Las operaciónes de fusión. La existencia de un motivo económico válido.

LEXNOVA

Sentencia A.N. de 3 de mayo de 2012

RESUMEN:

IS: Régimen de neutralidad fiscal. En la operación de fusión realizada no cabe apreciar la existencia de un motivo económico válido. Se pretendía compensar las bases imponibles negativas  de la sociedad absorbida que, al estar inactiva, no pidía beneficiarse de dichas compensaciones. La subrogación de la sociedad absorbente en las compensación de las bases imponibles negativas de la absorbida está condicionada a que a la operación de fusión le sea aplicable el régimen de neutralidad fiscal. La denegación de la aplicación del régimen especial no exige su declaración en expediente especial de fraude de ley.

Madrid, a tres de mayo de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 230/2009, se tramita a instancia de la entidad M.D.R. INVERSIONES, S.L., representada por la Procuradora D.ª SOLEDAD FERNANDEZ URIAS, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 30 de abril de 2009, relativo al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 1997, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del recurso la de 7.703.474,60 euros, por lo que supera la suma de 600.000 euros a efectos casacionales.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—La parte indicada interpuso en fecha 09/07/2009 este recurso respecto de los actos antes aludidos. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos que estimó aplicables, concretando su petición en el Súplico de la misma, en el que literalmente dijo:

"Que teniendo por presentado el presente escrito y por formulada la DEMANDA, previos los trámites legales oportunos, se acuerde decretar la nulidad tanto de la resolución económico-administrativa que se recurre como de la liquidación practicada a mi representada y el procedimiento de inspección de que dimana a resultas de incoarse Acta de Inspección por el concepto impositivo de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997".

Segundo.—De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

"Que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, con devolución de los autos, dictando, previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente".

Tercero.—No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso, ni tampoco el trámite de conclusiones. Por providencia de fecha 26/03/2012 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 26/04/2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

Cuarto.—En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que Regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE, Magistrada de esta Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad M.D.R. INVERSIONES S.L. se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 30 de abril de 2.009, por la que resolviendo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 27 de noviembre de 2006, dictada en el expediente núm. 28/09387/02, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997 (1/06/1997 a 31/05/1998), y cuantía de 7.703.474,60 euros, acuerda:"Desestimar la reclamación presentada confirmando la resolución impugnada ".

Segundo.—La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos fácticos que, a renglón seguido, se relacionan y que resultan del expediente remitido a la Sala.

El 11 de marzo de 2002, los servicios de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Madrid incoaron a la entidad hoy recurrente un acta de disconformidad, modelo A02, número 70529481, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997 (1/06/1997 a 31/05/1998), en la que, básicamente, se hacía constar lo siguiente:

1. La fecha de inicio de las actuaciones fue el día 24 de octubre de 2000 y a los efectos del plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones establecido en el artículo 29 de la Ley 1/98, del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 234 días.

2. La entidad presentó declaración-liquidación por este impuesto consignando una base imponible de 114.122.745 euros.

3. La sociedad se constituyó el 22 de diciembre de 1989 con un capital social de 52 millones de pesetas (5.200 acciones de 10.000 ptas. de valor nominal), siendo uno de sus socios D. Gumersindo (5.198 acciones).

El 12 de enero de 1997 fallece D. Gumersindo y en su testamento lega en pleno dominio a la sociedad M.D.R. INVERSIONES S.A., todas las acciones y participaciones sociales de que era titular, cuyo valor ascendía a 3.628.872.077 ptas. Este importe figura en la declaración del Impuesto sobre Sociedades de la entidad M.D.R. INVERSIONES, S.A., correspondiente al ejercicio iniciado el 01-06-1997 y cerrado el 31-05-1998 como ingresos extraordinarios.

4. La actividad principal desarrollada por la sociedad es la prestación de servicios a empresas del grupo, consistentes en gestiones administrativas e informáticas, asesoramiento jurídico y fiscal y gestión de nóminas y seguridad social.

5. El 31 de marzo de 1998 las Juntas Generales de M.D.R. INVERSIONES, S.A. y HOGARIM, S.A. acordaron la fusión de ambas sociedades mediante la absorción de la segunda por la primera, con efectos contables desde el 06-02-1998. La fusión se efectuó acogiéndose al régimen fiscal especial de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto.

La sociedad HOGARIM, S.A. desarrolló la actividad de alquiler de locales industriales hasta el 15 de septiembre de 1997, fecha en la que vendió el único edificio de su propiedad, situado en la calle Preciados y en la Plaza de Callao de Madrid. En la fecha de la fusión no ejercía actividad alguna. En la autoliquidación presentada por el IS del ejercicio 1997 declaró una pérdida procedente de la venta de dicho inmueble de 3.607.031.653 ptas., por lo que la base imponible ascendió a -3.826.036.735 pesetas. En la citada declaración constan como pendientes de aplicación bases imponibles negativas por importe de 3.190.699.889 pesetas que corresponden a pérdidas soportadas por la entidad en los ejercicios 1991 a 1996. En el acta se especifica el importe que corresponde a cada ejercicio.

Desde el 15 de septiembre de 1997, fecha en la que cesa en la actividad de alquiler de locales industriales, sólo realiza operaciones para reducir su capital. El 22 de enero de 1998 HOGARIM, S.A., con el dinero obtenido de la venta del inmueble, compra acciones propias. El 23 de enero de 1998 las amortizó reduciendo el capital y quedando una reserva por capital amortizado. El 28 de enero de 1998 reduce de nuevo el capital para minorar los resultados negativos de ejercicios anteriores. El 2 de febrero de 1998 compró acciones de dos empresas del grupo, AUTO RES SA y RED ROAD SA, a crédito pues carecía de recursos propios para hacer efectivo el pago de la inversión. Dicho crédito quedó compensado después de la fusión.

6. El 1 de abril de 1998 se produjo la absorción de HOGARIM, S.A. por parte de M.D.R. INVERSIONES, S.A., con efectos del 6 de febrero de 1998. Como consecuencia de la aplicación del régimen establecido en la LIS para las fusiones, M.D.R. INVERSIONES, S.A., entidad adquirente, compensó bases imponibles negativas procedentes de HOGARIM, S.A., entidad absorbida, por importe de -3.066.699.889 pesetas en la declaración presentada por el IS del ejercicio 1997 (periodo comprendido entre el 01-06-1997 y 31-05-1998).

La Inspección considera que esta operación no se puede acoger al régimen fiscal especial previsto en los artículos 97 y ss. de la Ley 43/95, pues el motivo real de la fusión era eludir el pago del Impuesto sobre Sociedades por M.D.R. INVERSIONES, S.A. a través de la compensación de las bases imponibles negativas procedentes de HOGARIM, S.A., sociedad que al estar inactiva no podía beneficiarse de dichas compensaciones.

Por ello, incrementa la base imponible declarada en 3.066.699.889 pesetas, correspondiente a la compensación de bases imponibles negativas procedentes de HOGARIM, S.A. (entidad absorbida).

7. Mediante diligencia de 19 de febrero de 2002 se comunicó al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución. El interesado no presentó alegaciones al amparo del art. 21 de la Ley 1/1998.

8. La deuda tributaria propuesta ascendía a 7.703.474,60 euros, de las que 6.450.933,14 euros correspondían a la cuota y 1.252.541,46 euros a los intereses de demora.

Emitido por el actuario el preceptivo informe ampliatorio, fundamentando la propuesta de liquidación contenida en el acta, se presentaron alegaciones por la sociedad el 26 de marzo de 2002.

A la vista del acta, informe y alegaciones, el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección dictó acuerdo de liquidación tributaria, el 8 de mayo de 2002, confirmando íntegramente la propuesta contenida en el acta. El acuerdo fue notificado el 17 de mayo de 2002.

Contra dicha resolución interpuso la sociedad reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, registrada con el núm. 28/9387/02, que, en sesión celebrada el 27 de noviembre de 2006, acordó desestimar la reclamación y confirmar el acto impugnado.

Disconforme con dicha resolución interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, efectuando en el trámite oportuno las correspondientes alegaciones.

Dicho Tribunal, en reunión de 30 de abril de 2009, dictó la resolución, ahora combatida, por la que dispuso"Desestimar la reclamación presentada confirmando la resolución impugnada".

Tercero.—La cuestión de fondo controvertida viene referida a la negación por la Inspección del régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, bajo la rúbrica de "Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores", por considerar que en la operación de fusión llevada a cabo no cabe apreciar la existencia de un motivo económico válido, ya que la tesis de la Inspección es que el motivo real de la fusión era eludir el pago del Impuesto sobre Sociedades por la entidad absorbente, M.D.R. INVERSIONES SA, a través de la compensación de las bases imponible negativas procedentes de la absorbida, HOGARIM SA, sociedad que al estar inactiva no podía beneficiarse de dichas compensaciones.

Frente a ello sostiene la recurrente que por parte de la Administración "solamente han tenido en cuenta y consideración la fusión controvertida como una operación o hecho aislado, sin tener para nada en cuenta que la misma se enmarca dentro de un vasto proceso de reestructuración empresarial", por lo que "en definitiva, existiendo un objetivo distinto del exclusivamente fiscal, el contribuyente tiene el derecho a utilizar los medios para conseguirlo que le parezcan más adecuados desde el punto de vista fiscal".

