, el hecho imponible propio de la adquisición del 35% de las acciones, declarando de modo expreso que la primera adquisición quedaba englobada en la segunda, con la consiguiente revisión "ex lege" de aquélla que, por supuesto, tendría que respetar la prescripción de la primera, que no es el caso de autos.

El Abogado del Estado ha visto inteligentemente esta dificultad y ha tratado de subsanarla afirmando en su escrito de interposición del recurso que "se trata de una ficción tributaria (subrayado por la Sala), según la cual una transmisión de acciones, que estaría en principio exenta, se sujeta al Impuesto, como transmisión patrimonial onerosa, siempre que dicha transmisión suponga la asunción de todo el capital social, o al menos una posición tal que permita ejercer el control de la Sociedad (...)", y ciertamente la tesis de la ADMINISTRACIÓN consiste en una "ficción", porque una transmisión de acciones del 35%, la quiere convertir "de facto" en una transmisión del 79'14%, pero este razonamiento cae por su base, porque las "fictio iuris" sólo se pueden establecer por normas de rango legal, pues van mas allá que las presunciones legales, cuyo establecimiento exige Ley, pero evidentemente el texto del artículo 108 no contiene tal ficción legal.

Hay otro tipo de consideraciones y es que la no exención se refiere a la transmisión, en singular, que produce el resultado de obtener el control de la sociedad propietaria de los inmuebles, de modo que la posible acumulación con adquisiciones anteriores, la Ley la refiere y la limita a efectos de determinar cuándo se consigue el control, pero no hay un expreso y explícito pronunciamiento acerca de que tal acumulación se extiende a los hechos imponibles y a la base imponible a liquidar.

El artículo 108, según la redacción vigente (Disp. Adicional 12ª Ley 18/1991 ),a diferencia de la preocupación que tuvo el artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , no menciona las posibles reglas de acumulación, pero sí es interesante recordar que la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que cumplió el mandato legal de determinar reglamentariamente la acumulación de las transmisiones onerosas lo hizo refiriéndose exclusivamente al cómputo del 80 por 100 como "condictio iuris" para el gravamen de la adquisición de acciones que superasen dicho porcentaje, al tipo propio de las transacciones onerosas.

Por último, hay que acudir a la "ratio legis" del precepto que surgió frente a la conducta consistente en transmitir los inmuebles mediante la transmisión de las acciones de la sociedad propietaria, pero existiendo una correlación sustancial, a modo de "desideratum", consistente en la adquisición del 100 por 100 del capital, o sea del 100 por 100 de la propiedad del inmueble.

El artículo 40 de la Ley 50/1987, de 14 de noviembre , estableció como condición para su aplicación un porcentaje de mas del 80 por 100, que significaba adquirir la propiedad cuasi-total, a través de dicha participación en el capital social de la sociedad titular de los inmuebles, en cambio la tesis de considerar como hecho imponible la adquisición total de los inmuebles, con una participación del 50'01 por 100 resulta inadmisible por desmesurada y alejada de la realidad societaria.

La conclusión es pues que lo que se grava en el caso de autos es el hecho imponible de la adquisición del 35 por 100 de las acciones, por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en concepto de "transmisiones onerosas" del 35 por 100 de los inmuebles.

B.- Base imponible.

En la mayor parte de los impuestos existe una gran correlación sustancial entre el hecho imponible y la base imponible, tan es así que esta última se ha definido en alguno de ellos como la cuantificación de aquél.

Es innegable que el artículo 108 de la Ley 24/1988 , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , no regula en lo esencial la base imponible, es decir no se pronuncia como primera tarea, ni en un sentido ni en otro, acerca del porcentaje de los inmuebles a estimar, de ahí la controversia planteada en el presente proceso, pues se limita exclusivamente a señalar en el último párrafo del artículo 108 que para determinar la base imponible se aplicarán "las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados", que forzosamente se han de referir principalmente a los medios de comprobación administrativa del valor de los inmuebles.

La Sala no tiene mas remedio que resaltar la muy baja calidad técnica del artículo 108 en sus dos versiones, porque la cuestión que estamos discutiendo era quizás la mas importante, es decir la que exigía un pronunciamiento legal claro y terminante, pues esta misma cuestión preocupó gravemente a los redactores de la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispusieron que la base imponible sería la parte del valor de los bienes inmuebles, proporcional a los títulos objeto de la transmisión, determinante del control de la sociedad propietaria de dichos inmuebles, precepto que aplicado al caso de autos sería el 35% del valor de los inmuebles, que es exactamente lo que ha hecho D. Damaso , parte recurrente en casación".

Y posteriormente, esta Sala dictó Sentencia, de fecha 17 de mayo de 2006 , en recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Comunidad de Madrid, en un supuesto en el que se había producido la adquisición del 75% del capital de una entidad cuyo patrimonio estaba constituido fundamentalmente por una finca sita en los términos municipales de Las Rozas y Torrelodones y donde frente al criterio de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de practicar liquidación sobre la base del 100 por 100 del valor del inmueble, primero el TEAR de Madrid estimó la reclamación del contribuyente y ordenó que dicha liquidación se girase sobre el 75 por 100 de aquél y, posteriormente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Autónma.

