MJavierJM

4. Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo o la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a. La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

b. La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a, y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c. La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:

a. En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

b. Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.

Despido disciplinario

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Despido improcedente

Artículo 56. Despido improcedente.

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:

a. Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b. Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.

Artículo 57. Pago por el Estado.

1. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a que se refiere el párrafo b del apartado 1 del artículo 56 satisfecha al trabajador, correspondiente al tiempo que exceda de dichos sesenta días.

2. En los casos de despido en que, con arreglo al presente artículo, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.

Fiscalidad de la Indemnización por Despido – LIRPF-Art./.e) y RIPF-Art.1

LIRPF - Artículo 7. Rentas exentas.

Estarán exentas las siguientes rentas: (…)

e. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

RIRPF - Artículo 1. Indemnizaciones por despido o cese del trabajador.

El disfrute de la exención prevista en el artículo 7.e de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio quedará condicionado a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquélla en los términos previstos en el artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, siempre que en el caso en que la vinculación se defina en función de la relación socio-sociedad, la participación sea igual o superior al 25 %, o al 5 % si se trata de valores admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en el Título III de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.

Desempleo

La regulación central del desempleo se halla en la LGSS-arts 203-222 (también en sus arts. 124.6, 211.5 y, sobre todos, en el art. 222 se ven aspectos específicos vinculados a la Maternidad) y en el RD 625/1985 que desarrolla la protección por desempleo.

Desempleo. Maternidad e Incapacidad temporal

LGSS-Artículo 222. Desempleo. Maternidad e incapacidad temporal.

1. Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.

La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b del apartado 1 del artículo 206, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido, incluso cuando no se haya solicitado la prestación por desempleo y sin solución de continuidad se pase a una situación de incapacidad permanente o jubilación, o se produzca el fallecimiento del trabajador que dé derecho a prestaciones de muerte y supervivencia.

Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en cuantía igual a la que tuviera reconocida, hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces, en su caso, a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación por desempleo sin que, en este caso, proceda descontar del período de percepción de la misma el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato, o el subsidio por desempleo.

2. Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad o de paternidad.

3. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la misma cuantía en la que la venía percibiendo.

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual al 80 % del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual, excluida la parte proporcional de las pagas extras.

Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad o de paternidad, percibirá la prestación por estas últimas contingencias en la cuantía que corresponda.

El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. Durante dicha situación, la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b del apartado 1 del artículo 206.

Si el trabajador pasa a la situación de maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad o por paternidad, gestionada directamente por su Entidad Gestora. Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos recogidos en el artículo 212.3.b, por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión.

Condiciones del derecho a las prestaciones

LGSS-Artículo 124. Condiciones del derecho a las prestaciones.

1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

2. En las prestaciones cuya concesión o cuantía esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta Ley o en sus disposiciones reglamentarias.

3. Las cuotas correspondientes a la situación de incapacidad temporal, de maternidad, de paternidad, de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural serán computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones.

4. No se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que se deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario.

5. El período de suspensión con reserva del puesto de trabajo, contemplado en el artículo 48.6 del Estatuto de los Trabajadores, tendrá la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo.

6. El período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Duración de la prestación por desempleo

Artículo 210. Duración de la prestación por desempleo.

1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala:

Período de cotización (en días)	Período de prestación (en días)
Desde 360 hasta 539	120
Desde 540 hasta 719	180
Desde 720 hasta 899	240
Desde 900 hasta 1.079	300
Desde 1.080 hasta 1.259	360
Desde 1.260 hasta 1.439	420
Desde 1.440 hasta 1.619	480
Desde 1.620 hasta 1.799	540
Desde 1.800 hasta 1.979	600
Desde 1.980 hasta 2.159	660
Desde 2.160	720

2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n del Estatuto de los Trabajadores.

No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n del Estatuto de los Trabajadores, tal como establece el artículo 124.5 de esta Ley.

3. Cuando el derecho a la prestación se extinga por realizar el titular un trabajo de duración igual o superior a doce meses, éste podrá optar, en el caso de que se le reconozca una nueva prestación, entre reabrir el derecho inicial por el período que le restaba y las bases y tipos que le correspondían, o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones efectuadas. Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior, de nivel contributivo o asistencial.

4. El período que corresponde a las vacaciones, al que se refiere el apartado 3 del artículo 209, se computará como período de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo y en el apartado 2 del artículo 216, y durante dicho período se considerará al trabajador en situación asimilada a la de alta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125.1 de esta Ley.

Cuantía de la prestación por desempleo

LGSS-Artículo 211. Cuantía de la prestación por desempleo.

1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 224 de esta Ley. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

2. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: el 70% durante los 180 primeros días y el 60% a partir del día 181.

3. La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 % del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo; en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 % o del 225 % de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 % o del 80 % del indicador público de rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los párrafos anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas.

A los efectos de lo previsto en este apartado, se tendrá en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples mensual, incrementado en una sexta parte, vigente en el momento del nacimiento del derecho.

4. La prestación por desempleo parcial se determinará, según las reglas señaladas en los apartados anteriores, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo.

5. En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

Suspensión del contrato laboral - ET.45.1.d)

Suspensión por Maternidad-Paternidad-Riesgo embarazo o lactancia

Artículo 45. Causas y efectos de la suspensión.

1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

d. Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

Suspensión por cuidado de hijos

Suspensión del contrato para el cuidado de un hijo- ET-art.48.4 - Caso general: Permiso de 16 semanas ininterrumpidas

Artículo 48. Suspensión con reserva de puesto de trabajo.

1. Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 45 excepto en los señalados en los párrafos a y b del mismo apartado y artículo, en que se estará a lo pactado.

(…)

4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artículo siguiente.

En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.

En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión.

En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.

En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.

Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis.

5. En el supuesto de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

(…)

Suspensión por Paternidad

Artículo 48 bis. Suspensión del contrato de trabajo por paternidad.

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4.

En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.

El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 %, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.

El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.

Lactancia y otros

Lactancia y otros - ET-art.37.4-7

Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos.

(…)

3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

a. Quince días naturales en caso de matrimonio.

b. Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

(,,,)

f. Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.

4. Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

4.bis En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de 2 horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 6 de este artículo.

5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.

(…)

Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a la trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias.

Excedencias cuidado hijos

Artículo 46. Excedencias.

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.

(…)

5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.

MODIFICACIONES EN LA LGSS SOBRE MATERNIDAD Y RELATIVOS INTRODUCIDAS POR LA L0 3/2007 DE IGUALDAD

LO3/2007-DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCTAVA. Modificaciones de la Ley General de la Seguridad Social.

El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, queda modificado como sigue:

Uno. Se modifica el párrafo primero de la letra c del apartado 1 del artículo 38, que queda redactado en los siguientes términos:

c. Prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal; maternidad; paternidad; riesgo durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural; invalidez, en sus modalidades contributiva y no contributiva; jubilación, en sus modalidades contributiva y no contributiva; desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial; muerte y supervivencia; así como las que se otorguen en las contingencias y situaciones especiales que reglamentariamente se determinen por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales.

Dos. Se modifica el apartado 4 del artículo 106, que queda redactado en los siguientes términos:

4. La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, en la de maternidad, en la de paternidad, en la de riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones previstas en el artículo 125 en que así se establezca reglamentariamente.

Tres. Se modifica el apartado 3 del artículo 124, que queda redactado en los siguientes términos:

Cuatro. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 124, con el siguiente contenido:

6. El período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Cinco. Se modifica el apartado 1 del artículo 125, que queda redactado en los siguientes términos:

1. La situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta. Asimismo, tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.

Seis. Se modifica el Capítulo IV bis del Título II, que queda redactado en los siguientes términos:

CAPÍTULO IV BIS.

MATERNIDAD.

SECCIÓN I. SUPUESTO GENERAL.

Artículo 133 bis. Situaciones protegidas.

A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública.

Artículo 133 ter. Beneficiarios.

1. Serán beneficiarios del subsidio por maternidad los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización:

c. Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización.

d. Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

e. Si el trabajador es mayor de 26 años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

2. En el supuesto de parto, y con aplicación exclusiva a la madre biológica, la edad señalada en el apartado anterior será la que tenga cumplida la interesada en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento del parto a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.