Alega que la operación societaria de fusión "se encuadra dentro de un marco mucho más amplio que abarca toda una profunda reestructuración empresarial de las sociedades que integraban un grupo de empresas familiares a los efectos de racionalizar la propia actividad económica del grupo, así como para adecuar la estructura ante acciones y alianzas con terceros y separar y estructurar actividades con el objetivo de agrupar empresas en sectores de interés o separarlas en los sectores en que así se considere".

Afirma que sobre el año 1992 se produce una auténtica revolución en el sector de transporte de viajeros por carretera con el anuncio de privatización de la sociedad pública ENATCAR. La mercantil AUTO RES SA -dedicada al transporte de viajeros por carretera y cuyas acciones pertenecen a la familia Adriano Gumersindo Jose Francisco - tiene un interés "directo y fehaciente" en la privatización de dicha empresa pública pero "para acometerla es indispensable iniciar un proceso de concentración accionarial que comienza a instancias de D. Gumersindo, el cual a su muerte -en 1997- lega un paquete muy importante de acciones que poseía de AUTO RES SA a la mercantil MDR INVERSIONES SL -mi representada- como única beneficiaria, en lugar de a sus dos sobrinos, con la intención de que la participación en dicha sociedad no se disgregue sino que siga aglutinada como era su objetivo". Expone la recurrente que "siguiendo con este proceso de concentración de las acciones de AUTO RES SA, MDR INVERSIONES SL decide fusionarse con HOGARIM SA entidad cuya actividad es principalmente inmobiliaria y que es propietaria, entre otras, de un paquete de acciones de AUTO RES SA y RED ROAD SL". Añade que "con la fusión HOGARIM SA cede todo su patrimonio en beneficio de MDR INVERSIONES SL, quien, lógicamente, ve aumentado su inmovilizado financiero en otras empresas del Grupo, pasando del 50% al 62,5% de participación en RED ROAD SL y del 50,36% al 54,87% en AUTO RES S.A. Evidentemente y en contra del criterio de la Inspección, esta fusión era inevitable, en primer lugar porque HOGARIM SA detentaba un importante paquete accionarial de AUTO RES SA y, en segundo lugar, porque esa mercantil no accedía a transmitir únicamente su inmovilizado financiero sino que pretendía, como así fue, enajenar todo su patrimonio, tanto activo como pasivo".

Sigue afirmando que "en el año 1999 se resuelve el proceso de privatización de ENATCAR, resultando adjudicatario de la misma el Grupo ALSA, lo que conlleva una modificación muy significativa del mapa de transporte de viajeros por carretera en España" lo que aconsejaba que el resto de las compañías del sector -entre las que se encontraba AUTO RES SA- se movilizaran en busca de alianzas y/o fusiones. Añade que "para ello la mejor manera de prepararse fue, desde el punto de vista de AUTO RES SA, continuar con la concentración accionarial" ya iniciada, pasando a relatar hechos producidos en ejercicios posteriores, 2001 y 2003, como son la ampliación de capital de la sociedad MDR INVERSIONES acordada en Junta de accionistas de 12 junio de 2001, para cuyo desembolso se procedió por los nuevos accionistas a aportar, entre otras acciones de la mercantil AUTO RES SA, pasando la sociedad hoy recurrente a detentar el 100% de esa sociedad de transporte, y en fecha 21 de marzo de 2003 se procedió por la hoy actora a aportar a la mercantil SEDINAM SL (hoy Grupo AVANZA) la totalidad de las acciones de AUTO RES SA, pasando a detentar el 48,161% de ese Grupo de transporte.

En resumen, sostiene la recurrente, al igual que ya hiciera en al vía económico-administrativa previa, que la operación de fusión operada por MDR INVERSINES SL, con absorción de la mercantil HOGARIM SA, se enmarcó en un largo y laborioso proceso de reestructuración y concentración empresarial y en ningún caso a los fines propugnados por la Inspección de fraude o evasión fiscal.

En segundo término, aduce que "aún admitiendo la aplicación del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, ello no conlleva necesariamente la pérdida del crédito fiscal consistente en el derecho a compensar las bases imponible provenientes de HOGARIM SA" sociedad fusionada.

En último término, esgrime que la denegación de la aplicación del régimen especial exige la aplicación del instituto de fraude de ley en los términos que se definen en el art. 24 LGT, esto es, mediante su declaración en expediente especial, lo que, a su juicio, comporta la nulidad de pleno derecho.

Cuarto.—Con carácter previo a cualquier otra consideración se hace necesario reproducir, por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, los términos de la reciente Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 29 de marzo de 2012, recurso núm. 252/2009, entre otras, en la que se declara:

"En primer lugar, es necesario recordar que, la normativa reguladora de los requisitos y condiciones que han de concurrir para la aplicación del régimen fiscal especial en los supuestos de fusiones, escisiones y aportaciones de activos y canje de valores, ha sufrido importantes modificaciones en las que subyace la incorporación de Directivas comunitarias sobre la materia, al igual que, desde la perspectiva procedimental inspectora.

Se pueden distinguir cuatro hitos importantes en esa evolución normativa:

1.-La situación fiscal, mercantil y procedimental tributaria, existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, regida por la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades europeas, que traspuso la Directiva 434/90 CEE, y que fue derogada en esta materia por la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, que le dio nuevo contenido en el Título VIII, Capítulo VIII.

En esta fase normativa, cuando se procedía por parte de la Inspección de los Tributos a la comprobación y regularización de estas operaciones, la carga de la prueba sobre el aprovechamiento de esta operación con fines de "fraude o evasión fiscal", pesaba sobre la propia Administración tributaria. En este sentido, el art.110.2, de la Ley 43/1995 , establecía: "Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente Capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos."

2.- La situación producida por la entrada en vigor de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que dio nueva redacción al artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, actualmente vigente en la redacción dada al artículo 96.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , produjo un vuelco significativo, al invertir la carga de la prueba, apoyada por la posibilidad de elevar consulta a la Administración sobre la aplicación y cumplimiento de los requisitos, entre otras consecuencias, con la nueva redacción dada al citado precepto, disponiendo: "No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

En los términos previstos en el artículo 107 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , los interesados podrán formular consultas a la Administración tributaria sobre la aplicación y cumplimiento de este requisito en operaciones concretas, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la aplicación del régimen especial del presente Capítulo en éste y cualesquiera otros tributos."

3.- La promulgación del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que dedica su Título VII, Cap. VIII, a la regulación de este régimen especial, que pretende clarificar el sistema tributario mediante la integración de las normas que afectan a estos tributos. En su art. 96.2, mantiene la misma redacción que la dada por la Ley 14/2000 . Y,

4.-Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que incorpora la Directiva sobre fusiones transfronterizas, haciendo una revisión del régimen jurídico de la fusión y de la escisión, a fin de incluir en el régimen general aquellas normas procedentes de la Directiva 2005/56/CE, de 26 de octubre de 2005, que no son consecuencia del "elemento transfronterizo"; y, sobre todo, a fin de utilizar las posibilidades ofrecidas por la 3.ª y la 6.ª Directivas -la Directiva 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, y la Directiva 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982-, ya incorporadas por la Ley 19/1989, de 25 de julio.

En su Preámbulo explica la razón de su promulgación al hacer referencia al "proceso de internacionalización de los operadores económicos. En este sentido, a fin de garantizar la efectividad del mercado interior de la Unión Europea, se incorpora a la legislación española la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital; y juntamente con ella, la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo, por lo que respecta al requisito de presentación de un informe de un perito independiente en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas.". En dicho Preámbulo, se añade: "En segundo lugar, la importancia de la Ley se manifiesta en la unificación y en la ampliación del régimen jurídico de las denominadas "modificaciones estructurales", entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo."

En este sentido, en materia de fusión, destacan la regulación de la absorción de una sociedad íntegramente participada, la de una sociedad participada al noventa por ciento y también la de aquella operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque el patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuota correspondientes a aquélla, es decir, sin atribución de éstas a los socios de la sucesora.

En su art. 1.º, de rúbrica "Ámbito objetivo", se establece: "La presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social."

TERCERO: Como se desprende de toda esta normativa, la existencia del "motivo económico válido" es sustancial para la aplicación del referido régimen especial. Se puede afirmar que, desde el punto de vista doctrinal, administrativo y judicial, los pronunciamiento sobre este requisito tienen un sustrato casuístico, que obliga al análisis de las alegaciones y actuaciones de los sujetos pasivos implicados en dicha operación, y el resultado perseguido por el presunto beneficiario de este régimen, paralelamente a la finalidad pretendida, pero todo enmarcado en la acreditación del "motivo económico válido", o, desde otra perspectiva, "motivación" de la repercusión "económica" de la operación mercantil a realizar o realizada, pues la posibilidad de elevar Consulta a la Administración tributaria así lo exige. La aplicación de este régimen fiscal no ha de constituir el "motivo" de la fusión, sino que es el resultado de la existencia de un "motivo económico válido", al que no se puede equiparar el motivo de obtener un beneficio o ventaja fiscal, pues de lo que se trata es que la "reestructuración" llevada a cabo por las entidades supongan un mejor aprovechamiento de sus elementos, materiales, inmateriales y personales, en el contexto de la economía de la entidad y de la economía nacional o comunitaria....