La Sentencia de referencia desestimó el recurso, a cuyo efecto puso de relieve, ante todo, que la doctrina de la sentencia recurrida no resultaba errónea, señalando:

" TERCERO: (...)

2. A la hora de determinar si la doctrina sentada por la sentencia recurrida puede ser tachada de errónea, es obligado admitir que el art. 108.2 de la Ley 24/1988 exceptúa de la exención del ITP y AJD las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades cuyo activo esté constituido al menos en su 50% por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total del patrimonio de la sociedad o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre la sociedad.

Como bien argumenta el Ministerio Fiscal, tal previsión tiene como finalidad evitar la elusión del tributo "... correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes... "(art. 108 , último párrafo), esto es, evitar que deje de pagarse lo que debería pagarse si lo que se adquiere lo fuera directamente, no a través de una transmisión de acciones. Y "lo que se adquiere" no es el total valor del inmueble, sino el representado por las acciones adquiridas, cuyo valor constituye la base imponible. Dicho de otro modo: el art. 108 , al referirse al "valor de los referidos bienes", se refiere al valor real, de mercado, de los adquiridos, que, para el adquirente, no es la totalidad, sino la parte de ese valor que las acciones representan.

El hecho imponible no está constituido por el control de la sociedad, sino por "las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio...", lo que impide prescindir de tal valor al determinar si cuando la Ley se refiere al "valor de los referidos bienes" se está refiriendo al "valor total" o a la parte de ese valor que las acciones transmitidas representa.

La adquisición del control social actúa como un factor decisivo para someter al ITP una transmisión de valores en otro caso exenta, pero, al no ser lo gravado la adquisición de tal control sino la transmisión misma, esto es, el valor de los transmitido, no cabe prescindir de tal valor al determinar la cuantía de la base imponible.

Tal fue la interpretación sostenida, en etapa normativa anterior, por la Orden Ministerial de 14 de enero de 1978, cuando estableció que "la base de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la sociedad". De la simple lectura de este precepto reglamentario se deduce, sin duda alguna, como decía la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2004 (Rec. num. 1406/1999 ), que la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata sobre el valor de los inmuebles que figuran en el activo de la sociedad.

Esta conclusión tiene una gran transcendencia --decía la sentencia citada de 30 de abril de 2004 -- porque se trata de un precedente reglamentario de gran valor para la interpretación del posterior art. 108 de la Ley 24/1988 , de Mercado de Valores, que sustituyó al art. 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre , de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal.

Téngase en cuenta que el adquirente de las acciones solo adquiere las facultades de administración y disposición que legalmente corresponden a la mayoría de una sociedad por acciones, lo que no puede identificarse con la titularidad de los inmuebles que integran el patrimonio de la sociedad, que efectivamente va a ser administrado por quien adquiere el control, lo que no implica, sin embargo, que su participación en el patrimonio social en caso de disolución vaya más allá de la parte proporcional que sus acciones presentan en el mismo.

La obtención del control social atribuye facultades de administración y disposición excluyentes, de acuerdo con las reglas que en las sociedades por acciones regulan esos actos, pero aquéllas facultades no se ejercen en beneficio propio, sino en el de la sociedad, por lo que aquellas facultades de control no pueden confundirse con las derivadas de la titularidad de los inmuebles, lo cual se ve con nitidez llegado el caso de reparto del capital social por disolución de la sociedad, en que el socio mayoritario no adquiere más que la parte proporcional del valor de sus acciones.

3. La tesis sustentada por el Ministerio Fiscal en el caso que nos ocupa se corresponde con el criterio sentado por esta Sala en su sentencia de 30 de abril de 2004 (Rec. de casación num. 1406/1999 ) en la que se contempló una adquisición de acciones de una sociedad cuyo activo estaba constituido fundamentalmente por inmuebles situados en territorio nacional y en la que, como resultado de la adquisición, el adquirente obtuvo en la sociedad cuyas acciones compró una posición tal que le permitía ejercer el control sobre la misma....".

Aplicando la doctrina expuesta debemos proceder a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina ahora interpuesto.

CUARTO.- Si bien por medio de Auto de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 se planteó por esta Sala cuestión prejudicial al TJCE en relación con el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , ello no puede afectar al supuesto aquí debatido, pues la presente sentencia es estimatoria de la pretensión del recurrente.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y casar la sentencia impugnada, lo que, en cumplimiento del artículo 98.2 de la Ley Jurisdiccional nos obliga al resolver el debate planteado, lo que ha de hacerse estimando el recurso contencioso-administrativo, anulando la liquidación girada y resoluciones del TEAR y TEAC, a fin de que aquella pueda ser sustituida por otra en la que la base recaiga sobre el porcentaje de participación social adquirido aplicable al valor total de los bienes inmuebles.

SEXTO.- No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, número 237/2005, interpuesto por D. Marcelo Lozano Sánchez, Procurador de los Tribunales, en nombre de Dª Daniela , contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 11 de marzo de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1151/2000. Sin costas.

SEGUNDO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1151/2000, seguido contra resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 19 de julio de 2000, y del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de 29 de abril de 1999, que se anulan, como igualmente la liquidación girada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, a fin de de que sea sustituida por otra en la que la base recaiga sobre el porcentaje de participación social adquirido aplicable al valor total de los bienes inmuebles. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Juan Gonzalo Martinez Mico Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco

PUBLICACION

.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.