3. En los supuestos previstos en el penúltimo párrafo del artículo 48.4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en el párrafo octavo del artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, la edad señalada en el apartado 1 será la que tengan cumplida los interesados en el momento de inicio del descanso, tomándose como referente el momento de la resolución a efectos de verificar la acreditación del período mínimo de cotización que, en su caso, corresponda.

Artículo 133 quáter. Prestación económica.

La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100 % de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes.

Artículo 133 quinquies. Pérdida o suspensión del derecho al subsidio por maternidad.

El derecho al subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.

SECCIÓN II. SUPUESTO ESPECIAL.

Artículo 133 sexies. Beneficiarias.

Serán beneficiarias del subsidio por maternidad previsto en esta Sección las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad regulada en la Sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 133 ter.

Artículo 133 septies. Prestación económica.

La cuantía de la prestación será igual al 100 % del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente en cada momento, salvo que la base reguladora calculada conforme al artículo 133 quater o a la disposición adicional séptima fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se estará a ésta.

La duración de la prestación, que tendrá la consideración de no contributiva a los efectos del artículo 86, será de 42 días naturales a contar desde el parto, pudiendo denegarse, anularse o suspenderse el derecho por la mismas causas establecidas en el artículo 133 quinquies.

Siete. El actual Capítulo IV ter del Título II, pasa a ser el Capítulo IV quater, introduciéndose en dicho Título un nuevo Capítulo IV ter, con la siguiente redacción:

CAPÍTULO IV TER.

PATERNIDAD.

Artículo 133 octies. Situación protegida.

A efectos de la prestación por paternidad, se considerarán situaciones protegidas el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el período de suspensión que, por tales situaciones, se disfrute de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o durante el período de permiso que se disfrute, en los mismos supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a del artículo 30.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública.

Artículo 133 nonies. Beneficiarios.

Serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten de la suspensión referida en el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1, acrediten un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha, y reúnan las demás condiciones que reglamentariamente se determinen.

Artículo 133 decies. Prestación económica.

La prestación económica por paternidad consistirá en un subsidio que se determinará en la forma establecida por el artículo 133 quater para la prestación por maternidad, y podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para esta última.

Ocho. Se modifica el artículo 134 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los términos siguientes:

Artículo 134. Situación protegida.

A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.

Nueve. Se modifica el artículo 135 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que queda redactado en los siguientes términos:

Artículo 135. Prestación económica.

1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.

2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

3. La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 % de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales.

4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

Diez. Se añade un nuevo Capítulo IV quinquies en el Título II, con la siguiente redacción:

CAPÍTULO IV QUINQUIES

RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL.

Artículo 135 bis. Situación protegida.

A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Artículo 135 ter. Prestación económica.

La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.

Once. Se modifica la letra b del apartado 1 del artículo 172, que queda redactada en los siguientes términos:

b. Los perceptores de los subsidios de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, que cumplan el período de cotización que, en su caso, esté establecido.

Doce. Se modifica el artículo 180, que queda redactado en los términos siguientes:

Artículo 180. Prestaciones.

1. Los dos primeros años del período de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

El período de cotización efectiva a que se refiere el párrafo anterior tendrá una duración de 30 meses si la unidad familiar de la que forma parte el menor en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia, tiene la consideración de familia numerosa de categoría general, o de 36 meses, si tiene la de categoría especial.

2. De igual modo, se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas en el apartado anterior, el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en razón del cuidado de otros familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida.

3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en el resto de supuestos de reducción de jornada contemplados en el mencionado artículo.

4. Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los apartados 1 y 2 hubieran estado precedidas por una reducción de jornada en los términos previstos en el artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.

Trece. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 211, en los siguientes términos:

5. En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Catorce. Se modifica el apartado 1 del artículo 217, quedando redactado en los siguientes términos:

1. La cuantía del subsidio será igual al 80 % del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual, vigente en cada momento.

En el caso de desempleo por pérdida de un trabajo a tiempo parcial también se percibirá la cuantía antes indicada.

Quince. Se modifica el apartado 2 del artículo 222, que queda redactado en los siguientes términos:

Dieciséis. Se modifican los párrafos tercero y cuarto del apartado 3 del artículo 222, que quedan redactados en los siguientes términos:

Diecisiete. Se añade un nuevo párrafo quinto al apartado 3 del artículo 222, en los siguientes términos:

Dieciocho. Se modifica la disposición adicional sexta, que queda redactada en los siguientes términos:

DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA. Protección de los trabajadores contratados para la formación.

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá, como contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia sanitaria en los casos de enfermedad común, accidente no laboral y maternidad, las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes, por maternidad y paternidad, por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y las pensiones.

Diecinueve. Se modifica la disposición adicional séptima en los siguientes términos:

3. Se modifica la letra a de la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima, que queda redactada en los siguientes términos:

a. Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.

4. Se modifica la letra a de la regla tercera del apartado 1 de la disposición adicional séptima, que queda redactada en los siguientes términos:

a. La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general. Para las prestaciones por maternidad y por paternidad, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365.

Veinte. Se modifica el apartado 4 de la disposición adicional octava, que queda redactado en los términos siguientes:

4. Lo previsto en los artículos 134, 135, 135 bis, 135 ter y 166 será aplicable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales. Lo previsto en los artículos 112 bis y 162.6 será igualmente de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales con excepción de los incluidos en los regímenes especiales agrario y de empleados de hogar. Asimismo, lo dispuesto en los artículos 134, 135, 135 bis, 135 ter y 166 resultará de aplicación a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los regímenes especiales de trabajadores del mar, agrario y de trabajadores autónomos, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Veintiuno. Se modifica la disposición adicional undécima bis, que queda redactada en los siguientes términos:

DISPOSICIÓN ADICIONAL UNDÉCIMA BIS. Prestaciones por maternidad y por paternidad en los Regímenes Especiales.

1. Los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema tendrán derecho a las prestaciones establecidas en el Capítulo IV bis y en el Capítulo IV ter del Título II de la presente Ley, con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones allí previstos para los trabajadores del Régimen General.

2. En el supuesto de trabajadores por cuenta propia, los periodos durante los que se tendrá derecho a percibir los subsidios por maternidad y por paternidad serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecido para los trabajadores por cuenta ajena, pudiendo dar comienzo el abono del subsidio por paternidad a partir del momento del nacimiento del hijo. Los trabajadores por cuenta propia podrán, igualmente, percibir el subsidio por maternidad y por paternidad en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente.

3. Tanto para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales como para los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los interesados se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.

Veintidós. Se da nueva redacción a la disposición adicional undécima ter, que queda redactada en los siguientes términos:

DISPOSICIÓN ADICIONAL UNDÉCIMA TER. Gestión de las prestaciones económicas por maternidad y por paternidad.

La gestión de las prestaciones económicas de maternidad y de paternidad reguladas en la presente Ley corresponderá directa y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente.

Veintitrés. Se introduce una nueva disposición adicional cuadragésima cuarta, en los siguientes términos:

DISPOSICIÓN ADICIONAL CUADRAGÉSIMA CUARTA. Períodos de cotización asimilados por parto.

A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda.

Prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Se regulan en el RD 295/2009

El régimen jurídico de las vacaciones anuales en España

De: Antonio Millán Callado
Fecha: Marzo 2010
Origen: Noticias Jurídicas

En este artículo centramos nuestra reflexión en el siempre controvertido tema de las vacaciones, pues independientemente de las situaciones coyunturales de "crisis" o "auges" económicos, es uno de los temas que más frecuentemente está en el "candelero" de disputas entre empresarios y trabajadores.

Las vacaciones anuales se regulan en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que a continuación reproducimos:

"Art. 38. Vacaciones anuales.

1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan".

Pero su regulación, como puede comprobarse, es más bien escueta, por lo que no es infrecuente que la cuestión de las vacaciones haya sido, y continúe siendo, una fuente de conflictos entre empresas y trabajadores, que ha obligado a los tribunales a concretar e interpretar la regulación legal, siendo muy interesantes los últimos pronunciamientos en esta materia.