Es cierto que la citada normativa no elude dar un concepto de "motivo económico válido", supliendo su definición acudiendo a decisiones empresariales que evocan el "poder de dirección" de todo empresario, como "la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación". En parte, es mejor que el legislador no dé un concepto de "motivo económico válido", pues las decisiones empresariales pueden abarcar diversas facetas de la estrategia empresarial, sea en relación con el lanzamiento e introducción de productos en un mercado concreto, con la estructura organizativa de la propia empresa, etc. Lo que si se pretende por el legislador es que, bajo la alegación de esas razones, no se esconda un ánimo puramente especulativo fiscal, sin que exista una verdadera razón de índole "económica", es decir, que niega la aplicación de este régimen fiscal cuando la finalidad principal de la operación sea la de conseguir un mero ahorro de impuestos, lo que se puede conseguir por otros mecanismos como el de las "deducciones" o "exenciones" en el Impuesto sobre Sociedades; pero siempre ligado a los rendimientos obtenidos por la explotación económica de la actividad empresarial.

Esa variedad de razones económicas, que impulsan estas operaciones se pone de manifiesto en la variedad de pronunciamientos administrativos. Así, si analizamos algunas de las resoluciones de la Dirección General de Tributos, a las que se puede acceder por la Web del Ministerio de Economía y Hacienda, se puede apreciar lo casuístico de esta cuestión, en relación con las "fusiones", admitiendo como "motivo económico válido", entre otros, los siguientes:

1- Resolución V0472-06, de 23 de marzo de 2006, de la DGT. Si la finalidad para realizar una fusión es la de reestructurar los activos y empresas familiares, disponer de una gestión más simplificada, más ordenada y eficaz, salvaguardar el patrimonio familiar de cualquier contingencia futura, teniendo en cuenta, además, la similitud de actividades que desarrollan las entidades que llevan a cabo la fusión, se considera que estos motivos pueden ser económicamente válidos a los efectos de aplicar el régimen fiscal especial. Y todo ello, con independencia de que las sociedades que realicen la fusión tributen en el régimen de sociedades patrimoniales.

2.- Resolución V0474-06, de 23 de marzo de 2006, de la DGT. Si la operación de fusión se realiza para asegurar la liquidez necesaria para el pago de un préstamo previamente concertado por las entidades participantes en la fusión, concentrar la financiación en la entidad resultante de la fusión, de tal manera que se establezca una razonable estructura de financiación, con mejores condiciones económicas, mejorando el tipo de interés aplicable a la financiación, optimizar financiera y económicamente el uso de la tesorería para el pago de la deuda, coordinar y gestionar óptimamente la financiación de las actividades del grupo y asegurar la estabilidad financiera, se entiende que sí se puede aplicar el régimen fiscal especial en la operación de fusión.

3.- Resolución V0421-06, de 8 de marzo de 2006, de la DGT. Se podrá acoger al régimen fiscal especial, igualmente, la operación de fusión que se plantee con la finalidad de tener una única estructura jurídica y organizativa en aras a una mayor simplificación y racionalización de la actividad económica para evitar la ineficacia en términos de gestión, de costes, y de imagen frente a terceros.

4.- Resolución V0168-04, de 7 de octubre de 2004, de la DGT. En una operación de fusión de dos sociedades que participan en una tercera, cuando la finalidad sea la de aunar en un mismo sujeto los derechos económicos y políticos inherentes a las participaciones poseídas en esa tercera entidad, se podrá aplicar el régimen fiscal especial.

5.- Resolución V0187-06, de 30 de enero de 2006, de la DGT. También se entenderá que existe un motivo económico válido cuando con la fusión se consiga mejorar el proceso productivo de la empresa aumentando con ello su producción y mejorando la competitividad de la entidad frente a sus competidores.

6.- Resolución V0151-04, de 30 de septiembre de 2004, de la DGT. Del mismo modo, se aplicará el régimen fiscal especial, por entenderse que existe un motivo económico válido, cuando una fusión se realice para optimizar los recursos de las sociedades que intervienen uniendo sus estructuras comerciales y productivas..

7.- Resolución 0093-01, de 19 de enero de 2001, de la DGT. Se ha entendido que no existen motivos económicos válidos cuando la única razón para realizar una fusión obedezca a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad absorbida en el momento de su extinción.

8. - Resolución 0339-02, de 6 de marzo de 2002, de la DGT.. Tampoco será aplicable el régimen fiscal especial cuando a través de una combinación de negocios jurídicos se plantee una operación en la que la fusión no sea necesaria para obtener los fines económicos pretendidos, dejando al descubierto que los motivos que justifican su ejecución son en realidad puramente fiscales.

9.- Resolución V0046/2001, de 13 de junio, en relación con operaciones fundadas en la necesidad de separar actividades.

CUARTO: Desde la perspectiva judicial, también los pronunciamientos son diversos, arrancando, precisamente, de los pronunciamientos administrativos, que unas veces, se confirman, y otra veces, se desestiman en favor de lo alegado por la entidad en relación con la finalidad perseguida por la operación de fusión, así como de la normativa europea e interpretación del TJCE..

Por regla general, la Sala ha venido fijando el marco normativo de estas operaciones, declarando: "La ley aplicable al presente supuesto es la Ley del Impuesto de Sociedades 43/1995 que dedica su Capitulo VIII del Titulo VIII al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, derogando la antigua Ley 29/1991, que había incorporado a nuestro ordenamiento la regulación comunitaria contenida en la Directiva 90/434.

El art. 97 de la referida Ley define las operaciones que pueden originar su aplicación, dedicando el apartado 1.º a la fusión, y el apartado 2.º a la escisión.

Este régimen fiscal se concreta, entre otros preceptos, en el artículo 98 de la LIS que regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión.

Por otro lado el art. 110.2 de la Ley 43/95 , dispone que: "Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el art. 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos".

Por tanto, resulta determinante en el presente supuesto examinar las circunstancias concurrentes en la fusión efectuada para ver si la misma responde a una finalidad económica, como pretende la actora, o si su único objetivo era el fraude o la evasión fiscal.

Debe asimismo partirse, tal y como ha declarado reiteradamente esta Sala, citando al efecto las sentencias de 26 de abril y 20 de septiembre de 2007 , recs. núms. 313/2004 y 518/2004 , entre otras, que la exclusión de la normativa contenida en la Ley 43/95, en base a una presunción relativa a que la fusión se realizase con fines de fraude o evasión fiscal, al amparo de lo establecido en su art. 110.2 citado, ha de estar plenamente acreditada por la Administración, enervando la finalidad organizativa o comercial en la que se fundan las decisiones empresariales de esta índole, sin que pueda confundirse con el aprovechamiento de determinadas ventajas fiscales mediante los mecanismos tributarios previstos.

Así la Directiva 90/434/CEE establece, en su artículo 11, la obligatoriedad de las ventajas fiscales previstas por la Directiva, a menos que las operaciones económicas de fusión, escisión, aportaciones de activos y canjes de acciones tengan como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.

Debe, asimismo, recordarse que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( TJCE), en su sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95 ), indica al respecto (apartado 43) que a falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación del artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE, corresponde a los Estados miembros determinar las modalidades necesarias al objeto de aplicar esa disposición y, añade (apartado 48) que corresponde a los Estados miembros determinar los procedimientos internos necesarios para comprobar que las operaciones económicas no se hayan efectuado por motivos válidos.

A esta finalidad responde el artículo 110.2 de la Ley 43/95 citado (con anterioridad era el artículo 16.2 de la Ley 29/1981 ), que ahora enjuiciamos, precepto que posteriormente fue modificado por Ley 14/2000 de 29 de diciembre con la siguiente redacción: "No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".

Sostiene la parte que no es aplicable a los hechos que se enjuician la redacción posterior dada por la Ley 14/2000 al artículo 110.2 de la Ley 43/95 , lo que, a su juicio, comporta que hasta el 1 de enero de 2001, para declarar inaplicable el régimen de neutralidad fiscal resultaba necesaria la prueba por parte de la Administración de la existencia de una finalidad de fraude o evasión fiscal. A estos efectos hay que señalar no se ha aplicado de forma retroactiva al ejercicio 1997 enjuiciado, como parece subyacer en el planteamiento de la parte, el precepto en la redacción dada tras la modificación operada por la Ley 14/2000, pues basta examinar la resolución combatida para comprobar que el TEAC rechaza la aplicación del régimen especial sobre la base de lo previsto en el art. 110.2 de la Ley 43/95 en su redacción inicial, si bien añade que la interpretación de dicho precepto ha de hacerse de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 1997 , a que se ha hecho referencia, añadiendo que la redacción del artículo 110.2, tras la modificación operada por Ley 14/2000 para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2.001, plasma "la mención a la existencia de motivos económicos válidos como un elemento que determina la aplicación del Régimen especial" y que "ello no impide, dada la escueta redacción inicial del artículo 110.2, acudir como criterio de interpretación al texto contenido en la sentencia mencionada", por lo que sólo acude a la nueva redacción del artículo 110.2 como criterio interpretativo válido.

