Transmisión de valores (arts. 45.1.B.9 TRITP y 88.1.B.9 RITP) Artículo 108 de de Mercado de Valores Ley 24/1988

Transmisión de valores (arts. 45.1.B.9 TRITP y 88.1.B.9 RITP)

Ref. CISS 18276/2012

El apartado 1 del artículo 108 de Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), que no ha sufrido modificaciones, establece que "La transmisión devalores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados". En realidad, se declara la exención por IVA y por la modalidad de TPO, pero no por la modalidad de OS (DGT 07-07-2000 y TEAC 19-07-2000). Ahora bien, para evitar que la exención se aplique a la transmisión encubierta de inmuebles, el apartado 2 del artículo 108 LMV ha venido asimilando en ciertos casos la transmisión de valores con la transmisión de inmuebles; y sometiéndola a gravamen.

De acuerdo con la DA 2.ª de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas para la consolidación de las finanzas públicas y el impulso de la actividad económica, las referencias que al IVA se hacen en el artículo 108 LMV, han de entenderse efectuadas también, en sus mismos términos, al Impuesto general Indirecto Canario (IGIC).

El artículo 108 LMV, excepción hecha del apartado 1 antes transcrito, sufrió una profunda modificación por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la prevención del fraude fiscal (LMPFF). Posteriormente, con el objeto de excluir del concepto de bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas, se modificó de nuevo el artículo 108 por la DF 6.ª de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las SOCIMI. Como posteriormente se señala, esta exclusión ha dejado de ser necesaria. Finalmente, la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, ha vuelto a reformar este precepto. Esta última modificación afecta a las transmisiones de valores realizadas a partir del 31-10-2012 (DGT V2282-12 de 30-11-2012; V0306-13 y V0307-13, ambas de 04-02-2013; y V0391-13 de 08-02-2013).

La norma se refiere a "valores" mencionando también, a la hora de determinar la base imponible, las "acciones o participaciones transmitidas", pues hay que tener en cuenta que el concepto "valor" es muy amplio y abarca no sólo títulos de Sociedades Anónimas, sino también a títulos o participaciones en el capital de sociedades de responsabilidad limitada o participaciones en fondos de inversión (DGT 1687-97 de 24-07-1997) y otros tipos de valores. En las sociedades civiles no puede hablarse de participaciones al tratarse de cuotas abstractas en los bienes concretos que integran la sociedad civil (DGT 0756-01 de 16-04-2001). En las sociedades irregulares tampoco cabe hablar de participaciones sociales por parecidas razones (TS 07-05-1994).

Básicamente, los cambios introducidos por la LMPFF consistieron en ampliar los supuestos en que era aplicable el precepto y en mejorar ciertas imprecisiones de la redacción anterior, particularmente sobre la forma de cuantificar la base imponible en cada caso. El cambio operado por laLey 7/2012 es más ambicioso, señalando su exposición de motivos que la finalidad es:

· - Volver a configurar el artículo 108 LMV como una medida antielusión fiscal, para lo que se establece la exención general del gravamen por el IVA o por el ITP y AJD, excepto que se trate de eludir el pago por la transmisión de los inmuebles de las entidades a los que representan los valores transmitidos, en cuyo caso, la operación se grava por el impuesto exencionado.

· - Excluir del posible gravamen a las adquisiciones de valores en los mercados primarios, que no estarán sujetos a este precepto.

· - Simplificar la redacción del artículo, pasando de ser una norma objetiva a una auténtica norma de lucha contra el fraude, aunque en los supuestos más claros se establece una presunción iuris tantum que deberá, en su caso, ser enervada por el interesado si no quiere que le sea aplicada la medida antielusión.

Vamos a ir analizando cada uno de los cambios acaecidos al mismo tiempo que analizamos la redacción actual del artículo 108 LMV.

1. Supuestos en que no procede la exención de la transmisión de valores

La redacción dada al artículo 108.2 LMV por la Ley 7/2012 no establece una lista cerrada de supuestos en los que la transmisión de valores queda gravada, como hacía la redacción vigente hasta el 30-10-2012, sino que dispone que no habrá exención en cualquier transmisión efectuada en elmercado secundario de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizada con ánimo de eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores. No se trata de que la tributación efectivamente se evite, sino de que la finalidad de la operación sea dicha elusión, que son cuestiones diferentes.

Se trata de una auténtica norma antielusión cuya aplicación depende de la finalidad perseguida con la transmisión de los valores. Hasta el 30-10-2012 el apartado 2 del artículo 108 LMV establecía una delimitación objetiva de los supuestos en los que la transmisión de valores quedaba gravada por TPO. Desde el 31-10-2012 la norma define tres supuestos en los que se presume la finalidad de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles, pero admitiendo prueba en contrario por parte del interesado. Es decir, se trata de delimitar cuándo es el obligado tributario el que debe probar la ausencia de ánimo elusivo, y cuando será la Administración tributaria la que deba probar la finalidad perseguida con la transmisión de los valores. Con la redacción vigente hasta el 30-10-2012, en los supuestos del apartado 2 del artículo 108 LMV, existía gravamen por TPO con independencia de la finalidad perseguida al transmitir los valores. Actualmente la finalidad perseguida es determinante. Se trata además de una cuestión de hecho que no puede determinarse a priori sino que, en su caso, debe ser probada suficientemente (DGT V0391-13 de 08-02-2013). Aunque no se trate de ninguno de los tres supuestos del apartado 2 del artículo 108 LMV, si concurre en la transmisión realizada en el mercado secundario el ánimo de eludir el pago de los tributos correspondientes, habrá excepción a la exención de acuerdo con el apartado 1 de dicho artículo (DGT V0306-13 y V0307-13, ambas de 04-02-2013).

Los supuestos en que se presume, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los bienes inmuebles, se definen desde el 31-10-2012 de manera muy similar a como lo hacía la anterior redacción para delimitar cuando procedía el gravamen por TPO, aunque con la diferencia, luego analizada con más detalle, de que es preciso que se trate de inmuebles no afectos a las actividades empresariales o profesionales. Los supuestos son los siguientes:

· a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

· b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella. Este supuesto se contempló por primera vez tras la reforma del artículo 108 LMV por la LMPFF, pues con la redacción anterior a dicha Ley esta participación indirecta sólo forzadamente podía considerarse incluida en la excepción de la exención y tributar por TPO.