Y entrando ya en el análisis del régimen legal de las vacaciones, la primera cuestión que conviene destacar es que, con carácter general, el período anual de vacaciones no es sustituible por compensación económica. Es decir, con carácter general, el Estatuto impide que las vacaciones no se disfruten, sino que se trabajen y se paguen. Luego, a la tradicional pregunta de "¿se pueden pagar las vacaciones?" la respuesta es NO.

Se trata además de una prohibición que no puede ser eludida por acuerdo de las partes, ya sea de forma individual en el contrato de trabajo, o ya sea mediante convenio colectivo, y, por supuesto, tampoco puede ser impuesta unilateralmente a los trabajadores por la empresa.

Ahora bien, como en casi todas las cuestiones, existen excepciones. La excepción es la extinción del contrato de trabajo antes del disfrute de las vacaciones. En este caso sí debe incluirse en el finiquito correspondiente una compensación económica equivalente al periodo de vacaciones no disfrutado por el trabajador. Es decir, deben abonarse al trabajador tantos días de salario como días de vacaciones no disfrutadas le correspondan. Esta cantidad está sujeta a cotización a la Seguridad Social y se incluye en la base de cotización para desempleo.

Por lo que se refiere a su duración, ésta puede ser pactada en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo correspondiente, pero con la garantía de que nunca será inferior a los 30 días naturales que marca el Estatuto de los trabajadores. Es decir, los pactos respecto de las vacaciones podrán ampliar su duración, pero no reducirla con respecto al mínimo legal establecido.

Y en este punto se hace preciso aclarar otra cuestión que genera muchas dudas. La duración de las vacaciones se fija legalmente con referencia al año, luego, si un trabajador no ha trabajado durante todo el año, sólo tendrá derecho a la parte proporcional correspondiente al periodo trabajado. Esto resulta plenamente aplicable a los contratos de duración determinada en los que, y salvo que el convenio colectivo de aplicación establezca una regulación distinta, el periodo de vacaciones será proporcional al periodo de tiempo trabajado.

Pero ello no debe confundirse con la aplicación del régimen de vacaciones a contratos a tiempo parcial o en casos de reducción de jornada. Decimos esto porque es bastante habitual que las empresas interpreten que si un trabajador esta contratado con una jornada laboral de 4 horas, o que ha reducido su jornada y trabaja menos horas, en lugar de las 8 horas habituales, deben corresponderle la mitad de días de vacaciones. Esto, obviamente no es así, porque el artículo 38 del ET es claro al señalar que la duración mínima de las vacaciones es de 30 días naturales, cuestión distinta será que la retribución de esos días sí se pague en proporción a la media jornada que se trabaja o a la reducción de jornada de la que se disfrute, pero lo que no puede reducirse nunca es el número de días de disfrute de las vacaciones.

Otra cuestión polémica, siguiendo la sistemática del artículo 38 del ET, es la forma en que se fijan las fechas concretas de disfrute de las vacaciones.

Según el precepto, los períodos de disfrute deben fijarse de común acuerdo entre la empresa y el trabajador, y para ello se tendrá en cuenta lo establecido en los convenios colectivos sobre la planificación anual de las vacaciones.

La forma de concretar el periodo de disfrute es, en orden a compaginar los derechos de todos los trabajadores y los intereses de la propia empresa, la elaboración de un calendario laboral anual de vacaciones, de modo que todos los trabajadores conozcan en qué fechas disfrutarán sus vacaciones.

La fecha de disfrute debe conocerse, como mínimo, con dos meses de antelación al comienzo del disfrute, salvo que el convenio colectivo establezca un plazo superior, que será el que habrá que aplicar entonces.

Finalmente, y si a pesar de lo establecido en el Estatuto o en el convenio colectivo, no se alcanza un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, éstos podrán acudir al Juzgado de lo Social, a través de un proceso especial y urgente especifico para ello, para que resuelva y fije el periodo de disfrute. Contra la decisión del Juzgado en materia de vacaciones no cabe recurso alguno.

Asimismo, señalar que el disfrute de las vacaciones debe producirse, con carácter general, dentro del año al que correspondan, entendiéndose por los tribunales que, si no se disfrutan antes del 31 de Diciembre, caduca el derecho a disfrutarlas porque no es posible disfrutarlas, ni tampoco acumularlas, con las del año siguiente. La única excepción es que la fecha prevista de disfrute coincida en el tiempo con una incapacidad temporal, que ha sido ratificada recientemente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS, Sala de lo Social, de 24 de Junio de 2009, rec. 1542/2008), unificando su doctrina en aplicación de los criterios establecidos previamente por una Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 20 de enero de 2009, dictada en los asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, y en la que el Tribunal de Luxemburgo concluía que un trabajador no pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas que no haya podido ejercitar por causa de enfermedad. Hasta estas sentencias, la excepción sólo estaba prevista si la IT era derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad. En estos casos, la trabajadora si tenía derecho a disfrutar las vacaciones en una fecha distinta al finalizar el período de suspensión, aunque hubiese ya terminado el año natural a que correspondían las mismas.

Pero finalmente, y debido a los pronunciamientos europeos y a la unificación de doctrina del Tribunal Supremo podemos decir que sí cabe, por tanto, a contrario de lo que hasta ahora venía ocurriendo, la posibilidad de disfrutar las vacaciones en una fecha distinta a la inicialmente fijada por encontrarse el trabajador en una situación de IT distinta a las enumeradas anteriormente (las relacionadas con el embarazo y la maternidad).

Por último, lo que se refiere al disfrute es conveniente indicar también que los Tribunales han reiterado de manera constante que el periodo de disfrute no puede iniciarse nunca en día festivo o inhábil. Asimismo, y por lo que se refiere al cómputo del periodo de vacaciones, los tribunales también han señalado que el cómputo de los días inhábiles dentro del periodo de vacaciones dependerá de si la duración de las mismas está fijada en días naturales o días hábiles. En el primer caso sí computarán los días festivos a efectos de la duración de las vacaciones y en el segundo caso no.

Esperamos que este breve comentario ayude a los lectores a resolver algunas de las dudas que más habitualmente se plantean en las asesorías y empresas respecto del marco legal de las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico.

Antonio Millán Callado.
Abogado ejerciente y Responsable del departamento jurídico de supercontable.com y Tu-Asesor.com.

Diez claves para conocer el derecho islámico

De: Carlos Pérez Vaquero
Fecha: Febrero 2011
Origen: Noticias Jurídicas

1. Introducción

El nacimiento de la tercera de las grandes religiones monoteístas –junto al Judaísmo y el Cristianismo– revolucionó la situación del mundo tal y como se concebía en la Alta Edad Media. Cuando murió el profeta Mahoma (en Medina, en el año 632) las tribus árabes comenzaron a extender la nueva fe musulmana, primero por el resto de la Península Arábiga y, después, en el territorio de las dos grandes potencias vecinas que, por aquel entonces, se disputaban el control de Oriente Próximo: el Imperio Romano Oriental, de Bizancio (actual Estambul) y el Sasánida, de Ctesifonte (cerca de Bagdad), logrando que, en apenas un siglo, la bandera verde islámica ondeara en un inmenso territorio que se extendía desde los Pirineos hasta casi la India, bajo el poder de la dinastía de los Omeya, en Damasco.

Con la llegada del segundo milenio, los turcos selyúcidas –recién convertidos al Islam– atacaron el Imperio Bizantino, Siria y Palestina, donde lograron conquistar Jerusalén. La caída de Tierra Santa conmocionó a los reinos cristianos de Europa de tal manera que logró unirlos, a pesar de sus diferencias, para hacer frente común a los “infieles sarracenos”. Como consecuencia de las Cruzadas, entre finales del siglo XI y principios del XIII, en el Viejo Continente arraigó con fuerza el estereotipo de que todos los musulmanes eran seres sanguinarios y amorales, creándose una leyenda que, en gran medida, ha perdurado en el subconsciente colectivo europeo y, por extensión, en todo el occidental.