Así, pues, no se trata de la aplicación retroactiva de una norma que, en efecto en 1997, aún no había entrado en vigor, sino que, como la Sala ya ha expuesto en las sentencias referidas, la interpretación que se hace del art. 110.2 de la Ley 43/1995 , en su texto vigente en el ejercicio de la regularización, se ha efectuado de conformidad con el artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE y la interpretación que de dicho precepto se ha hecho por el Tribunal de las Comunidades Europeas, en la sentencia de 17 de julio de 1997 , tantas veces referida, que declaró "para comprobar si la operación contemplada tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes, deben proceder, en cada caso, a un examen global de dicha operación", añadiendo que "Conforme a la letra a) del apartado 1 del art. 11 de la Directiva, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que la operación contemplada no se haya efectuado por motivos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal", y continúa afirmando que "el concepto de motivo económico válido con arreglo al art. 11 de la Directiva 90/34 debe interpretarse en el sentido de que es más amplio que la búsqueda de una ventaja puramente fiscal, como la compensación horizontal de pérdidas".

En resumen, podemos concluir afirmando que la Directiva 90/434 fue incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, que a su vez fue derogada por la Ley 43/1995 y posteriormente modificada por la Ley 14/2000 y que el concepto de fraude o evasión fiscal relacionado con la ausencia de un motivo económico válido, ya se encontraba integrado en el art. 11 de la Directiva, transpuesta a nuestro ordenamiento en el art. 16.2 de la Ley 29/1991 , que posteriormente fue el art 110.2 de la Ley 43/1995 , y al que en la nueva redacción de la Ley 14/2000 se le incorporó un nuevo párrafo, que es en el que ya de forma expresa se relaciona el fraude o evasión fiscal con la ausencia de un motivo económico valido.

De ello se deduce que la alusión a la existencia de un motivo económico válido, nos permite acudir a dicho elemento, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de la norma, como la parte aduce, pues se trata de un criterio interpretativo que ya venia recogido en la Directiva 90/434/CEE, transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, criterio asimismo mantenido por la jurisprudencia comunitaria, que data del año 1997, y por ello mucho antes de que dicho concepto de "motivo económico válido" se contemplara en la legislación española, en concreto en la Ley 14/2000.

Por otra parte, a la hora de analizar cuál ha sido la finalidad o propósito de la operación, debe procederse a una valoración global de las circunstancias concurrentes, anteriores y posteriores a la escisión, y examinar si las mismas resultan adecuadas y responden a los objetivos de la ley, que no son otros que conseguir que la fiscalidad no resulte un obstáculo en la toma de decisiones sobre reestructuraciones de empresas, de manera que la fiscalidad se aprecie como un elemento neutral en dichas decisiones y no sea la causa principal de su realización.

Para ello, considera la Sala que, habida cuenta de que el concepto de fraude o evasión fiscal no se encuentra definido de forma expresa en la normativa tributaria, habrá que acudir a criterios interpretativos válidos, debiendo entender como tal, lo previsto en el art. 15 de la LGT 58/2003, que se refiere al "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", supuesto que concurre cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias: a) que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido; b) que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios".

Como ya se ha adelantado, la LIS exige que la existencia de evasión fiscal haya sido el objetivo principal que ha motivado la operación, por lo que a sensu contrario, si se prueba que los motivos principales han sido económicos y lo accesorio resulta la evasión fiscal, se deberá admitir la aplicación del régimen especial.

En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Tributos, que en resoluciones de 22-6-99 y 30-6-99, ha sostenido que "cuando concurra un motivo económico válido, diferente del puramente fiscal, la utilización por parte del contribuyente de aquel procedimiento que le permita pagar el mínimo de impuestos, no puede permitir por sí mismo, presumir un propósito de fraude o evasión fiscal e impedir la aplicación del régimen especial. En definitiva, existiendo un objetivo distinto del exclusivamente fiscal, el contribuyente tiene el derecho a utilizar los medios para conseguirlo que le parezcan más adecuados desde el punto de vista fiscal".

Cabe añadir, que en los casos que la Administración Tributaria, a través de la correspondiente comprobación, pruebe que la operación se ha instrumentalizado persiguiendo principalmente dicho objetivo de evasión fiscal y proceda a regularizar la situación aplicando las reglas generales de la Ley, como es el caso presente, compete a la parte, en aplicación del principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 114 de la Ley General Tributaria , desvirtuar los hechos constatados. En resumen, y como sea que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributariase desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. Esto es, debe, ante todo, tenerse en cuenta que con arreglo alartículo 114 de la Ley General Tributaria : "tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo" a lo que se añade que, con arreglo al artículo 115 de la misma Ley , "en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes". ( Sentencias de fecha 26 de abril y 20 de septiembre de 2007 , recs. núms. 313/2004 y 518/2004 , entre otras).

Así, en el supuesto de la existencia de pérdidas de la absorbida, atendidas las circunstancias concurrentes del grado de participación, entre otros datos, la Sala declaró que: "la fusión por absorción operada no responde a unos criterios estructurales u operativos de la entidad, sino que supone un remedio o contestación financiera a la situación de pérdidas que arrastraba la entidad...". (Rec. n.º 482/2007).

En el caso de aplicación de bases negativas en la operación de fusión, declaramos: "Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que con esa acelerada toma de decisiones, que concluyeron con la formalización de la fusión por absorción, se eludía la modificación del art. 104.3 LIS , operada por Ley 66/1997, en vigor desde el 1 de enero de 1998, que vino a establecer límites a la compensación en el supuesto de fusión entre sociedades que formen parte del mismo grupo, y que en el caso de la fusión examinada, según se expone y justifica en el Informe de la Inspección, hubiera supuesto la pérdida del derecho a compensar la práctica totalidad de las bases imponibles negativas.

En consecuencia, no habiendo acreditado la actora que la operación de fusión realizada responda a un auténtico interés económico, la única conclusión que se alcanza es que se trató de una operación articulada con la única finalidad de obtener un beneficio fiscal, como es la posibilidad de que...compensase las bases imponibles negativas acumuladas por...S.A. Lo que excluye la posibilidad de aplicación a la operación del régimen fiscal pretendido.". (Sentencia de fecha 9 de octubre de 2.008, dictada en el Rec. n.º 308/2005 ).

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada en la Sentencia de fecha 7 de abril de 2001, de la Sección Segunda, de la Sala Tercera , declara, entre otras consideraciones, lo siguiente: "Existiendo, por una parte, la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y por otra parte, reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba, con independencia de que, en principio, no resulte de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas, en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el art. 110.2 de la LIS . (...) Las razones expuestas nos llevan a concluir que no existen argumentos definitivos que permitan afirmar que el art. 110.2 de la LIS , en la redacción vigente en el año 1997, cuando señala que la operación se hubiese realizado "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal" debía entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el art. 24 de la LGT . Y, en consecuencia, el motivo no puede ser acogido.". En esta Sentencia, el Tribunal Supremo confirma las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala de instancia, aún habiéndose fundado en lo hecho constar en el Informe ampliatorio de la Inspección, para declarar que no existe "motivo económico válido", lo que la entidad recurrente no ha enervado al limitarse a reiterar sus alegaciones (sobre la pertenencia al mismo grupo de sociedades, actividad homogénea, cambio en el régimen jurídico de la actividad desarrollada) o mostrando su disconformidad con la conclusión alcanzada por la Sala de instancia. Y es que, realmente, esa "presunción" a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo, es una presunción "iuris tantum"; cuestión en la coincide la mayoría de la doctrina científica que analiza el concepto de "motivo económico válido".

Por último, señalar que la Sentencia de fecha 17 de julio de 1997, del TJCE , caso Nicolasa, reconoce la facultad del legislador nacional para establecer que "el hecho de que la operación contemplada no se haya efectuado por motivos económicos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal"; matizando que, "el concepto de motivo económico válido con arreglo al artículo 11 de la Directiva 90/434, debe interpretarse en el sentido de que es más amplio que la búsqueda de una ventaja puramente fiscal". En este caso, la Sra. Nicolasa pretendió realizar una operación consistente en canjear las acciones de dos sociedades de las que era único socio por las de una sociedad holding, creando así una estructura en la que esta sociedad se interpondría entre Sra. Nicolasa y las dos sociedades, con la finalidad de crear las condiciones necesarias para que estas dos sociedades pudiesen compensar sus pérdidas. La Administración holandesa rechazó la aplicación del régimen especial (diferimiento de la imposición de las plusvalías que aflorasen en la operación) argumentando que la reestructuración no perseguía, como exigía la ley holandesa, integrar de forma duradera las actividades empresariales de las sociedades intervinientes. El TJCE, además de la declaración antes reseñada, afirma, entre otras cosas, que:

- El régimen de la Directiva se aplica cualesquiera que sean los motivos de la operación, incluso cuando éstos son "puramente fiscales".

- El único supuesto en que los Estados pueden denegar la aplicación de la Directiva es cuando la operación tiene como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal (en el sentido de elusión que hay que atribuir a este término).

- La determinación de si este es el objetivo principal de la operación no puede hacerse mediante la aplicación de criterios predeterminados -como el mencionado de la Ley holandesa-, sino que requiere un examen global de la operación, caso por caso.

Como hemos dicho, el TJCE declaró que no era "motivo económico válido", pero no lo convertía en fraude o evasión fiscal; de forma que ni la "compensación horizontal de pérdidas", ni el "ahorro fiscal" que produce esa compensación de pérdidas, constituyen "motivo económico válido".