· c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años. El plazo de tres años fue una novedad de la redacción dada al artículo 108 LMV por la LMPFF, ya que hasta entonces dicho plazo era de tan sólo un año. Novedad más reciente es que de acuerdo con el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero (actualmente Ley 8/2002, de 30 de octubre), no se aplica el artículo 108 LMV a las transmisiones posteriores de las participaciones recibidas como consecuencia de la constitución de las sociedades para la gestión de activos inmobiliarios (los llamados bancos malos), previstas en el artículo 3 de dicha norma, ni a las transmisiones de las participaciones de entidades de crédito afectadas por planes de integración aprobados en el marco de la normativa de reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. Posteriormente, la DA 3.ª de la Ley 9/2012, de de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ha establecido que no será de aplicación la excepción a la exención prevista en el artículo 108.2 LMV, a las operaciones consecuencia de la intervención del FROB, reguladas en los artículos 26, 27 y 35 de dicha Ley 9/2012, incluidas aquellas en que los obligados tributarios fueran los bancos puentes, las sociedades de gestión de activos o los terceros que adquieran valores derivados de las intervenciones del Fondo (venta del negocio de la entidad mediante la transmisión a un adquirente que no sea un banco puente de los instrumentos representativos del capital o equivalente de la entidad o convertibles en ellos, o de todo o parte de los activos y pasivos de la entidad; transmisión de activos o pasivos a un banco puente; o transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos).

Como antes apuntamos, existe una importante diferencia entre la redacción actual y la vigente hasta el 30-10-2012, al margen de que ahora se trata de una presunción iuris tantum. Se trata de que para que la carga de la prueba sea del interesado, se exige que los inmuebles no estén afectos a actividades empresariales o profesionales. Aunque posteriormente se analiza esta cuestión, debemos señalar aquí que el artículo 108.2 LMV puede aplicarse también cuando los inmuebles estén afectos, sólo que no podrá presumirse para ellos el fin elusivo. Es decir, cuando se trate de inmuebles afectos a actividades empresariales o profesionales, será siempre la Administración tributaria la que deba probar el ánimo de eludir el pago del tributo correspondiente a la transmisión inmobiliaria. En cierto modo la norma parece decantarse más por presumir un fin elusivo con relación a la modalidad de TPO del ITP y AJD que con relación al IVA, pero, como norma antielusión que es, deja la puerta abierta a la prueba de tal finalidad en cualquier caso.

También cabe señalar que desde la LMPFF no sólo se contempla en el artículo 108 LMV la transmisión de valores que implique adquirir el dominio de la entidad, sino también aquellas otras en las que, existiendo ya previamente dicho dominio, se produzca un aumento del mismo. Este supuesto no se contemplaba en la redacción anterior a la LMPFF, pero no implica doble tributación pues se tributa, como después se analiza, sólo por el porcentaje de aumento de la participación y, caso de que al adquirir el dominio previamente se hubiera tributado por la totalidad delvalor de los inmuebles como consecuencia de la redacción inicial del precepto anterior a la LMPFF, el aumento posterior de la participación no debe tributar (DGT V0147-08 de 28-01-2007).

2. Gravamen por TPO o por IVA, según corresponda

Desde el 31-10-2012, cuando no haya exención y proceda aplicar el apartado 2 del artículo 108 LMV, la transmisión de valores quedará gravada como transmisión onerosa de bienes inmuebles por la modalidad de TPO del ITP y AJD, o por el IVA, según corresponda. Por lo tanto, el gravamen no será siempre por TPO como sucedía hasta el 30-10-2012, sino que será por IVA si ese es el tributo al que está sujeta la transmisión de losvalores como transmisión de inmuebles. Se grava por el impuesto cuya exención no se aplica pero como transmisión onerosa de inmuebles,lo que significa que si procede tributar por IVA deberá repercutir dicho impuesto el transmitente de los valores, mientras que si el gravamen aplicable es TPO será el adquirente de los valores el sujeto pasivo que deba declarar por dicha modalidad del ITP y AJD. Pero ¿cómo se grava una transmisión de valores como transmisión onerosa de inmuebles? Creemos que la única interpretación posible, reforzada por las reglas de cuantificación de la base imponible previstas para estos casos, es atender a la tributación que tendría la transmisión onerosa de los inmuebles en el marco de la normativa del impuesto procedente. En definitiva, no se grava la transmisión de los inmuebles sino la de los valores, pero los elementos determinantes del tributo son los que rigen para la transmisión onerosa de los inmuebles controlados directa o indirectamente por las entidades cuyos valores se transmiten. Como señala la DGT se trata de gravar la transmisión de los valores, pero no ya como dicha transmisión, sino como la de los inmuebles cuya tributación se ha pretendido eludir (DGT V2282-12 de 30-11-2012 y V0391-13 de 08-02-2013).

Si la transmisión en el mercado secundario de los valores no cotizados se realiza por un empresario o profesional, y dichos valores forman parte de su patrimonio empresarial o profesional, dicha transmisión está sujeta pero exenta en el IVA, de acuerdo con los artículos 108.1 LMV y20.Uno.18.º. k) LIVA. Si esa misma transmisión no se realiza por un empresario o profesional, o los valores transmitidos no forman parte de su patrimonio empresarial o profesional, entonces la transmisión está sujeta pero exenta en la modalidad de TPO del ITPAJD. Si se comprueba o puede presumirse, sin que exista prueba en contrario, que la reiterada transmisión de valores no cotizados, realizada en el mercado secundario, se realizó con la pretensión de eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, entonces no habrá exención por el IVA ni por TPO, conforme a los artículos 108.2 LMV y 20.Uno.18.º.k).c') LIVA. Esta letra c') del artículo 20.Uno.18.º.k) LIVA, se ha incorporado por la Ley 7/2012 precisamente para salvar de la exención prevista en el IVA para las operaciones con valores, a las transmisiones de los mismos a las que resulte de aplicación el apartado 2 del artículo 108 LMV.