Al mismo tiempo, en Europa se inició un lento proceso que concluyó a finales del XIX, cuando los revolucionarios franceses sentaron las bases para diferenciar radicalmente entre Iglesia y Estado. El humanismo logró que el derecho se desvinculara de la religión, concibiéndolo como una obra de los hombres, sin interferencias morales ni religiosas.

Ese proceso de laicización no se ha producido en el Islam; por el contrario, en esta creencia no se puede discernir entre lo religioso y lo jurídico porque se trata de dos conceptos que están, inexorablemente, unidos en un marco más amplio de sumisión –Islam, en árabe– a Dios. De ahí que el Derecho Islámico se pueda definir como la aplicación a los hombres de la ley de Dios, la conocida Charía, con la que Alá traza el camino correcto que se debe seguir. Por ese motivo, es necesario tener unas nociones mínimas sobre esta religión antes de comenzar a ver su ordenamiento jurídico.

2. El Islam

Según L´Osservatore Romano (periódico que podríamos considerar como el BOE del Vaticano) uno de cada cinco habitantes de La Tierra profesa el Islam; es decir, casi el 20% de la población de nuestro planeta es musulmana: 1.322.000.000 de personas. Hoy por hoy, es la fe con mayor número de fieles. En un ámbito más cercano, aunque no existen estadísticas oficiales –y las oficiosas suelen dar cifras que resultan demasiado dispares– se estima que en la Unión Europea viven unos 20.000.000 de musulmanes (algo más del 4% de sus habitantes) de los cuales, 1.200.000, aproximadamente, residen en España.

¿Cuándo se originó? Entre los años 610 y 632 de nuestra era, el arcángel Gabriel transmitió al profeta Mahoma (Muhammad ibn Abdallah) las revelaciones de Dios que, posteriormente, se recopilaron en el Corán. Desde entonces, este sencillo credo (Alá –considerado por los musulmanes como Dios creador único de toda la Humanidad– dirige el mundo hasta el día del Juicio Final en que se juzgarán las almas para que vayan al Paraíso o al Infierno) se basa en cinco pilares (Ibadat) que constituyen las obligaciones de culto individuales de cada musulmán:

La Chahada es la profesión de fe con la que los fieles rezan que “Sólo hay un Dios y Mahoma es su enviado”; reconociendo, de este modo, el monoteísmo de Alá (frente a los cultos anteriores al Islam, que eran politeístas) y el carácter profético de Mahoma. Como curiosidad, este es el texto que aparece escrito en blanco sobre el fondo verde de la bandera saudí. Convertirse al Islam es tan sencillo como recitar esta chahada, delante de dos testigos, y cumplir con los otros cuatro deberes; en cambio, renegar de esta religión para convertirse a otro credo, se considera apostasía (Ridda) y es uno de los peores delitos que puede cometer un musulmán. El Corán (2, 217) condena a los apóstatas a morar “en el fuego eternamente” pero la charía va más allá y los castiga con la pena de muerte.
Con la oración (Salat o azalá) se muestra la devoción a Dios, rezando cinco veces al día que coinciden, aproximadamente, con la aurora, el mediodía, la tarde, el ocaso y la noche; para alabarlo y mostrar la fidelidad del creyente [que debe orar de acuerdo con unas reglas de pureza en cuanto a su aseo (abluciones), vestimenta y orientación a La Meca].
El Zakat o azaque es un impuesto que se paga anual y obligatoriamente. Es la llamada “obligación para con los pobres”.
El ayuno (o Saum) lo realizan los musulmanes adultos y sanos, durante el mes de Ramadán, absteniéndose de ingerir alimentos, tomar bebidas, fumar o mantener relaciones sexuales entre el orto y el ocaso del sol. Y, finalmente,
El Hach o peregrinación a los lugares sagrados de La Meca; que deben realizar, al menos una vez en la vida, quienes tengan medios económicos y fortaleza física para afrontar este viaje.

Cuando murió Mahoma, sus sucesores recibieron el cargo de Califas como máxima autoridad espiritual y política. Los cuatro primeros fueron Abú Bakr (suegro del profeta), Omar (también suegro, ya que Mahoma se casó una decena de veces), Uzmán (yerno) y Alí (primo carnal y yerno); a partir del cual se fracturó la comunidad musulmana (Umma), a mediados del siglo VII, con la Fitna (cisma) que los escindió en dos grandes doctrinas:

La mayoría suní prefirió continuar con el ejemplo (Sunna) de Mahoma y elegir al quinto califa entre los mejores miembros de las tribus (Moavia I, primo de Uzmán). A partir de entonces, la autoridad del califato pasó por distintas dinastías (omeya, abasí, fatimí y otómana) hasta que fue abolido el 3 de marzo de 1924 por Turquía. Puntualmente, surgen voces que defienden la recuperación de la institución del califato para que todo el Islam pueda expresarse con una única voz y –salvando las distancias– que haya una figura análoga a la del Papa en la Iglesia Católica; por ejemplo, el escritor libanés Amin Maalouf considera que en el mundo musulmán “ninguna autoridad incontestable puede decir si los talibanes afganos representan una visión justa o equivocada de la fe”. Hoy en día, los suníes representan al 85% de los musulmanes y su convivencia con los chiíes no resulta nada fácil.
La minoría chií buscó la legitimidad de la sucesión en Hasan y Huséin, hijos de Alí y Fátima y, por lo tanto, nietos de Mahoma. De esta forma, los partidarios (Chía) de la familia de Alí encontraron a sus guías (Imán) en los descendientes del segundo de aquellos niños, pero terminaron ramificándose en duodecimanos, ismaelíes, zaidíes y alauíes, con sus correspondientes subgrupos. En el siglo IX, el duodécimo imán –al Muntazar– se ocultó y desapareció. Los chiíes esperan que el “bien guiado” (Mahdi) regrese y esta creencia se ha convertido en una de sus principales discrepancias con los suníes con quienes comparten el mismo dogma pero con distinta doctrina (veneran a sus santos, pueden disimular su fe, rezan sólo 3 veces a día, conceden más autonomía al individuo, su doctrina es más dinámica, etc.). En términos occidentales –aunque no sea muy correcto, pero nos ayudará a entenderlo mejor– se podría decir que los chiíes pueden llegar a ser más “progresistas” que los “tradicionalistas” u “ortodoxos” suníes; sirva como ejemplo que, en Irán (país chií por excelencia), el ayatolá Jomeini ya autorizó las operaciones de cambio de sexo en 1964. Actualmente, el 15% de los musulmanes son chiíes.
De ellos surgió una tercera doctrina, muy minoritaria, en el año 657: los jariyíes (secesionistas) que fueron quienes mataron al califa Alí.

A diferencia de la conocida jerarquía católica (Papa, cardenales, arzobispos, abades, deanes, etc.), el Islam mayoritario –el suní– carece de esa estructura jerárquica, no tiene “sacramentos” (el matrimonio, por ejemplo, no es una ceremonia sino un contrato celebrado ante dos testigos) ni tampoco ordena “sacerdotes” (por mantener una analogía con el Catolicismo). El imán es quien dirige la oración (Salat o Azalá) en las mezquitas u oratorios y no requiere para ello de ninguna formación específica; simplemente, es elegido por su propia comunidad de fieles. Esta situación suele preocupar a los Estados occidentales por temor a que los imanes “aprovechen el Mimbar” (púlpito) para divulgar alguna tesis fundamentalista. Asimismo, entre los suníes, cuando una persona alcanza un determinado statu personal y sus convecinos lo respetan y le tienen en cuenta por sus conocimientos –que, habitualmente, aprendió en alguna escuela (Madrasa)– se le denomina Ulema.

Para los chiíes, un ulema tiene la formación jurídica necesaria que le permite interpretar las leyes religiosas e incluso fijar unas normas de conducta; habitualmente, se le llama Mulá. Entre los imanes, ulemas y mulaes que hemos visto, no existe ningún grado de jerarquía. Donde sí que existe un “organigrama clerical” es entre los chiíes duodecimanos, cuando un imán puede llegar a merecerse la distinción de Gran Ayatolá (o cualquiera de los otros seis grados inferiores). Sin duda, el ayatolá Jomeini ha sido el más conocido.