Se ha de reseñar que la Directiva 90/434/CE, sufrió importantes modificaciones por la Directiva 2005/19/CE del Consejo, de fecha 17 de febrero de 2005, haciendo extensivo, entre otros aspectos, el art. 4.º de la Directiva 90/434/CE al tipo de escisión de la sociedad que transfiere sus ramas de actividad.

Por último, conviene traer a colación lo de clarado por el TJUE en su Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, (Modehuis 352/08 ) al interpretar el art. 11.1.a), de la Directiva 90/434, que faculta a los Estados miembros para no aplicar el régimen fiscal previsto en dicha norma , en aquellos supuestos en los que:

- la operación tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude.

- o la evasión fiscal,

añadiendo que, el hecho de que alguna de las operaciones contempladas en dicho precepto no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en las operaciones, puede constituir una presunción de que esa operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.

En igual sentido se pronuncia en su Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 (Foggia), que en su parte dispositiva declara: "El artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, debe interpretarse en el sentido de que, en caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por "motivos económicos válidos" en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de la fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Incumbe al tribunal remitente comprobador, habida cuenta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de la evasión fiscal en el sentido de dicha disposición."

QUINTO: Los tres primero motivos de impugnación invocados por la entidad recurrente se centran en el mismo argumento, la falta de prueba por parte de la Inspección de los hechos sobre los que funda la declaración de inexistencia de motivo económico válido, es decir, la diversidad de actividades desarrolladas por las empresas implicadas en la fusión, así como la existencia de ofertas de venta de la entidad absorbida con el fin de poder compensar su bases imponibles negativas.

La Sala no comparte el argumento de la recurrente, pues, como se desprende de lo actuado en el expediente administrativo, la Inspección ha desplegado una actividad probatoria en la que sustenta la regularización practicada. En este sentido, tanto en el Acta de disconformidad como en el Informe ampliatorio se hacen constar los resultados de esa actividad en la que se aprecia la existencia de las referidas ofertas, como así se recogen en la Ficha de Información relevante (Doc. Anexo 2), del Informe ampliatorio, localizándose un archivador que contenía documentos referidos a la oferta total de capital social de..., sociedad prácticamente inactiva y con cuantiosas bases imponibles negativas pendientes de compensación; fijándose el precio de venta de..., con el fin de compensar sus bases imponibles negativas pendientes de aplicación, determinándose dicho precio de venta en función de las pérdidas de la compañía.

Así las cosas, no puede afirmarse que la Inspección no haya desplegado actividad probatoria o de cargo alguna para aseverar o llegar a la conclusión de la ausencia de motivo económico válido en la citada operación de fusión.

Por otra parte, se ha de indicar que la actora no ha propuesto método probatorio alguno para enervar los hechos constatados por la Inspección, siendo el "status" probatorio el mismo que en acontecido en vía económico-administrativa, en la que fueron examinadas cada una de las alegaciones de la entidad recurrente en relación con dichos hechos, sin que en esta vía judicial acredite dato alguno distinto, tendente a acreditar la repercusión "económica" de dicha operación, sea en reducción de costes, sea en la reestructuración de la absorbente, sea en la racionalización de las actividades de una u otra sociedad. Como hemos declarado, y así se desprende de los hechos constatados por la Inspección, el "leit motiv" de la operación de fusión es la compensación de las bases imponibles de la sociedad absorbida, es el único resultado que se ha producido de esa operación mercantil, confundiendo la parte al "motivo económico válido" con "motivo fiscal", supuesto este en el que, al constituir el principal objetivo de dicha operación, le es de aplicación el criterio jurisprudencial antes citado.

SEXTO: En este sentido, la Sala tiene declarado: "(...).- En definitiva, el objeto del litigio consiste en determinar si la operación de fusión se hizo con la finalidad primordial de conseguir una evasión fiscal (en este supuesto la ventaja fiscal consistiría en la compensación horizontal de pérdidas) o por el contrario dicha operación de fusión por absorción responde a una motivación económica real, como pretende la parte.

En primer término, debe señalarse que como nos encontramos ante la aplicación de una norma que tiene un contenido de bonificación o beneficio fiscal, debe entenderse vigente lo previsto en el art. 23 de la LGT en vigor en el momento de los hechos, precepto que contiene igualmente el actual art. 14 de la Ley 58/2003 y que dispone: "No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales", criterio restrictivo que ha sido mantenido por esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.

Ya en relación con supuestos en los que la finalidad de la fusión era la compensación de bases negativas, la jurisprudencia tiene declarado: "QUINTO.- Con relación a la segunda cuestión, es decir, a la existencia o no de motivos económicos válidos en la operación de fusión llevada a cabo entre...y..., lleva razón el Abogado del Estado cuando considera que estamos ante una cuestión cuyo conocimiento corresponde al Tribunal de instancia y que, en consecuencia, está vedado a la vía casacional, salvo que la parte hubiese denunciado, cosa que no ha sucedido, la existencia de una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica o cualquier otra de las vías extraordinarias que permitiese a esta Sala entrar a conocer sobre la existencia o no de una finalidad de fraude o evasión en la operación realizada".

"...En el caso que nos ocupa la Sala de instancia analiza y plasma en el fundamento jurídico Quinto los hechos que le llevan a la convicción de que la operación realizada no obedece a motivos económicos válidos, expresándose en los siguientes términos: "entre los hechos comprobados por la Inspección, cabe destacar que desde 1991 la entidad no había concedido créditos hipotecarios; que solo se contabilizan gastos de personal correspondientes a las retribuciones de los liquidadores, no contando la entidad en el periodo comprobado con personal laboral alguno; con fecha 6 de mayo de 1996,... firma un contrato con..... S.A., para la realización por esta última entidad de actividades de gestión y administración de...., haciendo constar en él que.... carece de organización interna propia; durante el periodo de liquidación la entidad fue vendiendo la práctica totalidad de su cartera de préstamos hipotecarios corrientes, permaneciendo en su balance de situación los activos pendientes de venta, adjudicación o recuperación de riesgos irregulares; con fecha 21 de enero de 1997 se vendieron la mayor parte de las operaciones crediticias no morosas que había concedido, sin obtener resultado económico alguno, al haberse realizado la venta al valor nominal de los préstamos en la parte pendiente de vencimiento, incluyéndose los intereses devengados a dicha fecha; entre octubre y diciembre de 1997 la Junta General de Accionistas decide la reactivación de la sociedad -disuelta tres años antes-, el cambio de su objeto social y su fusión con....., siendo sus operaciones a cuenta de ésta desde el 30 de septiembre de 1997; pese al acuerdo de reactivación, durante los meses de noviembre y diciembre se siguieron abonando las retribuciones a los liquidadores. Dado que...acumulaba bases imponibles negativas por importe de más de 2.500 pesetas, que...nunca hubiera podido compensar, puesto que no podía generar bases positivas que permitieran la compensación, considera y razona la Inspección, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que la fusión tuvo como finalidad principal poder compensar esas bases imponibles negativas.

Frente a la contundencia de los anteriores hechos y circunstancias, no aporta la actora prueba alguna que los desvirtúe e invalide las conclusiones obtenidas por la Inspección, por lo que la Sala ha de ratificar la valoración que, de la obrante en el expediente, lleva a cabo la Inspección, considerando que, pese a las alegaciones de la actora, no es posible llegar a la conclusión de que la fusión ha respondido a motivaciones económicas, pues, en principio, como resultas de la controvertida operación no se aprecia que haya existido una reestructuración o racionalización empresarial que supongan una mejora de las actividades.

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que con esa acelerada toma de decisiones, que concluyeron con la formalización de la fusión por absorción, se eludía la modificación del art. 104.3 LIS , operada por Ley 66/1997, en vigor desde el 1 de enero de 1998, que vino a establecer límites a la compensación en el supuesto de fusión entre sociedades que formen parte del mismo grupo, y que en el caso de la fusión examinada, según se expone y justifica en el Informe de la Inspección, hubiera supuesto la pérdida del derecho a compensar la práctica totalidad de las bases imponibles negativas.

En consecuencia, no habiendo acreditado la actora que la operación de fusión realizada responda a un auténtico interés económico, la única conclusión que se alcanza es que se trató de una operación articulada con la única finalidad de obtener un beneficio fiscal, como es la posibilidad de que...compensase las bases imponibles negativas acumuladas por...S.A. Lo que excluye la posibilidad de aplicación a la operación del régimen fiscal pretendido" (FD Quinto).

De los términos en los que se expresa la Sala de instancia en el Fundamento jurídico parcialmente transcrito se deduce de forma clara que la Sentencia impugnada ratifica la conclusión de la Administración no solo porque la parte no ha ofrecido prueba en contra que permita desmontar los argumentos dados por la Inspección, sino también en atención a alguna otra consideración que le lleva a entender que no existe un auténtico interés económico en la operación de fusión realizada y, en consecuencia, a denegar la aplicación del régimen especial del art. 110.2 de la LIS .