Centrándonos en las transmisiones de valores que queden finalmente sujetas al IVA, como realmente se trata de gravar la entrega de los bienes inmuebles que la transmisión de los valores enmascaró con un fin elusivo, hay que determinar cómo habrían tributado los inmuebles controladospor la entidad para concretar cómo tributa la transmisión de los valores. Desde este enfoque no puede sino concluirse que si se trata segundas o ulteriores entregas de edificaciones, de entregas de terrenos no edificables o de otras entregas inmobiliarias exentas, como no hubo renuncia a la exención por el artículo 20.Dos LIVA -y no la pudo haber porque realmente se transmitieron los valores y no los inmuebles- entonces la operación de transmisión onerosa de inmuebles sujeta al IVA pero exenta, quedará gravada por TPO de acuerdo con el artículo 4.Cuatro LIVA. Esto significa que realmente el impuesto que se pretendió eludir fue TPO, aunque la transmisión de valores esté sujeta al IVA. Es probable por tanto que una transmisión de valores sujeta al IVA tribute por la modalidad de TPO del ITP y AJD, de forma paralela a lo que ocurre en las transmisiones onerosas de inmuebles sujetas y exentas en el IVA. No puede argumentarse en contra de lo dicho que si la transmisión efectivamente realizada hubiera sido la de los inmuebles, podría, en su caso, haberse renunciado a la exención por el artículo 20.Dos LIVA, pues de ser posible tal renuncia el adquirente podría haber deducido íntegramente las cuotas soportadas, sin que pueda presumirse ánimo elusivo alguno. Bastaría haber renunciado a la exención y haber deducido. Es decir, cuando la transmisión inmobiliaria encubierta por la transmisión de valores habría estado sujeta pero exenta en el IVA y hubiera sido posible la renuncia, no procederá en ningún caso aplicar el artículo 108.2 LMV, porque no habrá ánimo de eludir nada dada la neutralidad del IVA. Vemos por tanto como no será tan frecuente el gravamen efectivo por el IVA, salvo cuando el adquirente del control sobre los inmuebles no hubiera tenido derecho a deducir, siquiera parcialmente, las cuotas soportadas por dicho impuesto si hubiera adquirido los inmuebles controlados por la entidad. Aún en este último caso, si la transmisión inmobiliaria es una entrega inmobiliaria exenta, el gravamen verdaderamente eludido es TPO, no el IVA.

Tampoco ayuda al gravamen por el IVA el hecho de que cuando se trata de bienes afectos a actividades empresariales o profesionales, la carga de la prueba del ánimo elusivo correrá de cuenta de la Administración tributaria. Recordemos que si hay afectación de los inmuebles a la actividad empresarial o profesional no existe presunción de ánimo elusivo, siendo la Administración tributaria la que debe probar tal finalidad. Por otro lado, cuando no exista afectación y quepa presumir, salvo prueba en contrario, que hay ánimo de eludir el gravamen correspondiente a la transmisión de los inmuebles, la transmisión inmobiliaria subyacente no habría estado sujeta al IVA sino a TPO, pues debemos tener en cuenta que el carácter de empresario o profesional de las sociedades mercantiles admite prueba en contrario (Ver comentario relacionado). Sería el caso de entidades de mera tenencia de bienes con inmuebles no afectos a una actividad empresarial o profesional, en las que la transmisión de los inmuebles no se sujeta al IVA sino a TPO (DGT V1703-06 de 30-08-2006, V1499-07 de 05-07-2007 o V0360-10 de 25-02-2010).

Hay que destacar que el artículo 4.Cuatro LIVA, que tradicionalmente ha regulado la delimitación entre el IVA y el ITP y AJD, ha sido objeto también de modificación por la Ley 7/2012, de 29 de octubre. La razón es que como única excepción a la incompatibilidad absoluta entre el IVA y TPO, sólo es ya necesario contemplar las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del IVA, salvo que se renuncie a la exención. Ha desaparecido delartículo 4.Cuatro LIVA cualquier referencia al artículo 108.2 LMV pues, como acabamos de ver, si dicho precepto es aplicable la tributación no será siempre por TPO, sino que podrá serlo por IVA si ese es el tributo aplicable a la transmisión de los valores. Por otra parte, cuando resulte aplicable el artículo 108.2 LMV, aunque la transmisión de los valores se sujete al IVA, si la transmisión onerosa de inmuebles subyacente está exenta, tributará efectivamente por TPO pero por la exención inmobiliaria en el IVA sin renuncia, que subsiste en el artículo 4.Cuatro LIVA, no por el propio artículo 108.2 LMV (Ver comentario relacionado).

3. Mercados primarios y secundarios

En la redacción del artículo 108 LMV vigente desde el 31-10-2012, el gravamen, sea por TPO o por IVA, procede sólo cuando la transmisión de los valores no admitidos a negociación se produzca en el mercado secundario, mientras que la redacción anterior hacía referencia además a las adquisiciones realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma. Se abandona por tanto el gravamen de las adquisiciones realizadas en elmercado primario (valores emitidos ex novo).

Supuso una novedad en la redacción del artículo 108 LMV dada por la LMPFF, hablar de transmisiones que se produzcan "de cualquier otra forma", pues esa expresión no se contenía en la normativa anterior. Esa redacción laxa y poco concreta pretendía gravar por TPO supuestos en los que el dominio sobre las tenedoras de inmuebles se consiguiese mediante tipos de transmisiones no previstos anteriormente, como la fusión por absorción, la ampliación de capital por aportaciones no dinerarias de participaciones en las entidades poseedoras de los inmuebles o tenedoras de la participación en las entidades poseedoras de los inmuebles, e incluso la transmisión de los valores a las propias sociedades tenedoras o poseedoras directa o indirectamente de los inmuebles, que posteriormente, al ser amortizadas las acciones propias, hacen que alguno de los accionistas se convierta en socio mayoritario. Este último supuesto se recogió de forma explícita en la norma tras la LMPFF, y así continúa en la actual redacción vigente tras la Ley 7/2012, sin que haya inconveniente alguno para ello puesto que se trata de una transmisión realizada en elmercado secundario. Sin embargo, imaginemos una sociedad mercantil cuyo activo esté constituido mayoritariamente por inmuebles no afectos. Si un socio que tiene el 45% de las acciones realiza una aportación no dineraria de maquinaria tras la que consigue el control de la sociedad, en la medida en que el socio recibe acciones o participaciones emitidas como contraprestación de la aportación, realiza una adquisición en el mercadoprimario que habría estado gravada por el artículo 108.2 LMV vigente hasta el 31-10-2012, mientras que no se grava actualmente por no ser una transmisión de valores en el mercado secundario.