Un supuesto especial es el de los Muftíes (sean suníes o chiíes). Son expertos en materia jurídico-religiosa y responsables de emitir un dictamen a requerimiento de una persona sobre cualquier tipo de asunto (doméstico o de organización de la vida política). Esa resolución son las famosas Fetuas. Es muy conocida la que condenó a muerte al escritor Salman Rushdie por su libro “Los versos satánicos” pero, habitualmente, este dictamen resuelve cualquier supuesto que se le plantee al muftí y éste debe justificar su decisión en la doctrina de la escuela jurídica a la que pertenezca.

3. El Corán

El primer califa, Abú Bakr, fue quien ordenó reunir las revelaciones que Dios le hizo al profeta para que cuando fallecieran sus compañeros, no desapareciera ninguno de los pasajes que se recitaban de memoria; a su muerte, una de las esposas de Mahoma, Hafsha (hija de Omar) conservó aquellas lecturas y, a partir de esta base, fue Uzmán quien terminó de compilar el libro sagrado hacia el año 650, para que no se dispersara la palabra de Dios y todos los creyentes pudieran recitar lo mismo. En este punto, aunque los chiíes aceptan el texto sagrado (no existe un Corán suní y otro chií) consideran que el tercer califa omitió la importancia de Alí y de su familia.

Para todos los musulmanes, el texto coránico es –esencialmente– un libro religioso –no jurídico, aunque sí incluye algún contenido legal, como luego veremos– que ensalza los atributos de Dios y las virtudes del conocimiento. Se escribió en una prosa rimada (Sach) que se recita para encontrar a Dios meditando en árabe. Esta es la única lengua que se utiliza en las ceremonias litúrgicas a pesar de que este pueblo sólo represente al 18% de los musulmanes; es decir, el 82% restante –que puede tener un origen variado: turco, indonesio, subsahariano, paquistaní, iraní o albanés, etc.– rezan en aquel idioma porque las traducciones sólo tienen valor didáctico, no se pueden emplear en la liturgia.

La palabra de Alá se estructura en 114 capítulos (Suras o azoras), cada una con su propio título (Las mujeres, El viaje nocturno, El arrepentimiento…) que –a excepción de la 1ª sura– comienzan con la misma fórmula (Basmala) de “En el nombre de Dios, el Compasivo, el Misericordioso”. Tienen una extensión muy variada que no se ordena cronológicamente sino de mayor a menor longitud (salvo, de nuevo, la primera plegaria); algo habitual en aquel tiempo: en el Nuevo Testamento ocurre lo mismo con todas las cartas de san Pablo. A su vez, las azoras se dividen en más de 6.200 versículos (Aleyas) que aparecen numerados. En total, casi 78.000 palabras.

La edición en árabe más utilizada es la oficial que se publicó en El Cairo, en 1923. En castellano existen muchas versiones pero quizá la más prestigiosa es la que Julio Cortés tradujo y anotó para la editorial Herder.

¿Qué contenido jurídico tiene el Corán? Aunque se trata de la primera de las cuatro fuentes del Derecho Islámico, sólo unas 80 aleyas –ni un 2% del texto– hacen referencia, más o menos expresa, a normas relacionadas con diferentes ámbitos del Derecho: civil (sobre matrimonio, sucesión o herencias); mercantil (reglas de comercio, depósitos y préstamos), penal (robos, homicidios, calumnias, adulterios…), fiscal (prohibiendo la usura) e incluso internacional (hablando de la guerra y la paz).

4. El Fiqh

Como el Corán se redactó a mediados del siglo VII, durante las siguientes centurias –mientras el Islam se extendía desde Arabia– la vida de las primeras comunidades musulmanas se vio en la necesidad de tener que crear una aplicación práctica: una ciencia jurídica o jurisprudencia, que se llama Fiqh.

El fiqh clasifica todas las acciones que las personas pueden llevar a cabo en obligatorias, recomendables, permitidas, reprobables o prohibidas pero, como existen diversas escuelas jurídicas que veremos en el sexto apartado, cada una puede dar su propia interpretación y no ser todas coincidentes; por ejemplo, el debate abierto sobre si una mujer puede dirigir la oración de los fieles en igualdad con un imán masculino.

¿Qué hace el fiqh? Interpreta y aplica el conjunto de leyes islámicas (la charía); ésta se basa en el propio Corán pero también en la Sira (biografía de Mahoma que nos ayuda a comprender el contexto histórico y sus intenciones) y, sobre todo, en el ejemplo de la Tradición, una exhaustiva recopilación tanto de lo que hacía el profeta (Sunna) como de sus declaraciones (Hadiz). Un detalle casi anecdótico: la charía no es un código impreso que podamos comprar en una librería sino ese conjunto de prescripciones que se fueron estableciendo a partir de las fuentes islámicas que mencionaremos a continuación y que el fiqh interpreta.

5. Las Fuentes (Usul) del Derecho Islámico

Si en el ordenamiento jurídico español, el Art. 1.1 del Código Civil establece nuestro conocido sistema de fuentes: ley, costumbre y principios generales del derecho; en los países musulmanes, para conocer la ley sagrada y aplicársela a los hombres –es decir, el Derecho Islámico– el fiqh de la mayoría suní se basa en cuatro fuentes: dos primarias (el Corán y los hadices) y dos secundarias (el ichmá y la quiyás). Como del libro sagrado musulmán ya hemos tenido ocasión de hablar, comenzamos con las demás fuentes:

Los Hadices son la segunda fuente legal del Islam. Reúnen lo dicho y hecho personalmente por Mahoma, los primeros califas y otros compañeros del profeta. Es un derecho consuetudinario que unido a la Sira (biografía de Mahoma) dio lugar a la Sunna, tradición que ya estudió el imán al-Chafii en el siglo IX y que, en los cuatro siglos posteriores, se compiló en seis grandes recopilaciones. Su temática es muy variada, desde asuntos espirituales (como ritos o dogmas) hasta cuestiones relacionadas con cualquier asunto del día a día [qué alimentos son Halal y están permitidos, cómo se realiza una transferencia de fondos (Hawala) basada en la confianza o temas de la dote de un matrimonio, etc.). La fiabilidad de un hadiz depende de su cadena de transmisión a lo largo de los años; de ahí que se hable de hadices ciertos, aceptables, endebles, falsos y apócrifos en función de si se ha podido autentificar su “engranaje” hasta llegar al profeta o su círculo de primeros fieles. Los chiítas también cuentan con sus propias fuentes que, como es lógico, destacan el papel desempeñado por Alí y su familia; a estos hadices, codificados en cuatro libros, se les denomina los Ajbar.
Se recurre al Ichmá cuando no se encuentran referencias ni en el Corán ni en los hadices a la hora de dilucidar si una determinada acción es lícita o no. La tercera fuente del Derecho Islámico acude a la opinión de los eruditos (Muchtahidines) para determinar la correcta interpretación de las otras dos fuentes anteriores. Trasladándolo a un concepto occidental, podríamos decir que estos especialistas sientan jurisprudencia sobre cómo se debe aplicar la charía, utilizando un sistema interpretativo (el Ichtihad), con el que se logra el consenso (ichmá) de esos sabios legales; un acuerdo consensuado que puede ser tácito o explícito.
Por último, cuando el Corán, los hadices o el ichmá no han hallado una solución, se utiliza el razonamiento analógico del Quiyás. Por ejemplo, cuando se planteó si se prohibía el consumo de drogas, ninguna de las tres primeras fuentes encontró una respuesta; en cambio, se recurrió a la analogía y se llegó a un supuesto similar: el alcohol. Como el Islam prohíbe ingerir vino o cualquier bebida alcohólica, se estimó que los estupefacientes tendrían los mismos efectos y también se consideraron un acto “Haram” (prohibido). La analogía es una técnica habitual del Islam más tradicional.

En cuanto a los chiíes, también se basan en el Corán y en sus propios hadices, pero –al tener un carácter más dinámico que los suníes– sus fuentes secundarias fomentan más el consenso de los muchtahidines, los sabios que interpretan las dos primeras fuentes, e incluyen otros textos como tratados y cartas relacionadas con Alí.

