Consulta:
Sobre si determinadas sociedades
participadas mayoritariamente por personas físicas vinculadas por una relación
de parentesco, constituyen un grupo de sociedades de los previstos en el
artículo 42 del Código de Comercio (CdC).
Respuesta:
La opinión de este Instituto sobre la
calificación como empresas del grupo a los efectos del artículo 42 del CdC de
sociedades participadas por familiares próximos está publicada en la consulta 1
del BOICAC nº 83, de septiembre de 2010. De su contenido, y en general de la
doctrina administrativa de este Instituto acerca de la calificación de sociedades
como empresas del grupo, pueden extraerse las siguientes conclusiones.
La Ley 16/2007, de 4 de julio, de
reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su
armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea,
modificó el artículo 42.1 del CdC en sintonía con la definición de grupo de
sociedades regulado en las normas internacionales de contabilidad y cuya
principal consecuencia fue la eliminación de la obligación de consolidar para
los denominados "grupos de coordinación", integrados por las empresas
sometidas a una misma unidad de decisión; concepto jurídico que permitía
identificar la obligación de consolidar cuando varias sociedades estaban
controladas por terceros no obligados a consolidar, por carecer de la forma
societaria mercantil.
En la práctica, no cabe duda que el
supuesto genuino que podía conformar este tipo de grupos eran las sociedades
participadas por personas físicas vinculadas por una relación de parentesco, y
que mediante la simple participación directa de las personas físicas en las
citadas sociedades, o a partir de personas interpuestas, frente a la
alternativa de estructurar la participación a través de una sociedad holding,
evitaban incurrir en el supuesto de hecho que desencadenaba la obligación de
consolidar.
En este sentido, a raíz de la citada
reforma, el concepto de grupo del artículo 42 del CdC y, en consecuencia, la
obligación de consolidar ha quedado definida a partir de la idea de
"control entre sociedades o de una sociedad sobre una empresa", en
los siguientes términos:
"Artículo 42
1. Toda sociedad dominante de un grupo
de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de
gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.
Existe un grupo cuando una sociedad
ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.
En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se
calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se
calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de
voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o
destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de
acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la
mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo
en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los
dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta
circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de
la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos
directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto
no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido
nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos
primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los
derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de
otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio
nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o
aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona."
La relación de subordinación a que se
refiere el artículo 42 del CdC es la consecuencia lógica de poseer la mayoría
de los derechos de voto de una sociedad, o de la facultad de nombrar o haber
designado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración,
circunstancia que también requiere, con carácter general, gozar de los derechos
de voto.
Sin embargo no es menos cierto que el
artículo 42 del CdC contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer
sin participación, configurándose a partir de esta hipótesis una nueva
tipología de sociedades dependientes, las denominadas entidades de propósito
especial, para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a
considerar es la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de
otra. A tal efecto y para facilitar la tarea de identificar estos supuestos, el
artículo 2, apartado 2, de las Normas para la Formulación de las Cuentas
Anuales Consolidadas (NFCAC), desarrolla el concepto de control sin
participación.
En este contexto regulatorio, en
principio, cabe concluir que la calificación como empresas del grupo de un
entramado societario es una cuestión de hecho, que viene determinada por
la existencia o la posibilidad de control entre sociedades o de una empresa por
una sociedad, para cuya apreciación concreta sería preciso analizar todos los
antecedentes y circunstancias del correspondiente caso.
A mayor abundamiento se informa que la
norma de elaboración de las cuentas anuales (NECA) 13ª del Plan General de
Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre,
dispone que a efectos de la presentación de las cuentas anuales individuales de
una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo
cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta,
análoga a la prevista en el artículo 42 del CdC, o cuando las empresas estén
controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas,
que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o
cláusulas estatutarias.
El concepto de grupo
"ampliado" a partir del concepto de "actuación conjunta",
también es una cuestión de hecho y por lo tanto de juicio pero cuya
identificación con el concepto de unidad de decisión y lo que podríamos
denominar grupo "familiar" es más que evidente.
En este sentido cabe recordar que la
reforma del artículo 42 del CdC en el año 2007 vino acompañada por la incorporación
de un nuevo requerimiento de información en la memoria de las cuentas anuales
individuales de la sociedad de mayor activo (en la actualidad recogida en la
indicación decimotercera del artículo 260 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital), sobre las magnitudes del conjunto de sociedades
españolas sometidas a una misma unidad de decisión, en los siguientes términos:
"Decimotercera. Cuando la sociedad
sea la de mayor activo del conjunto de sociedades domiciliadas en España,
sometidas a una misma unidad de decisión, porque estén controladas por
cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, no obligadas a
consolidar, que actúen conjuntamente, o porque se hallen bajo dirección única
por acuerdos o cláusulas estatutarias, deberá incluir una descripción de las
citadas sociedades, señalando el motivo por el que se encuentran bajo una misma
unidad de decisión, e informará sobre el importe agregado de los activos,
pasivos, patrimonio neto, cifra de negocios y resultado del conjunto de las
citadas sociedades.
Se entiende por sociedad de mayor
activo aquella que en el momento de su incorporación a la unidad de decisión,
presente una cifra mayor en el total activo del modelo de balance.
Las restantes sociedades sometidas a
una unidad de decisión indicarán en la memoria de sus cuentas anuales la unidad
de decisión a la que pertenecen y el Registro Mercantil donde estén
depositadas las cuentas anuales de la sociedad que contiene la información
exigida en el párrafo primero de esta indicación."
Como se ha indicado, en el supuesto de
que un conjunto de personas físicas vinculadas por una relación de parentesco
posean la mayoría de los derechos de voto de varias sociedades, cuando menos,
no cabe duda que se desencadenaría una presunción, que admitiría la prueba en
contrario, de que dichas sociedades (tanto las controladas a título individual
por cada una o algunas de dichas personas físicas, como las participadas por
todas ellas), deben calificarse como empresas del grupo "ampliado" en
la medida en que la posibilidad de "actuación conjunta" es más que
evidente dado el reducido número de socios que conforman el accionariado y la
ausencia de intereses contrapuestos que cabe inferir del vínculo de parentesco
que los entrelaza.
Es decir, las sociedades integradas en
lo que podríamos denominar un grupo "familiar", como regla general,
constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden
reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los
órganos de administración de las empresas, y de las propias relaciones
económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades
titulares de los activos y pasivos que "administran" directa o
indirectamente las personas que la conforman, como por ejemplo, mediante el
otorgamiento de asistencia financiera mutua o la presencia de estas sociedades
en las sucesivas etapas de un determinado proceso productivo.
Sin embargo, no es menos cierto que
identificar relaciones de subordinación entre ellas puede llevar a un resultado
arbitrario o infundado (porque la unidad económica puede adoptar diferentes
estructuras jurídicas, en función de los intereses en liza en cada momento),
como se puede colegir de la solución legal que se ha seguido para designar a la
sociedad que debe informar en la memoria de las cuentas anuales individuales
del grupo "ampliado" (la sociedad de mayor activo, ante la
imposibilidad de hacer recaer dicha obligación en las personas físicas que
ejercen el control de todas ellas).
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