El claro afán expansivo de la reforma operada por la LMPFF, según se ha señalado anteriormente, se ve ahora limitado en uno de los campos en donde mayor polémica se había suscitado, especialmente tras la doctrina de la DGT en la materia. Nos referimos a la compatibilidad del gravamen por las modalidades de TPO y OS, pues cuando la transmisión (mercado secundario) o adquisición (mercado primario) de valores debía tributar por TPO en aplicación del artículo 108.2 LMV, podíamos -y podemos aún en el caso de transmisiones en el mercado secundario- estar ante el hecho imponible de la modalidad de OS del ITP y AJD. En estos casos debía resolverse sí ambas modalidades podían coexistir y gravar la operación, pues al menos en principio son incompatibles entre sí según el artículo 1.2 TRITP.

Sobre la posible compatibilidad de TPO y OS cuando era aplicable el artículo 108.2 LMV, se manifestó la DGT en las Consultas V1027-09 de 08-05-2009, V0069-10 de 20-01-2010, V0318-08 de 14-02-2008, V0569-08 de 18-03-2008, V0584-08 de 24-03-2008, V1501-08 de 21-07-2008 y V1735-08 de 26-09-2008. Estas consultas parten de analizar la incompatibilidad inicial entre TPO y OS conforme a lo establecido en el artículo 1.2 TRITP, entendiendo que en caso de conflicto prevalece OS por el principio de especialidad. Ahora bien, la interpretación conjunta del citado artículo 1.2 TRITP y del artículo 108 de la LMV, según la DGT en las consultas reseñadas implicaba lo siguiente:

Regla general: las transmisiones de valores exentas del IVA y del ITPAJD por no ser aplicable el artículo 108.2 LMV, están sujetas y exentas por la modalidad de TPO cuando se cumpla el hecho imponible definido en el artículo 7 TRITP, pero no cuando se trate de transmisiones de valoressujetas a la modalidad de OS, por cumplirse el hecho imponible del artículo 19 y concordantes -entre ellos, el artículo 21 del referido TRITP-. Es decir, una transmisión o adquisición de valores realizada extramuros del artículo 108.2 LMV, se sujeta aunque con exención al IVA o a la modalidad de TPO, pero en este último caso no hay tal sujeción a TPO si se trata de una operación sujeta a la modalidad de OS, ya que es incompatible con ésta y la modalidad de OS debe prevalecer. Esta regla general se mantiene desde el 31-10-2012.

Ahora bien, siendo la regla general la incompatibilidad, la DGT defendía que tal regla debía ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a) LMV -actualmente sería artículo 108.2. a) y b) LMV-.

Regla especial: si la transmisión de los valores se efectuaba en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, y además no era aplicable la exención delapartado 1 del artículo 108 LMV por concurrir las circunstancias del apartado 2 de dicho precepto, además de la tributación que correspondiera por OS existía sujeción a TPO de la adquisición de los valores en el mercado primario. Esta regla especial ha desaparecido desde el 31-01-2012 porque en operaciones realizadas en el mercado primario no es aplicable el artículo 108.2 LMV.

En el caso de una operación de reestructuración, desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRITP por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, no hay sujeción a OS y hay exención en TPO y AJD. Pero esta circunstancia no modificó según la DGT los criterios expuestos. Por tanto, las operaciones de reestructuración podían, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2 LMV, y tributar por la modalidad de TPO del ITPAJD en el caso de que resultase aplicable la llamada regla especial, es decir, si la transmisión de valores se producía en el mercado primario. La DGT señaló para una operación de fusión por absorción en la que el activo de la sociedad absorbida estaba constituido en más del 50% por inmuebles, que no procedía la tributación por TPO en virtud del artículo 108.2 LMV, ya que no era aplicable la regla especial señalada, en tanto que se trataba de una transmisión de valores en el mercado secundario, no en el primario (DGT V0169-11 de 01-02-2011). En términos similares se manifestó la DGT en el caso de una reducción del capital de una sociedad no residente tenedora de participaciones mayoritarias en entidades residentes con mayoría de su activo constituido por inmuebles radicados en España, que entregaba al socio único dichas participaciones en el seno de la reducción de capital, puesto que la transmisión de las acciones tenía lugar en el mercado secundario (DGT V1130-11 de 05-05-2011). También pueden consultarse, por ejemplo, V1721-11 de 05-07-2011, V1943-11 de 05-08-2011, V2163-11 de 20-09-2011, V2763-11 de 21-11-2011, V2679-11 de 08-11-2011, V2736-11 de 17-11-2011, V2806-11 y V2807-11, ambas de 28-11-2011, V0832-12 de 19-04-2012 o V2103-12 de 02-11-2012.

Es decir, sólo existía compatibilidad TPO-OS en adquisiciones de valores en los mercados primarios, pues si el conflicto se producía en losmercados secundarios sólo había gravamen por la modalidad de OS, no siendo aplicable el artículo 108.2 LMV. Desde el 31-10-2012 si se aplica elartículo 108.2 LMV la transmisión de valores se grava por el tributo que proceda en lugar de por TPO en todo caso. En consecuencia, si la operación no quede sujeta y gravada por el IVA, sólo se gravará por TPO si no procede el gravamen por OS, que en su caso debe prevalecer. Hasta el 30-10-2012 si se trataba, en ese mismo caso, de una adquisición en el mercado primario, la misma quedaba gravada por ambas modalidades en una doble tributación difícil de justificar. En consecuencia, la nueva limitación del artículo 108.2 LMV, circunscribiéndolo sólo a transmisiones en el mercado secundario, entendemos que elimina cualquier supuesto de coexistencia de gravamen por TPO y OS, lo que seguramente sea confirmado próximamente por la DGT.

En relación con esta doble imposición, hay que destacar que el artículo 108 LMV ha sido tradicionalmente criticado y sobre él han existido dudas de compatibilidad con las Directivas Comunitarias. El TJCE, en su Auto de 06-10-2010 (asunto C-487/09), respondió a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, admitiendo la compatibilidad del artículo 108.2 LMV con la Directiva 69/335/CEE (hoy Directiva 2008/7/CE), relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales en supuestos de compraventa de acciones. No obstante, el TJCE no se pronunció sobre todas las cuestiones que generaban dudas del artículo 108 LMV.

4. Valores no admitidos a negociación

Fue novedad desde el 01-12-2006 (redacción dada por la LMPFF), la previsión de que en ningún caso se aplicaría el artículo 108.2 LMA a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produjera con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. Para el cómputo del plazo de un año no se debían tener en cuenta aquellos períodos en los que se hubiera suspendido la negociación de los valores. No obstante, cuando la transmisión de valores se realizase en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no era necesario el cumplimiento del plazo de un año.