6. Las escuelas (Mádhab)

En época de la dinastía Omeya, los califas mantuvieron el monopolio a la hora de interpretar la charía; pero, con el cambio dinástico, durante el gobierno de los abásidas (o abasíes), ese control del Derecho Islámico pasó a manos de los ulemas expertos en la ley islámica. Hacia el año 800, aquel Derecho se convirtió en inmutable de forma que la actividad jurídica se limitó a transmitir la interpretación de la ley divina tal y como había sido recibida; pero, con el paso del tiempo, fueron surgiendo nuevas situaciones y casos particulares que debían adecuarse a las fuentes del Derecho Islámico; para interpretar la normativa, a finales del siglo VIII empezaron a surgir las escuelas jurídicas.

A grandes rasgos, aunque han existido algunas otras, podemos hablar de cuatro doctrinas suníes, tres chiíes y una jariyí que se desarrollaron a la sombra de un reconocido jurista que dio nombre a cada mádhab. Todas ellas –excepto la chií Fatimí– se basan en las dos fuentes principales (Corán y hadices) pero varían en las secundarias (unas priman el consenso del ichmá; otras, el interés público o la conveniencia, etc.). Son las siguientes:

Escuelas Suníes:
- Hanafí: es la más antigua y la más abierta. Su ciencia jurídica (fiqh) la fundó Abú Hanifa y se elabora tomando como base el ichmá, la analogía del quiyás y –su nota característica– tratando de que se imparta justicia, simplemente, pueden buscar aquella aplicación que a su juicio sea la mejor, mediante la conveniencia (Istihsán). Esta discrecionalidad ha sido muy criticada por los musulmanes más conservadores; aun así, es la escuela suní con mayor número de seguidores.
- Chafií: al hablar de los hadices ya tuvimos ocasión de mencionar al imán al-Chafii que sistematizó las fuentes del derecho en Corán, Sunna, consenso y analogía. Opta por el compromiso de toda la comunidad de fieles, fomentando su participación.
- Malikí: más rigurosa que las anteriores, la fundó Málik Ibn Anás que escribió el primer manual de Derecho Islámico titulado al-Muwatta. A las cuatro fuentes suníes del Derecho le suman el interés público (Maslaha), la opinión de las autoridades (Ray) y las costumbres locales ajenas al Islam (Urf).
- Hanbalí: la más rigurosa de las cuatro. De aquí procede el Wahabismo de Arabia Saudí. Fue creada por Ahmad Ibn Hánbal y destaca por su carácter rígido y tradicional, apegado literalmente al Corán y los hadices, no recurre ni al consenso ni a la analogía.
Escuelas Chiíes:
- Zaidí: un tataranieto de Mahoma –Zaíd Ibn Alí– creó esta escuela situada a medio camino entre las cuatro suníes y las otras dos chiíes; de hecho, hay quien considera que es una doctrina islámica distinta de esas dos corrientes.
- Fatimí: la escuela de este grupo de los ismaelitas concede un valor absoluto al criterio de sus imanes y al ejercicio de su autoridad.
- Yafarí: el sexto imán, Yáfar Al-Sádiq da nombre a esta doctrina jurídica marcada por su racionalismo (Aql), donde la razón del ser humano tiene una vital importancia para distinguir entre lo que está bien y lo que está mal.
Escuela Jariyí:
- Ibadí: muy minoritaria, procede del nombre de Abdalá Ibn Ibad y reúne elementos chíes y suníes.

7. Encuentro y Rechazo con el Derecho Occidental

En el transcurso de la Edad Moderna, la misma civilización musulmana que nos había legado el álgebra, la geometría analítica, la numeración decimal, los logaritmos, las novelas, la guitarra, la cirugía o la rotación de la tierra sobre su eje, de pronto, entró en un profundo declive mientras Europa ocupaba un lugar primordial en el mundo.

Aunque las culturas islámica y europea (occidental) venían arrastrando conflictos desde las Cruzadas, el acontecimiento que marcó una huella indeleble en el mundo musulmán, obligándole a realizar cambios irreversibles, fue la invasión de Egipto en 1798 por las tropas de Napoleón. Entonces, los países musulmanes tomaron conciencia de que –aunque creyeran sentirse superiores a Europa, desde un punto de vista moral– su organización política era notablemente inferior.

Como ha señalado Noel J. Coulson, “la estructura de los estados musulmanes, así como la sociedad, se había mantenido fundamentalmente estática” lo que explica que la charía pudiera adaptarse al paso de tiempo; pero, a raíz de la invasión napoleónica de finales del siglo XVIII, muchos gobernantes musulmanes –que querían desprenderse del férreo control otómano– intentaron crear sus propios Estados, siguiendo los modelos europeos, pero fracasaron en el intento por dos motivos principales:

Por un lado, carecían de una estructura básica para construir una Administración Pública, elemento imprescindible para organizar un Estado; y,
Por otro, les faltaba el presupuesto necesario para sostener todos los gastos que suponía imitar a Europa, con unos costes inasumibles para sus arcas.

En algunos casos –como el propio Imperio Otómano– los intentos de implantar estas reformas sólo consiguieron el efecto contrario: debilitar las estructuras económicas, políticas y administrativas hasta el punto de acelerar su declive. Ocurrió con la llamada Tanzimat que, en turco significa “regulación y organización” una política de renovación que llevó a cabo, entre 1839 y 1876, a todos los niveles, con el propósito de modernizarse ante la presión de las potencias occidentales.

Desde el siglo XIX, el contacto entre ambas civilizaciones se fue estrechando, cada vez más, pero como la cultura occidental se asentaba sobre instituciones que eran completamente ajenas a la costumbre islámica y a su Derecho, el conflicto fue inevitable entre las normas tradicionales de estos países y las necesidades de las sociedades musulmanas que trataban de organizarse de acuerdo con las leyes y los valores occidentales.

La solución que pareció más adecuada consistió en armonizar aquellos códigos de las metrópolis con los principios de sus tradiciones, llegando a reemplazar la ley islámica por otras normas de corte occidental. Como consecuencia, el Derecho de las potencias coloniales europeas se transcribió en los nuevos ordenamientos de Egipto, Turquía, Líbano, Siria, Libia o Indonesia; y, aunque –lógicamente– los gobiernos de París, Berna, Ámsterdam, Berlín o Roma habían redactado aquellas normas para sus propios ciudadanos, muchos de sus preceptos encontraron fácil acomodo en esta incipiente codificación. Los ejemplos más evidentes fueron la notable influencia del Código Civil francés (o Código de Napoleón, de 1804) en su homónimo de Egipto o la plena literalidad del suizo, redactado por el jurista Eugen Huber en 1907, en los artículos del Código Civil de Turquía de 1926 (como había sucedido anteriormente con sus Códigos de Comercio y Penal, basados en los franceses) pero no fueron dos casos aislados: ocurrió con Italia en la codificación libia o con Holanda, en la indonesia; y, con el tiempo, abriría las puertas a una segunda generación de códigos (en Jordania, Túnez, Líbano…) influidos a su vez por las recopilaciones egipcia y turca y –por lo tanto– también, por Europa.

Cuando las potencias coloniales empezaron a reconocer la independencia de los Estados musulmanes, éstos apenas tenían tradición democrática, no conocían otra Administración más que el modelo heredado de la metrópoli y carecían de recursos económicos, infraestructuras y medios (humanos o técnicos). Una difícil situación que se agravó con los enfrentamientos heredados por las fronteras que trazó la rebatiña de las antiguas potencias o por conflictos en los que subyacían luchas étnicas o religiosas.

¿Qué supuso la mera transcripción de normas occidentales en los países musulmanes? Que, lógicamente, no se puede tratar de implantar un ordenamiento –con sus correspondientes instituciones (juzgados y tribunales, Parlamento elegido democráticamente, Gobierno, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, partidos políticos, etc.)– si al mismo tiempo no se aceptan los principios y valores que inspiraron aquel conjunto de leyes, con todas sus consecuencias: soberanía nacional, división de poderes, libertad religiosa, igualdad entre hombres y mujeres, derecho a la vida y a la integridad física o moral, separación Iglesia-Estado... Elementos que encajaron mal con la ley islámica.