Por su parte, la entidad recurrente en el escrito de interposición o bien vuelve a reiterar los hechos que justifican, en su opinión, la existencia de motivos económicos válidos en la celebración de la fusión (pertenencia al mismo grupo de sociedades, actividad homogénea, cambio en el régimen jurídico de la actividad desarrollada por.....), o bien se limita a mostrar su disconformidad con la conclusión alcanzada por la Sentencia impugnada (en la pág. 18 señala, en sentido contrario a lo dicho por el Tribunal de instancia, que la situación de liquidación de..... estaba, en el momento de la fusión, "lejos de concluir"; en la pág. 19 pone una vez más de relieve que "no era, pues, una sociedad prácticamente liquidada"; añade en la pág. 20 que "no acaba[n] de comprender" el razonamiento de la Sala sobre la modificación normativa operada por la Ley 66/1997 porque "no ve[n] que hay de censurable en realizar la fusión antes de que se modifique la norma"; o, en fin, también en la pág. 20 considera que "existe cierta prevención contra el ejercicio" de su "derecho a acoger[se] a las ventajas fiscales"), o, finalmente, remarca que las consideraciones de la Sala de instancia son tomadas de lo señalado por la Oficina Nacional de Inspección (así, en la pág. 18 dice "la Sala sentenciadora transcribiendo prácticamente en este párrafo de la Sentencia el informe ampliatorio al acta emitido por el actuario"; y, de igual forma en la pág. 20 señala "[s]e trata de una consideración que la Sala toma de la resolución dictada por la Oficina Nacional de Inspección").

Por lo tanto, tal y como ha sido articulado el recurso de casación, lo que realmente pretende la representación procesal de..., S.A. es revisar la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo, no concurriendo ninguna de las circunstancias que habilitan a esta Sala para hacerlo en este caso. Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado."( Sentencia de fecha 7 de abril de 2011, dictada en el Rec. de casación n.º 5999/2008, por la Sala Tercera, Sección 2.ª, del Tribunal Supremo ; entre otras).

Así las cosas, procede la desestimación del los tres primeros motivos de impugnación".

Quinto.—Consecuentemente, debe analizarse la operación de fusión en este caso enjuiciada, a efectos de determinar cuál era la finalidad principal de la operación realizada, aspecto esencial para concluir si la misma responde o no a una motivación económica, como puede ser la reestructuración o racionalización de la empresa o empresas.

Ha recordado esta Sala en Sentencia de 4 de abril de 2012, rec. núm. 173/2009, que:

"Dicha finalidad debe de examinarse a la luz de la jurisprudencia comunitaria. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto MODEHUIS (352-08) de 20 de mayo de 2010 , interpretando el artículo 11 de la Directiva 90/434, declara, entre otras cosas que "el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 11 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en las operaciones, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal".

Y en una más reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 10 de noviembre de 2011 (asunto C-126/10 en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo de Portugal en relación a la entidad Foggia- Sociedad Gestora de Participaciones Sociales S.A.), ha declarado que:

"34. El Tribunal de Justicia ya ha precisado que del tenor y de los objetivos de dicho artículo 11 y de los de la Directiva 90/434 en general resulta que el concepto de "motivos económicos válidos" en el sentido del mencionado artículo 11, apartado 1, letra a), va más allá de la búsqueda de una ventaja puramente fiscal. Por consiguiente, una operación de fusión por canje de acciones que sólo persiguiera tal objetivo no puede constituir un motivo económico válido en el sentido de dicha disposición (sentencia Nicolasa, antes citada, apartado 47).

35. En consecuencia, puede constituir un motivo económico válido una operación de fusión basada en varios objetivos, entre los que pueden también figurar consideraciones de naturaleza fiscal, a condición no obstante de que éstas últimas no sean preponderantes en el marco de la operación proyectada.

36. En efecto, con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, la constatación de que una operación de fusión tiene como único objetivo obtener una ventaja fiscal y, por tanto, no se efectúa por motivos económicos válidos, puede constituir una presunción de que dicha operación tiene como objetivo principal o como uno de sus objetivos principales el fraude o la evasión fiscal.

37. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para comprobar si la operación contemplada persigue un objetivo de estas características, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de la misma. En efecto, el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente la evasión o el fraude fiscal, excedería de lo necesario para evitar dicho fraude o evasión fiscal e iría en detrimento del objetivo perseguido por la Directiva 90/434 (sentencia Nicolasa, antes citada, apartados 41 y 44).

38. En el marco de dicho examen global deben tomarse en consideración los elementos mencionados por el órgano judicial remitente, a saber el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida ya no ejercía ninguna actividad de gestión propia, que ya no tenía ninguna participación financiera y que la sociedad absorbente pretendía asumir las pérdidas de la sociedad absorbida que aún no habían sido amortizadas desde un punto de vista fiscal.

39. No obstante, ninguno de estos elementos por sí solo puede considerarse decisivo.

40. En efecto, una fusión o una reestructuración efectuada en forma de absorción de una sociedad que no ejerce actividades y que no aporta activo propio a la sociedad absorbente puede no obstante considerarse, respecto de esta última, realizada por motivos económicos válidos.

41. Del mismo modo, tampoco se excluye que una fusión por absorción de una sociedad con dichas pérdidas pueda tener motivos económicos válidos en la medida en que el artículo 6 de la Directiva 90/434 hace referencia expresamente a las disposiciones legislativas que autorizan la asunción de las pérdidas de la sociedad absorbida que aún no han sido amortizadas desde un punto de vista fiscal.

42. Por el contrario, el hecho de que dichas pérdidas fiscales sean de un importe elevado y que su origen no esté claramente determinado puede constituir un indicio de fraude o de evasión fiscal, toda vez que la operación de fusión por absorción de una sociedad sin aportación de activo sólo tiene como objetivo obtener un beneficio puramente fiscal.

43. De ese modo, el tribunal remitente se pregunta, basándose en los términos "reestructuración" y "racionalización" utilizados en el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, si el efecto positivo en términos de costes estructurales, que resulta de la reducción de los gastos administrativos y de gestión del grupo a raíz de la fusión por absorción, puede constituir un motivo económico válido en el sentido de dicho artículo.

44. Para responder a dicha pregunta, procede señalar que el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, al establecer una excepción a las normas fiscales que establece la Directiva 90/434, debe interpretarse de manera estricta y teniendo en cuenta su tenor, su finalidad y el contexto en el que se inscribe (sentencia Modehuis A. Zwijnenburg, antes citada, apartado 46).

45. Del tenor del mencionado artículo 11, apartado 1, letra a), y más en concreto de los términos "como son la reestructuración o la racionalización", se desprende que las operaciones de ese modo contempladas constituyen ejemplos de motivos económicos válidos y que deben interpretarse de acuerdo con ese último concepto.

46. Como señaló el Tribunal de Justicia en el apartado 47 de la sentencia Nicolasa, antes citada, debe entenderse que los conceptos de reestructuración y de racionalización son más amplios que la búsqueda de una ventaja meramente fiscal y que las operaciones de reestructuración y de racionalización que sólo persiguieran tal objetivo no pueden constituir un motivo económico válido en el sentido de dicha disposición.

47. Por tanto, nada se opone, en principio, a que una operación de fusión que lleve a cabo una reestructuración o una racionalización de un grupo que permita reducir los gastos administrativos y de gestión de éste pueda tener motivos económicos válidos. No obstante, ése no es el caso de una operación de absorción, como la controvertida en el litigio principal, en el que parece resultar que, habida cuenta de la amplitud de la ventaja fiscal que se pretende obtener, a saber más de 2 millones de euros, el ahorro realizado por el grupo de que se trata en términos de costes estructurales es completamente marginal.

48. Al respecto, procede añadir que el ahorro de los costes resultante de la reducción de los gastos administrativos y de gestión mediante la desaparición de la sociedad absorbida es inherente a toda operación de fusión por absorción en la medida en que esta última implica, por definición, una simplificación de la estructura del grupo.

49. Pues bien, si se admite sistemáticamente que el ahorro de los costes estructurales resultantes de la reducción de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido, sin tener en cuenta los otros objetivos de la operación proyectada, y más en particular las ventajas fiscales, la regla enunciada en el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 se vería privada completamente de su finalidad, que consiste en salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros al establecer, con arreglo al noveno considerando de dicha Directiva, la facultad de estos últimos de denegar la aplicación de las disposiciones previstas por la Directiva en caso de fraude o de evasión fiscal.

50. Por otra parte, el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, refleja el principio general del Derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso de derecho. La aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en dicho Derecho (véanse, en ese sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1999 , Centros, C-212/97, Rec. p. I-1459, apartado 24; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros, C- 255/02, Rec. p. I-1609, apartados 68 y 69, y Kofoed, antes citada, apartado 38).

51. A este respecto, incumbe al tribunal remitente comprobar, habida cuenta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigio en el que debe pronunciarse, si, en función de los criterios enunciados en los apartados 39 a 51 de la presente sentencia, concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal en el sentido del artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434.

52. Por tanto, procede responder a las cuestiones planteadas, tal como se reformulan en el apartado 30 de la presente sentencia, que el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por "motivos económicos válidos" en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Incumbe al tribunal remitente comprobar, habida cuenta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal en el sentido de dicha disposición.

53. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

El artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por "motivos económicos válidos" en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Incumbe al tribunal remitente comprobar, habida cuenta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal en el sentido de dicha disposición"".