En la nueva redacción de la norma, dada por la Ley 7/2012 y vigente desde el 31-10-2012, simplemente se dice que el artículo 108.2 LMV sólo puede aplicarse a transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, sin hacer ninguna referencia a plazo cautelar de ninguna clase desde la admisión a negociación de los valores.

5. Inmuebles afectos y no afectos

Los supuestos en que se presume que con la transmisión de valores ha habido ánimo de de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representan dichos valores, presentan notables diferencias con los previstos hasta el 30-10-2012. Básicamente, como anteriormente se ha comentado, ahora no se trata de una lista cerrada que delimita cuando hay gravamen en todo caso, sino que se admite prueba en contrario, es decir, es una mera presunción iuris tantum. Pero un matiz importante es que cuando los inmuebles radicados en España que constituyen más del 50% del activo, están afectos a las actividades empresariales o profesionales desarrolladas por las entidades, no hay presunción. Es decir, cuando los inmuebles radicados en España estén afectos, o los no afectos no representen más del 50% del activo de la entidad, no se presumirá finalidad elusiva.

Este cambio ha hecho desaparecer del artículo 108 LMV dos reglas vigentes hasta el 30-10-2012, que se referían a activos claramente afectos y que, por lo tanto, ya no tienen sentido en la nueva configuración del precepto. Se trata de las siguientes reglas:

· a) No se tenían en cuenta para determinar si los inmuebles radicados en España representaban más del 50% del activo, aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formasen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consistiera en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria. Esta previsión existía ya antes de la LMPFF, y para que se aplicara era necesario que el objeto social fuera "exclusivo", por lo que era irrelevante que los inmuebles estuvieran contabilizados como existencias de la actividad de promoción o construcción si la entidad, además, tenía otros objetos sociales adicionales (DGT V0473-11 de 28-02-2011). Los terrenos y solares sí computaban aunque fueran parte del activo circulante, pero no si ya estaban construidos ya que, en ese caso, no computaban como terreno o solar aparte de la construcción (DGT V1168-11 de 12-05-2011).

· b) La DF 6.ª de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, introdujo como novedad que no se considerarían bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) n^o 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) n^o 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n^o 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación n^o 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF). La razón era que, según la CINIIF 12, las infraestructuras de la concesión no deben ser reconocidas como elementos de propiedad, planta y equipo del concesionario (operador en términos de la mencionada CINIIF), en la medida en que la concedentecontrole a través de la propiedad, derecho de usufructo o de otra manera, cualquier participación significativa en la infraestructura al final del plazo del acuerdo de concesión. De acuerdo con la DT 3.ª de la Ley 11/2009, esta modificación tuvo efectividad para operaciones con devengo desde el 29-03-2009.

Como vemos ambos supuestos se refieren a elementos afectos a las actividades empresariales o profesionales, que desde el 31-10-2012 no dan lugar a presunción alguna sin perjuicio de la posibilidad de que la Administración tributaria pruebe el ánimo de eludir mediante la transmisión devalores el gravamen que se habría producido al realizar una entrega inmobiliaria onerosa.

6. Reglas para el cómputo de los activos, determinación del control y cuantificación de la base imponible

La norma da una serie de reglas sobre forma de computar los activos en los supuestos de presunción de ánimo elusivo, sobre la interpretación de tales supuestos y sobre la cuantificación de la base imponible en los casos en que procede el gravamen por IVA o TPO. Son las siguientes:

· 1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.

Esta regla no se incorporó al artículo 108 LMV hasta la modificación operada por la LMPFF, pero la DGT, en la consulta 0275-98 de 20-02-1998, ya lo había apuntado así, aunque en contra se había manifestado el TEAR de Cataluña en Resolución de 27-01-1999, que entendía que el cálculo debía hacerse a valores contables. En todo caso la modificación del artículo 108 LMV que realizó la LMPFF ya contempló una regla idéntica a la transcrita, que se ha mantenido tras la Ley 7/2012 y que afecta a todos los activos, no sólo a los inmuebles, dejando claro que se trata de valores reales.

La obligación del sujeto pasivo de formar un inventario del activo en la fecha de transmisión de los valores, puede tener ahora una dimensión diferente a la que tenía hasta el 30-10-2012. En efecto, con la normativa anterior los supuestos en que era aplicable el artículo 108.2 LMV estaban tasados. Si concurría cualquiera de ellos era innegociable, con independencia de la finalidad perseguida, que la transmisión de valores debía tributar por TPO. En ese contexto el sujeto pasivo podía conocer con bastante certeza, en el momento de realizar la transmisión, si debía elaborar un inventario del activo referido a esa fecha. Sin embargo, la configuración actual del artículo 108 LMV como verdadera norma antielusión, hará más frecuentes las situaciones en las que el sujeto pasivo no perciba que tendría que elaborar un balance del activo referido a la fecha de la transmisión de los valores. En su caso tendrá que hacerlo ad hoc, con la dificultad que seguramente suponga hacerlo mucho tiempo después y referido a una fecha específica.

Podemos destacar que ha desaparecido una regla que existió hasta el 30-10-2012, según la cual el activo total a computar para comprobar si el porcentaje que representaban los activos inmobiliarios superaba el 50%, se debía minorar en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores. Fue una regla novedosa introducida por la LMPFF que tras la Ley 7/2012 ha dejado de existir.

· 2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. Esta regla se incorporó también por medio de la LMPFF. Según la DGT el cómputo como participación del adquirente de los valores pertenecientes a otras entidades, exige que tales valores estén en propiedad de entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, pero no resulta aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas, aunque estas sean socias de la sociedad adquirente, pues las personas físicas no forman parte del grupo de sociedades (DGT V1928-10 de 07-09-2010). Así, no se suma a la participación directa poseída por una persona física la participación indirecta que tenga a través de una entidad intermedia a la que controle al 100%, pues dicha entidad y la persona física no forman grupo (DGT V1709-12 de 06-09-2012).

· 3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortizaciónpor ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado 2 del artículo 108 LMV (participación directa o indirecta). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados. Este supuesto quedó recogido de forma explícita en el artículo 108 LMV desde la modificación realizada por la LMPFF, vigente desde el 01-12-2006.