En los años 70, el proceso de occidentalizar a los países musulmanes durante el periodo colonial dio paso a otra fase de islamización de una sociedad que no concebía el Islam tan sólo como una religión sino como un sistema político y de gobierno que, después de intentar emular los valores europeos, se apartó de aquellas instituciones y normas que le eran ajenas, volviendo a su tradición y a sus costumbres, como modelo de su orden social y moral.

Este regreso a los orígenes se vio agravado por otros acontecimientos históricos que aún están recientes y sin cicatrizar: La creación del Estado de Israel, en 1948; las contundentes derrotas sufridas por Egipto, Siria, Jordania, Iraq y El Líbano en las sucesivas guerras arabo-israelíes (Suez, Seis días, Yom Kipur, etc.); el enquistamiento del conflicto palestino y, finalmente, las dos Guerras del Golfo –Irán contra Iraq e Iraq invadiendo Kuwait, con la posterior ocupación aliada del territorio iraquí–. Todo ello, acabó minando, especialmente, al nacionalismo árabe de Oriente Próximo, radicalizando la postura de numerosos grupos que empezaron a buscar el regreso a esa utopía de comunidad islámica llamada Umma.

8. Las Constituciones (Dustur) de los Países Musulmanes

Con la llegada de la independencia, la estructura jurídica de muchos de aquellos jóvenes Estados se inspiró en el modelo occidental –repúblicas o monarquías– algo que se reflejó en sus leyes fundamentales más antiguas:

La Ley Orgánica de Túnez, de 1861 –la primera que se promulgó en un país musulmán– comenzaba con una declaración de los derechos fundamentales de los tunecinos (en España, para que nos hagamos una idea, esta declaración no se redactó hasta la Carta Magna de 1869, ocho años más tarde);
La Constitución non-nata de Siria (1920) previó la división de poderes y la libertad de cultos, estableciendo que todos los sirios tenían los mismos derechos y obligaciones por ser iguales ante la ley (una idea innovadora, teniendo en cuenta las tradiciones jurídicas islámicas);
En 1923, a pesar de no tener ninguna tradición parlamentaria, Egipto aprobó su primera Constitución inspirada en la de Bélgica; estableció un sistema bicameral, enumeró los derechos y deberes de los egipcios y garantizó la libertad para practicar otros cultos distintos al Islam… pero el rey acabó concentrando tantas prerrogativas en sus manos que, en 1930, fue sustituida por una nueva Carta Magna (aún más monárquica).
La primera constitución iraquí dedicó catorce artículos a establecer los derechos y libertades civiles, en 1925;
En 1945, el preámbulo de la Ley Fundamental de Yakarta (Jakarta Charter) incluyó la filosofía indonesia de los cinco principios –o “Pancasila”, en sánscrito– como forma de unificar el mayor país musulmán del mundo (con 240.000.000 de habitantes): 1) Creencia en un Dios Supremo (se decidió incluir el término “Dios” en lugar del inicial “Alá”, para garantizar la libertad religiosa; algo fundamental en un crisol de miles de islas donde la inmensa mayoría musulmana convive con importantes minorías animistas, cristianas, budistas e hinduistas); 2) Respeto al ser humano; 3) Unidad del país, 4) Democracia basada en las deliberaciones de los representantes del pueblo y 5) Justicia social, compartiendo el bienestar entre todos, de forma equitativa; protegiendo a los débiles y garantizando el imperio de la justicia.

Otros países, en cambio, se distanciaron de aquella apariencia de Derecho Occidental y ya, en 1926, Arabia Saudí proclamó que las leyes del reino deberían dictarse en armonía con el Corán y la Tradición. Posteriormente, las constituciones de Kuwait (1962), Qatar (1970), los Emiratos Árabes Unidos (1971) y Bahréin (1973) consideraron a la charía como fuente normativa. Desde entonces, los emiratíes tiene prohibidos los partidos políticos y no se convocan elecciones; Kuwait tardó en reconocer el derecho al voto de las mujeres hasta 2005; Arabia Saudí aún prohíbe la libertad de los cultos distintos al islam; Gambia o Argelia tipifican como delito, con pena de prisión, las relaciones homosexuales y Nigeria condena a muerte –por lapidación– a las adúlteras.

Hoy en día, el rechazo a una legislación laica, completamente ajena al hecho religioso, hace muy difícil que el Corán –y los hadices– dejen de ser la fuente suprema de estos ordenamientos, en lugar de una Carta Magna, como sucede en el ámbito occidental.

9. Los Derechos Universales

Probablemente, este es el punto más conflictivo si tenemos en cuenta que el origen de estos derechos es una construcción eminentemente occidental. En este caso, cabría preguntarse si Occidente ha logrado universalizar su propio código moral al resto del mundo y si esas normas pueden aplicarse a las sociedades musulmanas aunque éstas no las compartan.

Muchos autores (Sinaceur, Drisi Alami, Elizabeth Ann Mayer, etc.). consideran que los Derechos Humanos sí que son compatibles con el Derecho Islámico porque, aunque la cultura jurídica del Islam no contiene una noción similar, la riqueza de su sistema de fuentes normativas sí que permitiría darles cabida. A esta posibilidad, el filósofo argelino Mohamed Arkoun la denomina “bricolaje ideológico”. Se refiere a que el lenguaje coránico es eminentemente simbólico, lo que significa que también sería “adaptable”.

En cambio, un segundo conjunto de estudiosos (Arzt, Sayid Qutb, Hassan Al-Banna o Aklí Shariati) enfatizan que el pensamiento islámico difiere en muchos puntos –e incluso contradice– los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente cuando todos los derechos y deberes son otorgados por Alá; es decir, cuando tienen un origen divino y, por lo tanto, no son inherentes al ser humano.

Estos obstáculos ¿son un escollo insalvable en el camino hacia la identificación de un núcleo común de principios y valores? La solución radica en la interpretación que se haga de la charía y en su aplicación, más o menos estricta, y esto depende de cada país islámico. En este punto, es importante recordar que, aunque todos los musulmanes formen parte de la misma comunidad (Umma) y el Islam puede ofrecer la imagen de una religión uniforme, poco tienen que ver, entre sí, los países de la Liga Árabe (como Jordania, Túnez o Libia) con Turquía, Irán, las naciones del Indostán (Pakistán o Bangladesh), el crisol de Indonesia, el África negra (Malí, Uganda o Togo), la europea Albania o las comunidades musulmanas de China.

A pesar de todo, en el Islam sí que existe una Declaración de los Derechos Humanos –específica– que se promulgó durante la 19ª Conferencia Islámica celebrada en El Cairo el 5 de agosto de 1990; una declaración alternativa a la aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 –imitándola en la forma aunque, en el fondo, contenga diferencias esenciales, como ahora veremos– que venía a poner fin al discrepante punto de vista islámico sobre su redacción, expresado por el ulema paquistaní Al-Maududi cuando afirmó que “Ningún individuo, familia, clase o raza puede ponerse por encima de Dios. Sólo Dios es el legislador y sus mandamientos constituyen la ley del Islam”.

Esta visión islámica de los Derechos Humanos –cuyo objetivo esencial es anteponer el hecho religioso a cualquier otra consideración– establece que “observarlos es signo de devoción y descuidarlos o transgredirlos es una abominación de la religión” (prólogo in fine).

Como “la humanidad entera forma una sola familia unida por su adoración a Alá y su descendencia común de Adán” (Art. 1.a), todos los seres humanos tienen la obligación de creer en Dios y ninguno podrá reclamarse agnóstico, ateo o animista (pecados muy graves, como ya tuvimos ocasión de mencionar); reafirmando que “el Islam es la religión indiscutible” (Art. 10) y condenando las teorías darwinistas, al descender todos de Adán.