En suma, con arreglo a la doctrina que se ha expuesto ampliamente, incumbe a la sociedad recurrente acreditar que la fusión se llevó a cabo por motivos económicos válidos, lo que exige un esfuerzo, por mínimo que sea, de que dicha operación no tuvo como objetivo único o principal el ahorro fiscal, sino que obedece a dar cumplimiento a una necesidad empresarial sentida, en los términos ya vistos, sea en el orden organizativo, comercial, financiero, de ahorro de costes, de distribución o del orden que sea preciso, pues en la definición de los motivos válidos hay gran amplitud, potencialmente indefinida, de posibilidades. Pero lo que no sería admisible, desde un punto de vista conceptual, es que la fusión tenga por única o principal finalidad el ahorro fiscal, pues no hay en esa operación propósito o finalidad organizativa alguna para la sociedad absorbida.

Sexto.—En el presente supuesto, la Sala estima que la recurrente no ha logrado acreditar que la fusión acometida se llevara a cabo por motivos económicos válidos, entre los que se pueden encontrar, como la propia expresión indicada denota, aquellos relacionados con finalidades de reestructuración empresarial, reorganización de los activos u otras que presupongan el ejercicio de la industria o del comercio por parte de la sociedad absorbente.

Por su relevancia para la cuestión examinada procede reproducir determinados hechos, no controvertidos, sobre los que se asienta la regularización practicada.

Tal y como resulta del expediente y así se recoge en la resolución del TEAC que se revisa, el 1 de abril de 1998 se produce la fusión entre la entidad MDR INVERSIONES S.L. (entidad absorbente) y la entidad HOGARIN SA (entidad absorbida).

En relación con la entidad HOGARÍN SA hay que destacar lo siguiente:

Dicha entidad desarrolló la actividad de alquiler de locales industriales hasta el 15 de septiembre de 1997, fecha en la que vendió el único edificio de su propiedad, situado en al c/ Preciados y en la Plaza de Callao de Madrid.

Desde el 15 de septiembre de 1997 hasta la fecha en que se realiza la fusión, 1 de abril de 1998, no realizó actividad empresarial alguna, figurando únicamente en su activo acciones de las compañías del grupo AUTO RES y RED ROAD. Consecuentemente, a la fecha de la fusión no ejercía ninguna actividad.

En la autoliquidación presentada correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997, declaró una pérdida procedente de la venta del inmueble de 3.607.031.653 ptas, ascendiendo la base imponible declarada a -3.826.036.735 ptas. En dicha declaración constan además como pendientes de aplicación bases imponibles negativas correspondientes a los ejercicios 1991 a 1996 cuyo importe total es de 3.190.699.889 ptas. Los resultados negativos derivan, fundamentalmente, de la amortización de gastos de establecimiento y de los intereses abonados por un préstamo obtenido de su único accionista (GMF ASSURANCES) para financiar la adquisición del edificio de la c/ Preciados.

Con fecha 22 de enero de 1998 GMF ASSURANCES vende todas las acciones de HOGARIM SA a las entidades INVERSIÓN 64 SL y MJM PARKING SL, siendo el único socio de ésta última D. Jose Francisco y el único socio de aquélla D. Adriano. Simultáneamente GMF ASSURANCES condona el crédito que mantenía frente a HOGARIM SA.

INVERSIÓN 64 SL y MJM PARKING SL venden a HOGARIM SA acciones de la entidad que pasan a autocartera. HOGARIM SA compró, el 22 de enero de 1998, éstas acciones propias con el dinero obtenido de la venta del inmueble.

El 23 de enero de 1998 HOGARIM SA amortiza las acciones adquiridas reduciendo capital. El 28 de enero de 1998 vuelve a reducir el capital para minorar los resultados negativos de ejercicios anteriores.

El 2 de febrero de 1998 HOGARIM SA compró acciones de AUTO RES SA y RED ROAD SA a los hermanos D. Adriano y D. Jose Francisco, el 50% a cada uno. La compra se hizo a crédito pues HOGARIM SA carecía de recursos propios para hacer efectivo el pago de la inversión. El mismo día, 2 de febrero de 1998, HOGARIM SA contabilizó cesiones de crédito de D. Adriano a INVERSIÓN 64 SL de la que es único partícipe, y de D. Jose Francisco a MJM PARKING SL, crédito que quedó compensado después de la fusión. Realizada la fusión MDR INVERSIONES SL contabiliza, con fecha 6 febrero de 1998, asientos de cancelación de las deudas de HOGARIM SA con MJM PARKING SL e INVERSIÓN 64 SL con créditos a corto plazo que, por importes equivalentes, tenía MDR INVERSIONES SA concedidos a las mismas sociedades.

En cuanto a la sociedad absorbente MDR INVERSIONES SA destacan los siguientes datos:

La sociedad se constituyó el 22 de diciembre de 1989. El 12 de enero de 1997 fallece D. Gumersindo y en su testamento lega, en pleno dominio, a la sociedad MDR INVERSIONES SA todas las acciones y participaciones sociales de que era titular, cuyo valor ascendía a 3.628.872.077 ptas. Este importe figura en la declaración de la sociedad correspondiente al ejercicio comprobado como ingresos extraordinarios.

El 16 de diciembre de 1997 MDR INVERSIONES vendió las 5.040 acciones de su autocartera a INVERIÓN 64 SL y MJM PARKING SL -2520 acciones a cada una de ellas- que se convirtieron en las únicas accionistas de la absorbente, con una participación del 50% cada una de ellas.

El único accionista de MJM PARKING SL es D. Jose Francisco y el único de INVERIÓN 64 SL es D. Adriano.

La Sala comparte la conclusión alcanzada por la Inspección, consistente en que los antecedentes expuestos ponen de manifiesto que la fusión de HOGARIM con MDR INVERSIONES no tiene finalidades específicas de carácter empresarial que justifiquen la operación, diferentes de las meramente fiscales. En efecto, señaló la Inspección y confirmó el Tribunal Económico Administrativo Regional, que la explicación lógica de las operaciones realizadas era la de evitar la tributación en la hoy recurrente, MDR INVERSIONES, de las rentas derivadas de la adquisición, a título lucrativo, de las acciones y participaciones legadas al sujeto pasivo al fallecimiento de D. Gumersindo, y ello mediante la compensación de tales rentas positivas con las bases imponibles negativas en su día generadas por la sociedad absorbida, bases de las que la sociedad absorbida no podía beneficiarse al estar inactiva desde el 15 de septiembre de 1997 y, por ende, con anterioridad a la fusión.

De otro lado, ninguna actividad probatoria ha desplegado la parte en orden a la acreditación de una autentica finalidad de tipo económico en la operación, pues en el presente recurso ni siquiera solicitó el recibimiento del pleito a prueba. Conforme a ello, estima la Sala, en línea con lo expuesto por la Administración, que la operación de fusión tuvo como fin principal evitar la tributación en la hoy recurrente de las rentas derivadas de la adquisición, a título lucrativo, de las acciones y participaciones legadas a la sociedad al fallecimiento de D. Gumersindo, mediante la compensación de tales rentas positivas con las bases imponibles negativas en su día generadas en la sociedad absorbida, sin que dicha compensación pueda justificarse en un motivo económico válido, que es el requisito legalmente exigido.

Así, pues, en este caso resulta evidente la improcedencia de que la sociedad recurrente pueda acogerse a los beneficios establecidos en los artículos 97 y siguientes de la Ley 43/1995. Por lo demás, las pruebas aportadas no procuran la acreditación del hecho base para que la entidad recurrente pudiera gozar del régimen especial.

Ya ha quedado razonado, mediante la exposición de la sentencia que ha quedado parcialmente transcrita, que a partir de la Ley 43/1995, aplicable al caso de autos, cabe integrar su texto con la jurisprudencia comunitaria, lo que luego encontraría asunción legal explícita a partir de la Ley 14/2000, en el sentido de que la acreditación del hecho negativo -el propósito elusorio del impuesto- puede hacerse viable mediante la prueba de un hecho positivo -la persecución de un motivo económico válido-, prueba que en este caso no se ha conseguido, toda vez que ni la parte actora acredita formalmente, en la fase procesal idónea a tal fin, que la fusión se dirigiera a reestructurar una actividad empresarial, ni materialmente las consideraciones de la demanda tienen fuerza suficiente para lograr la convicción de este Tribunal sobre la existencia de tal motivo pues, como adecuadamente razona la Inspección, la finalidad perseguida era, pura y simplemente, la expuesta de eludir el pago del Impuesto sobre Sociedades por la entidad hoy recurrente a través de la compensación de las bases imponibles negativas procedentes de la absorbida HOGARIN S.A.