· 4.ª En las transmisiones de valores que conforme al artículo 108.2 LMV estén sujetas al IVA y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el artículo 108.2.c) LMV, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercadode los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas. Obviamente esta regla no existía hasta la Ley 7/2012, pues hasta el 30-12-2012 no había gravamen por IVA cuando no resultaba aplicable la exención del artículo 108.1 LMV. No obstante, la regla es fácil de interpretar si atendemos a que lo que realmente se grava es la transmisión inmobiliaria. En consecuencia, la base imponible del IVA será el resultado de aplicar al importe de la transmisión de los valores, el porcentaje que representan, en valor de mercado, los inmuebles respecto del total de activos de la entidad.

En el caso de transmisión de los valores recibidos como consecuencia de aportaciones no dinerarias de inmuebles -artículo 108.2.c) LMV- la base imponible es el resultado de aplicar al valor de mercado de los inmuebles aportados, el porcentaje devalores transmitidos respecto de los que se recibieron en su día. Es decir, si transmito el 50% de los valores recibidos en su día, la base imponible será el 50% del valor de mercado de los inmuebles aportados.

· 5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo con el artículo 108.2 LMV, deban tributar por la modalidad de TPO del ITP y AJD, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. La regla, que es idéntica a la existente desde la LMPFF, añade que para determinar la base imponible se tomará:

o                - En los supuestos a los que se refiere el artículo 108.2.a) LMV (participación directa), la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención delcontrol o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

Es decir, la base imponible es sólo la parte del valor de los inmuebles que se corresponde con el porcentaje de participación o, cuando se trata de aumentar una situación previa ya de dominio, sólo la parte correspondiente al porcentaje de participación que se adquiere en la concreta transmisión.

o                - En los supuestos a los que se refiere el artículo 108.2.b) LMV (participación indirecta), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

o                - En los supuestos a que se refiere el artículo 108.2.c) LMV (aportación no dineraria de inmuebles), la parte proporcional delvalor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

Hay que señalar que si bien las reglas aplicables para determinar la base imponible cuando procede el gravamen por TPO no han variado con la Ley 7/2012, antes de la LMPFF era ésta una de las cuestiones más polémicas. En efecto, el TEAC, en numerosas resoluciones venía considerando que la base imponible era el valor real de los bienes inmuebles de la sociedad, independientemente del valor teórico o contable de los mismos (TEAC 18-10-2000 y 24-09-2001). Por el contrario, la AN (S 05-05-1998) entendía que la base imponible estaba integrada por la cantidad proporcional del valor de los inmuebles correspondiente al capital adquirido, criterio refrendado por el TS (S 30-04-2004, 04-07-2005 y 17-05-2006) y seguido por otros tribunales (TSJ Cataluña 28-05-2004). La redacción dada al precepto por la LMPFF se decantó por la línea de los Tribunales más que por la postura administrativa.

Las dos últimas reglas destinadas a cuantificar la base imponible nos plantean una duda que no parece bien resuelta en la norma. El problema surge porque ambas parecen decir que cuando la transmisión de los valores quede gravada, lo será en su totalidad por un impuesto o por otro. Así, la norma habla de transmisiones de valores que queden sujetas al IVA y no exentas o de transmisiones de valores que deban tributar por TPO, pero no contempla que una transmisión de valores deba tributar en parte por IVA y en parte por TPO. Sin embargo, la realidad es que la finalidad de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión onerosa de los inmuebles puede estar referida a los dos impuestos, o incluso sin que exista ánimo de eludir ambos, puede que la transmisión de los valores afecte a diversos inmuebles con tributación de su transmisión onerosa por diferentes impuestos. En nuestra opinión, puesto que la transmisión de valores debe gravarse como transmisión onerosa de inmuebles, en un caso así la solución debe venir por aplicar las reglas de la base imponible del IVA (regla 4.ª) a los inmuebles cuya transmisión se grave por dicho impuesto, y las de la base imponible de TPO (regla 5.ª) a los inmuebles cuya transmisión se grave por dicha modalidad del ITP y AJD. Veamos un ejemplo.

Ejemplo

La matriz MSA posee el 100% de la promotora inmobiliaria PSA, que no cotiza en bolsa. A causa de la crisis inmobiliaria se ha decidido que PSA abandone su actividad. En el activo de PSA sólo queda el local en que se encuentra su sede desde que la compañía se fundó hace décadas, y un local muy cercano que resta por vender de la última promoción llevada a cabo como promotora inmobiliaria. El valor tanto real como de mercado de cada uno de los inmuebles es, respectivamente, de 300.000 y 200.000 €. La sociedad procede a cancelar créditos y débitos con clientes y proveedores y a despedir a los 3 trabajadores que aún tenía en plantilla. Tras poner en venta ambos inmuebles se interesa por ellos un estomatólogo que piensa usar ambos locales como clínica dental. La prorrata de deducción del estomatólogo es cero. A fin de evitar el pago de TPO por la venta del local en que PSA tiene su sede, así como el pago del IVA del local nuevo, que no sería deducible para el estomatólogo, acuerdan la compra del 100% de las acciones de PSA, mercantil en la que una vez efectuada la compra se modificará el objeto social. Se pacta un precio de 525.000 € pues ciertas instalaciones de climatización y mobiliario, útiles para la clínica dental, quedarán en local que es sede de PSA.

Resultado:

En principio estaremos en presencia de una transmisión de valores sujeta y no exenta del IVA, puesto que la finalidad de eludir el pago de los tributos que gravan la transmisión de los inmuebles es clara. Se trata de inmuebles afectos a la actividad de PSA, pero ello sólo implica que la carga de la prueba de cuál es la finalidad de la transmisión de los valores corresponde a la Administración tributaria. Estamos ante un caso claro de elusión porque no puede haber otro interés en comprar el 100% de PSA que el de adquirir los inmuebles que constituyen sus únicos activos significativos. La sociedad está desmantelada y sin personal ni otros activos que los inmuebles. Si el adquirente tuviera prorrata del 100% la realidad sería otra porque de haber adquirido los inmuebles en lugar de las acciones, habría podido deducir las cuotas del IVA soportadas, en un caso por no estar exenta la entrega y en el otro por renuncia a la exención.

Si PSA estuviera plenamente activa la situación no tendría que ser diferente. En ese caso, si se hubiera adquirido el negocio en lugar de las acciones de PSA, probablemente estaríamos ante una operación no sujeta del artículo 7.1 LIVA (unidad económica activa), por lo que los inmuebles incluidos en la transmisión tributarían por TPO sin posibilidad de renunciar ni aún en el caso de que el adquirente tuviera prorrata del 100%. No obstante, aunque eludir el pago de TPO podría hacer sospechar la existencia de ánimo elusivo, el hecho de que haya actividad económica permitiría defender una motivación diferente en la adquisición de losvalores frente a la mera elusión de TPO, impidiendo así, probablemente, la aplicación del artículo 108.2 LMV.