El contenido de los 25 artículos se caracteriza por una redacción en la que “se afirma negando”, haciendo difícil que se puedan compaginar los diversos preceptos: mientras el Art. 6.a) establece que “la mujer es igual al hombre en dignidad humana y tiene tantos derechos como obligaciones”, el párrafo b) del mismo artículo indica que “sobre el varón recaerá el gasto familiar, así como la responsabilidad de la tutela de la familia”. No debemos olvidar que el Corán establece que “los hombres tienen autoridad sobre las mujeres en virtud de la preferencia que Dios ha dado a unos sobre otros” (4, 34); en la práctica, esta desigualdad se manifiesta en numerosos momentos de la vida: un musulmán puede casarse con una “infiel” pero, en cambio, una mujer musulmana sólo puede contraer matrimonio con un hombre que también profese esta religión; el varón puede tener varias esposas (admite la poliginia) pero la mujer sólo puede casarse con un marido (no permite la poliandria); en una herencia, los hijos masculinos heredan dos veces más que sus hermanas; y, en un juicio, el testimonio de una mujer como testigo no equivale al de un hombre; etc. Probablemente, en la Alta Edad media, la situación de las mujeres musulmanas fuese infinitamente mejor que la de sus coetáneas europeas (al poder disponer de sus propios bienes o llegar a divorciarse; algo impensable en aquel tiempo en el Viejo Continente) pero, desde entonces, la evolución de Europa resulta incuestionable, igual que la discriminación que, hoy en día, aún sufren las mujeres en el Islam.

Prácticamente toda la parte dispositiva de la Declaración de 1990 gira en torno a la expresión “de acuerdo con lo estipulado en la charía”. La educación de los hijos, la capacidad legal, la libertad de circulación, el derecho a la propiedad, la libertad de expresión, etc. dependen de que se contradigan los principios de la ley islámica, lo que pone de manifiesto que no se distingue entre lo religioso y lo jurídico (penal, civil, mercantil, etc.) a lo largo de toda la declaración. Según el Art. 2.a) “no es posible suprimir una vida si no es a exigencias de la charía”; abriendo la posibilidad de infligir castigos físicos o de ejecutar a ciudadanos cuando la Ley Islámica prescriba duros castigos físicos –e incluso la muerte– para delitos considerados graves como el adulterio, la apostasía o la ofensa a la dignidad de Mahoma.

El Art. 22.b) es muy significativo al establecer que “todo ser humano tiene derecho a prescribir el bien, y a imponer lo correcto y prohibir lo censurable”; es decir, un concepto islámico de la moral pública que, en teoría, facultaría a todo musulmán para exigir que se cumpliesen los preceptos religiosos en ausencia de una autoridad legal.

10. Los Límites “Hudud”

Como la comunidad de creyentes musulmana debe llamar al bien “ordenando lo que está bien y prohibiendo lo que está mal” (Corán 3, 104), cuando se transgreden los límites –Hudud– que Alá le ha impuesto al hombre, éste puede sobrepasarlos y cometer algunos delitos: unos serán contra los derechos de Dios (como apostatar, asesinar, fornicar en adulterio o rebelarse) y otros contra los derechos de terceros (robando o calumniando a otros hombres). Al cruzar esos límites y llevar a cabo una conducta prohibida, el culpable debe ser castigado.

Cada cierto tiempo, los medios de comunicación europeos suelen hacerse eco de noticias que proceden de determinados países musulmanes (en especial: Irán, Sudán o Nigeria) informando sobre penas atroces en las que se amputó la mano a un ladrón, se ahorcó a un homosexual, se lapidó a una mujer adúltera o se decapitó a un asesino.

Estos castigos “hudud” se pueden explicar –que no justificar– por el momento en el que se fueron configurando el Corán y el Hadiz: a mediados del siglo VII, Arabia era un territorio inhóspito, con multitud de tribus enfrentadas entre sí, muy inseguro para el comercio de las caravanas y con dos estados vecinos demasiado poderosos (los imperios Bizantino y Sasánida). En ese momento histórico y geopolítico, si los árabes querían divulgar su nueva fe y constituirse como un Estado único y fuerte, el Islam debía contar con una disciplina basada en normas férreas, de ahí que estableciera unas penas tan duras. Lo difícil, para una mentalidad occidental, es comprender cómo esas normas medievales pueden continuar en vigor en pleno siglo XXI en algunas sociedades musulmanas. Por establecer un paralelismo, ¿alguien se imagina que en España se aplicaran, hoy en día, las penas que previó el “Liber iudiciorum” de los visigodos –también del siglo VII– donde la pena de muerte por asesinato se podía conmutar por la desorbitación de los ojos o el falso testimonio conllevaba amputar la lengua?

Frente a esa concepción radical de algunos países, la idea de Justicia islámica aboga por no tener que llegar a aplicar esos castigos “hudud” tan severos, por que éstos sólo tendrían sentido en una sociedad idealizada, donde se castigara al ladrón cuando no hiciera falta robar porque todos los habitantes ya tuvieran cuanto necesitaran.

Esos límites “hudud” que Alá impuso a los hombres no se reflejan por igual en el Corán y en los hadices –primera y segunda fuente, respectivamente, del Derecho Islámico– ya que éstos incluyen penas más graves y, en ocasiones, castigos que el texto coránico ni tan siquiera menciona. Recordemos que los dichos y hechos del profeta –los hadices– vinieron a decir qué era lícito (Halal) o ilícito (Haram) en muchas facetas de la vida donde el Corán tan sólo había marcado una mínima pauta o existía una “laguna jurídica”.

El caso más elocuente es el de la lapidación. La sura 24, 2 del Corán dice: “Flagelad a la fornicadora y al fornicador con cien azotes cada uno. (…) Y que un grupo de creyentes sea testigo de su castigo”. Si esta aleya menciona antes a la mujer que al hombre es porque se considera que el delito de la fornicadora (Ziná) es más grave que el del varón, al poder quedarse embarazada. Como se lee, en este texto no se menciona la condena a morir lapidado, fueron los hadices los que basaron esta pena en unos precedentes de la vida de Mahoma sobre los que tampoco hay consenso y que la mayor parte de los ulemas rechazan. A partir de aquí, el rigorismo de algunas sociedades musulmanas –como la de los Estados norteños de Nigeria– no duda en matar a pedradas a las adúlteras, olvidándose de uno de los valores islámicos más importantes: la clemencia divina(Rahma) cuando “uno se arrepiente, después de haber obrado impíamente y se enmienda (…) Dios (…) castiga a quien Él quiere y perdona a quien Él quiere” (Corán, 5, 39-40).

En cuanto a las amputaciones, la sura 5, 38 señala que “al ladrón y a la ladrona, cortadles las manos como retribución de lo que han cometido, como castigo ejemplar de Dios”; posteriormente, los hadices –por establecer una comparación didáctica, como si fueran los reglamentos que desarrollan una ley– regularon hasta el importe de la cantidad mínima robada (medio dinar) a partir de la cual se cortaba la mano derecha o qué hacer con los reincidentes, a los que se les iría seccionando el pie izquierdo, la mano izquierda y el pie derecho. Hoy en día, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos musulmanes han sustituido este atroz castigo por sus correspondientes penas tipificadas en Códigos Penales.

Para concluir, aunque muchas veces se puede percibir el Derecho Islámico como el conjunto de normas de una religión que amenaza los derechos y libertades de la cultura occidental; no debemos olvidar que ese Islam virulento sólo es una manifestación extremista que no se debe generalizar porque no refleja el sentir de todos los musulmanes. Una buena muestra de ello la tenemos aún bien reciente, desde finales de 2010, en las calles –sobre todo– de Túnez y Egipto, el pueblo ha iniciado un proceso de reformas que hace poco tiempo nos habrían parecido utópicas pero, sin embargo, son reales y se han vuelto imparables. Con miles de ciudadanos anónimos que no salen gritando consignas islamistas o llamando a la Yihad sino, simple y llanamente, pidiendo justicia, libertad y dignidad.

Probablemente, los habitantes de este planeta no seamos tan diferentes los unos de los otros y puede que las sociedades musulmanas también necesitaran tomar su propia “Bastilla” o derribar su particular “muro de Berlín”. Ojalá sea así.

Carlos Pérez Vaquero
Escritor y jurista
Doctorando en Integración Europea (Universidad de Valladolid)
cpvaquero@gmail.com | http://cpvaquero.blogspot.com

Buscar este blog

Lista profesional de twitter

Prensa

Lista de enlaces

Sentencias

miércoles, 23 de febrero de 2011

Maternidad, Paternidad, Embarazo y Lactancia y Trabajo

Maternidad y Despido

Despido objetivo