En último término, respecto a la no aplicación a los hechos que se enjuician de la redacción posterior dada por la Ley 14/2000 al artículo 110.2 de la Ley 43/95, lo que, a juicio de la actora comporta que para declarar inaplicable el régimen de neutralidad fiscal resulta necesaria la prueba por parte de la Administración de la existencia de una finalidad de fraude o evasión fiscal, baste con señalar que si bien es cierto, tal y como afirma la parte, que no procede la aplicación en forma retroactiva al ejercicio 1997 enjuiciado del precepto en la redacción dada tras la modificación operada por la Ley 14/2000, no es menos cierto, tal y como ha expuesto reiteradamente esta Sala, que la Directiva 90/434 fue incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, que a su vez fue derogada por la Ley 43/1995 y posteriormente modificada por la Ley 14/2000, y que el concepto de fraude o evasión fiscal relacionado con la ausencia de un motivo económico válido ya se encontraba integrado en el art. 11 de la Directiva, transpuesta a nuestro ordenamiento en el art. 16.2 de la Ley 29/1991, que posteriormente fue el art. 110.2 de la Ley 43/1995, y al que en la nueva redacción de la Ley 14/2000 se le incorporó un nuevo párrafo, que es en el que ya de forma expresa se relaciona el fraude o evasión fiscal con la ausencia de un motivo económico valido. Y de ello se deduce que la alusión a la existencia de un motivo económico válido nos permite acudir a dicho elemento, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de la norma, pues se trata de un criterio interpretativo que ya venia recogido en la Directiva 90/434/CEE, transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, criterio asimismo mantenido por la jurisprudencia comunitaria, que data del año 1997, por tanto, mucho antes de que el concepto de "motivo económico válido" se contemplara en la legislación española, en concreto en la Ley 14/2000.

Las consideraciones expuestas conducen a la desestimación del motivo de impugnación esgrimido.

Séptimo.—Sobre la cuestión pretendida por la actora, atinente a que "aún admitiendo la aplicación del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, ello no conlleva necesariamente la pérdida del crédito fiscal consistente en el derecho a compensar las bases imponible provenientes de HOGARIM SA" sociedad fusionada, también se ha pronunciado esta Sala en la referida Sentencia de 28 de marzo de 2012, entre otras, en la que declara:

"Como consecuencia de la inaplicación del régimen especial de fusiones, al quebrar uno de los requisitos que hacen viable su aplicación, la operación de fusión realizada no cae en al ámbito de los beneficios previstos en el Capítulo VIII, Título VIII, de la Ley 43/1995.

El art. 104.3, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, de rúbrica "Subrogación en los derechos y obligaciones tributarias", dispone: "Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente, en el supuesto de que la entidad adquirente partícipe en el capital de la entidad transmitente, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación y su valor contable."

En relación con esta misma cuestión, bases imponibles negativas que, en su caso, estuviesen pendientes de compensación en la entidad transmitente, el art.90.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que: "Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.

En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio ."

La finalidad perseguida por esta norma es fijar los límites de la compensación de bases imponibles negativas, introduciendo una serie de restricciones que tratan de evitar un doble aprovechamiento de las pérdidas sociales, en primer lugar, en sede de la sociedad que las genera y, en segundo lugar, en sede de los socios que han procedido a corregir el valor de la participación; referido ello al supuesto de sociedades pertenecientes a un Grupo y con bases imponibles negativas arrastradas con anterioridad a su incorporación al mismo. Por tanto, en la medida en que una de las entidades absorbidas tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas con anterioridad a su incorporación en el grupo fiscal, las mismas podrán ser compensadas en sede de la entidad absorbente, teniendo en cuenta las limitaciones establecidas en el artículo 90.3 del TRLIS.

Pero junto a esta restricción también se ha de tener en cuenta la limitación establecida en el artículo 74.2 de esa norma, ("2. Las bases imponibles negativas de cualquier sociedad pendientes de compensar en el momento de su integración en el grupo fiscal podrán ser compensadas en la base imponible de este, con el límite de la base imponible individual de la propia sociedad, excluyéndose de la base imponible, a estos solos efectos, los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo 30 de esta Ley."), que es del mismo tenor que el del art. 88 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, considerando que la sociedad absorbente se subroga en la posición de la absorbida, en relación con la misma.

Pero de lo que se desprende de dicha normativa es que, la subrogación de la sociedad absorbente en la compensación de las bases imponibles negativas de la sociedad absorbida, está condicionada a que a la operación de fusión le sea de aplicación el régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de la Ley 43/1995, o de su Texto Refundido.

En el presente caso, al no ser de aplicación el referido régimen especial, procede la desestimación del motivo invocado; debiéndose recordar que tal situación fiscal de la sociedad absorbida se ha de reflejar en la liquidación individual por el período correspondiente hasta su extinción por la absorción; además de que no estamos ante un Grupo de sociedades".

La conclusión alcanzada en dicha resolución resulta íntegramente trasladable al supuesto ahora enjuiciado, pudiendo añadir a lo expuesto que esta misma Sala, en sentencias anteriores, ha condicionado la procedencia de aplicar el artículo 104 de la LIS, dada su ubicación sistemática dentro del capítulo dedicado a la aplicación de un régimen especial de neutralidad fiscal a las operaciones de fusión, escisión y otras, a que la operación en concreto que determina la sucesión a título universal -en el caso que nos ocupa, la fusión por absorción- pueda acogerse al régimen especial, de manera que la compensación de las bases imponibles negativas generadas por la sociedad absorbida sólo es admisible en el contexto de la aplicación del régimen de neutralidad, lo que sucederá tanto en los casos en que las sociedades protagonistas optan por no someter la operación a ese régimen fiscal especial, que es potestativo o electivo, como también en aquéllos otros en que por virtud de acto administrativo - en este caso respaldado jurisdiccionalmente- se constata la improcedencia del régimen especial de diferimiento de las plusvalías manifestadas en la operación societaria cuando ésta se lleve a cabo con fines predominantes de fraude o evasión fiscal, pues de admitirse el aprovechamiento de esas bases imponibles generadas por la sociedad absorbida, quedaría desvirtuada de hecho la improcedencia de aplicar ese favorable sistema. En otras palabras, si se juzga que la absorción se ha llevado a cabo con fines de fraude o evasión fiscal -precisamente los de aprovechar bases imponibles generadas por la entidad que se va a absorber- no tendría sentido alguno denegar el régimen especial y, al tiempo, admitir la procedencia de esa compensación de bases en que radicaría la esencia de esa finalidad evasiva. A tal respecto podemos remitirnos, en el mismo sentido, a la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2008 (recurso n.º 47/2005), fundamento jurídico quinto.

En virtud de lo expuesto, procede la desestimación de la demanda también en este punto.

Octavo.—En último término, esgrime que la denegación de la aplicación del régimen especial exige la aplicación del instituto de fraude de ley en los términos que se definen en el art. 24 LGT, esto es, mediante su declaración en expediente especial, lo que, a su juicio, comporta la nulidad de pleno derecho.

La alegación de la actora en relación al fraude fiscal tampoco resulta acogible. En efecto, en modo alguno llega a señalar la Inspección que los negocios jurídicos realizados por la sociedad absorbente sean anómalos, indirectos, simulados o fraudulentos, y no exista en ellos concordancia entre lo querido y lo formalmente exteriorizado, por lo que siendo ello así, mal se puede sostener que debiera haberse seguido el procedimiento especial de fraude de ley. De la descripción efectuada por la Inspección no se advierte por la Sala, la presencia de negocio jurídico anómalo o extravagante desde el punto de vista de los efectos, que debiera conducir, caso de concurrir tal anomalía, a que la Inspección hubiera tenido que acudir a la calificación de los negocios como simulados, o bien al procedimiento especial de fraude de ley, tal como se aduce en la demanda, pues de ser ello así, esto es, de pensar la Inspección que el negocio instrumentado entraña un fraude de ley, entonces sí es cierto que procedería la incoación de ese especial procedimiento y, por ende, la nulidad de un acto de liquidación que hubiera prescindido de esa exigible vía procedimental.

Ahora bien, como ha declarado reiteradamente esta Sala para que proceda la declaración de fraude de ley es necesario que la conducta "presuntamente" dirigida a conseguir la elusión fiscal no pueda ser corregida mediante una adecuada interpretación de las normas reguladoras de los distintos tributos. En el presente supuesto lo que se enjuicia es la posible aplicación de un beneficio fiscal regulado en la norma tributaria (arts. 97 a 110), que la Inspección consideró que no resultaba aplicable por incumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para la obtención de dicho beneficio. No existe, por tanto, una norma eludida ni una norma de cobertura, sino simplemente la opción por un régimen fiscal especial que la Inspección estimó que no procedía su aplicación al no cumplirse los requisitos exigibles, siendo evidente que corresponde a la Administración, a través de la correspondiente inspección, comprobar el cumplimiento de tales presupuestos, tal y como se desprende del artículo 110.2 de la LIS que determina que "cuando como consecuencia de la comprobación administrativa...", disponiendo el art. 2.g) del RGIT que corresponde a la Inspección verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión y disfrute de cualesquiera beneficios, desgravaciones o restituciones fiscales, así como comprobar la concurrencia de las condiciones precisas para acogerse a regímenes tributarios especiales.

Conforme a cuanto antecede, cabe concluir que no resulta de la motivación de la resolución que se revisa que los actos realizados por la parte recurrente sean elusivos de una norma imperativa, pues la razón fundamental por la que se priva a la recurrente de los beneficios de la LIS es la inexistencia de motivo económico valido en la operación de fusión realizada, por lo que es obvio que no existe motivo alguno de anulación que pueda ser predicado de la resolución que se enjuicia.

Noveno.—En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución combatida.

De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 11 de octubre, de medidas de agilización procesal, no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

FALLO

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad M.D.R. INVERSIONES S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 de abril de 2009, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución recurrida por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma Sra. D.ª ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.