Volviendo a nuestro caso en el que lo que tiene ya PSA no es desde luego una unidad económica autónoma, sino dos inmuebles hasta ese momento afectos a la actividad, nos encontramos ante una transmisión de valores sujeta al IVA que debe tributar como transmisión onerosa de inmuebles, es decir, en nuestra opinión la matriz MSA debe repercutir por la transmisión de los valoressobre una base imponible del IVA en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. Ello nos lleva al valor de mercado de los inmuebles cuya transmisión quede gravada por IVA, es decir, 200.000 €. Por otro lado, el estomatólogo deberá declarar en TPO como adquisición onerosa de inmuebles sobre una base imponible de 300.000 €.

Finalizaremos este comentario del artículo 108 LMV con una muestra de la doctrina existente sobre el artículo 108 LMV,intentando, en su caso, aclarar los cambios que se derivan de la nueva redacción dada al precepto por la Ley 7/2012, de 29 de octubre.

Finalizaremos este comentario del artículo 108 LMV con una muestra de la doctrina existente sobre el artículo 108 LMV, intentando, en su caso, aclarar los cambios que se derivan de la nueva redacción dada al precepto por la Ley 7/2012, de 29 de octubre.

· • La permuta de acciones es una doble transmisión, a la que será de aplicación la excepción reseñada.

· • La exención no es aplicable a las transmisiones del derecho de usufructo a terceros distintos del nudo propietario, pero sí a la transmisión de la nuda propiedad con reserva del usufructo y a la consolidación posterior en el nudo propietario, por la parte que se reserva el usufructuario transmitente (DGT 28-03-1989). Por el contrario, el TEAR de Cataluña (R 22-07-1998) considera que la exención recogida en el artículo 108 alcanza a la constitución de un derecho real sobre valores ya que dicha constitución supone a efectos fiscales la transmisión parcial del dominio.

· • La exención no alcanza a la transmisión de las acciones recibidas por la aportación de un hotel, aunque dicha operación haya constituido una aportación de rama de actividad, exenta de operaciones societarias, ya que lo importante es la aportación del inmueble (TEAC 19-12-2001). Las operaciones de reestructuración, entre las que se encuentra la aportación de rama de actividad, desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRITP por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en susartículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10 TRITP, no están sujetas a OS y están exentas en TPO y AJD.

· • En la transmisión por los socios de acciones representativas de la participación en el capital de una sociedad con más de la mitad de su activo constituido por inmuebles, efectuada a favor de otra sociedad que como consecuencia de la transmisión pasa a ser el único socio de aquélla, absorbiéndola posteriormente mediante fusión impropia, el hecho de que la fecha de efectos de la fusión sea anterior a la transmisión de las acciones no permite defender la exención del artículo 108 de la Ley 24/1988, debiendo insistirse en que la fecha acordada para la fusión es a los sólo efectos de la realización de operaciones, pero no a efectos de cuándo se produce la transmisión en bloque del patrimonio de la absorbida, por lo que resulta procedente la exigencia del ITPAJD en su modalidad TPO, como transmisión de inmuebles, por concurrir en el supuesto las circunstancias que llevan a excepcionar de la exención prevista en el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, la entrega de acciones (TEAC 01-03-2006). Desde la Ley 7/2012 es necesario conocer si los inmuebles que forman parte del activo están o no afectos a las actividad empresarial o profesional, porque sólo si los no afectos representan la mayoría del activo se puede presumir que existe la finalidad de elusión preceptiva para no aplicar la exención, admitiendo en todo caso prueba en contrario.

· • La opción de compra de acciones, que cumplan las condiciones reseñadas anteriormente, ha de considerarse como una opción de compra de bienes inmuebles (DGT 15-03-1996).

· • Se cumple el requisito previsto en el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988, de que el activo está constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio español, cuando el activo consiste en concesiones administrativas de obras públicas (la concesión objeto de consulta incluye la ejecución de obra pública) y derechos reales sobre bienes inmuebles (las concesiones administrativas, según la doctrina más autorizada, son derechos reales administrativos y, en este caso, la explotación se refiere a instalaciones situadas sobre un terreno municipal, es decir, sobre un bien inmueble). De acuerdo con el artículo 334 del Cc, que define los bienes inmuebles, las obras de acondicionamiento realizadas sobre el terreno de titularidad municipal para la explotación de las instalaciones, encajan en la definición de bienes inmuebles, aunque sean transportables y con independencia de que estén situadas sobre terreno propio del dueño de las instalaciones o sobre terreno ajeno, como es el caso, en el que el terreno es de titularidad municipal (DGT V1308-07 de 19-06-2007 y V2036-07 de 26-09-2007). Esta consulta tuvo que modificarse a la luz de la exclusión del concepto de inmuebles de las concesiones administrativas y de los activos afectos, introducida por la DF 6.ª de la Ley 11/2009, antes comentada. En la actualidad, tras la Ley 7/2012, se trataría de activos afectos que no permiten presumir la preceptiva finalidad de elusión de la transmisión de valores, sin perjuicio de que la Administración tributaria pudiera probarla.

· • En el caso de una empresa que gestiona un parque acuático y respecto a la consideración como inmuebles de las instalaciones del parque, el Tribunal Supremo, con base en el artículo 3 TRITP que califica jurídicamente los bienes, de acuerdo con el Código Civil, por razón de su distinta naturaleza, destino, uso o aplicación, concluye que se consideran bienes inmuebles a efectos del Impuesto las instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción sean transportables, y aun cuando el terreno en el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos. Por lo tanto, no cabe duda de que las instalaciones del parque acuático, consistentes básicamente en elementos móviles, fijados al suelo, con vocación de permanecer unidos al mismo, susceptibles de ser montados y desmontados y encaminados a satisfacer las necesidades de la explotación, merecen la consideración de bienes inmuebles (STS de 06-10-2011, recurso de casación n.º 1378/2009). Cabe hacer tras la Ley 7/2012 idéntica reflexión que en la consulta anterior, porque las instalaciones del parque acuático son activos afectos a la actividad empresarial.

· • No procede el gravamen por TPO si los socios de la sociedad que se va a escindir reciben participaciones de la nueva sociedad en la misma proporción que tienen en la actual sociedad, pues no se va a adquirir control alguno que no tenga antes de la operación, ni va a aumentar el control que ya ostente (DGT V2356-08 de 11-12-2008). De la misma forma, aunque se adquiera el 100% de una sociedad con activos mayoritariamente constituidos por inmuebles, si desde la óptica del grupo ni se obtiene ni se aumenta el control de la sociedad cuyos valores se adquieren, tampoco procede el gravamen por TPO (DGT V1823-08 de 10-10-2008). La actual redacción de la norma, tras la Ley 7/2012, no hace depender el gravamen de la transmisión de valores de que se cumplan determinados supuestos, que desde el 31-10-2012 son sólo una presunción iuris tantum, sino de que exista ánimo de eludir el gravamen correspondiente a la transmisión de los inmuebles de la entidad, que no parece concurrir en este caso.

· • En una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50% por inmuebles, siendo las participaciones sociales de tres socios por partes iguales, si uno transmite su parte a los otros dos, que pasan a tener un 50% cada uno de ellos, como ninguno va a obtener el control (más del 50%), no se aplica el artículo 108 LMV y, por tanto, la transmisión de las participaciones estará exenta del ITPAJD (DGT V0132-10 de 27-01-2010). Cabe aquí idéntica reflexión a la realizada en la consulta anterior.

· • Si, de acuerdo con la composición del activo de las sociedades propietarias de las plantas de energía solar fotovoltaica, que está compuesto en más de un 50% por un huerto solar, debe entenderse que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 108 LMV, se trata de sociedades cuyo activo está constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio nacional y, en consecuencia, la transmisión del 100% de sus participaciones sociales estará sujeta a la modalidad de TPO del ITPAJD (DGT V0107-10 de 25-01-2010 y V0818-10 de 23-04-2010). En la actualidad, tras la Ley 7/2012, se trataría de activos afectos que no permiten presumir la preceptiva finalidad de elusión de la transmisión de valores, sin perjuicio de que la Administración tributaria pudiera probarla.

· • Unas Cajas de Ahorro tienen proyectado efectuar un proceso de fusión en una única entidad de nueva creación, siendo su actividad principal la prestación de servicios financieros a particulares, empresas e instituciones de otro tipo. Tres de ellas son entidades dominantes de sendos grupos de sociedades que tributan bajo el régimen de consolidación fiscal. Además, realizan actividades inmobiliarias a través de sus entidades participadas. El activo de algunas de estas filiales inmobiliarias está compuesto en más de un 50% por bienes inmuebles radicados en España. A efectos meramente informativos, consta que la operación de fusión se acogería al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del TRLIS. La operación descrita no estará sujeta a la modalidad de TPO del ITPAJD conforme a lo previsto en el artículo 108 LMV, pues tiene la consideración de operaciones de reestructuración a efectos del ITPAJD, por lo que están no sujetas a la modalidad de OS y exentas en las modalidades de TPO y AJD. La operación descrita no estará sujeta a la modalidad de TPO en virtud de lo dispuesto en el artículo 108.2 LMV, por no concurrir en ella los requisitos exigidos por el precepto. En concreto, no los cumple por tratarse de una operación de fusión efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios (DGT V0136-10 de 29-01-2010). Cuando se analiza la desaparición del artículo 108 LMV de toda referencia a transmisiones de valores realizadas en el mercadoprimario, que estarán siempre exentas, ya se expuso que esta solución de la DGT sigue siendo válida, porque la aplicación delartículo 108.2 LMV sólo a transmisiones en el mercado secundario, entendemos que elimina cualquier supuesto de coexistencia de gravamen por TPO y OS. No obstante, cabe esperar que la DGT confirme el criterio.

· • El canje de acciones en una multinacional francesa por participaciones en sociedad limitada española, no siendo aplicable al caso ninguno de los supuestos de gravamen a que se refiere el artículo 108 LMV, resulta sujeta y exenta por el ITPAJD (DGT V1179-10 de 31-05-2010).

· • Si los bienes inmuebles son usados en virtud de un contrato de arrendamiento financiero, son propiedad de la entidad de leasing hasta el ejercicio de la opción de compra, sin que hasta ese momento la arrendataria pueda computar como propios los inmuebles. Por tanto, al no tenerse en cuenta los inmuebles arrendados, no se cumple el primero de los requisitos y no se aplicará el artículo 108 LMV (DGT V2735-11 de 17-11-2011).

· • Ante la respuesta dada por el TJUE, en su auto de 06-10-2010 (asunto n.º C-487/09), a la decisión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo en su auto de 24-09-2009, el Supremo estima que el artículo 108.2 LMV no da opción alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del ánimo tendencial de encubrir una transmisión de inmuebles a través de una operación de adquisición de valores mobiliarios, siempre y cuando se cumplan las dos circunstancias previstas en la citada norma. Es decir, la norma se aplica con independencia del fin perseguido con la operación (SSTS de 12-05-2011, recurso de casación 2330/2008, y 18-10-2011, recurso de casación 153/2005). Obviamente esta consulta no es válida desde el 31-10-2012, pues tras la redacción dada al artículo 108 LMV por la Ley 7/2012, la finalidad perseguida es determinante del gravamen.

· • Para determinar si procede la aplicación del artículo 108 LMV, en cuanto a si el valor de los inmuebles excede del 50% del valorde los activos, dentro de éstos debe incluirse el valor del fondo de comercio no contabilizado, como activo inmaterial que es de la entidad poseedora de los inmuebles (STS de 17-10-2011, rec. cas. 2619/2007).

· • En el caso de unos administradores judiciales de un grupo de empresas, nombrados como consecuencia de que el grupo fue intervenido judicialmente, que pretenden hacer una operación de fusión de la mayoría de las sociedades del grupo mediante la constitución de una sociedad de nueva creación para, posteriormente, transmitir temporalmente los derechos políticos de los títulos, sin que se produzca la transmisión de la titularidad jurídica de las acciones, no procede la aplicación del artículo 108.2 LMV aunque más de la mitad del activo de la nueva sociedad sean inmuebles, porque sólo se transmiten los derechos políticos de los valores, no los valores propiamente dichos (DGT V1930-12 de 05-10-2012). Tras la Ley 7/2012 es más clara aún la no aplicación de la excepción a la exención, pues no se puede evitar el gravamen de los tributos que habrían gravado la transmisión sin que haya propiamente transmisión.