Hablamos sobre el carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido.
Son muchas las dudas que surgen sobre el carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido recibida por uno de los cónyuges, y más si la controversia surge cuando se está en mitad de un proceso de divorcio o separación.
Antes de comenzar, indicar que si el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes o estamos ante una pareja de hecho, el carácter de la indemnización por despido será privativa.
De esta manera la cuestión planteada en este artículo es el carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido en un matrimonio con un régimen económico de gananciales.
La casuística es variada, si bien el criterio asentado a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 sobre el carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido es la de considerar que un matrimonio cuyo régimen es de gananciales, la indemnización por despido (vigente el matrimonio) es “ganancial“, artículo 1347 Código Civil. Igualmente el Tribunal Supremo determina que esta indemnización tendrá carácter de ganancial hasta que se produzca la disolución de la sociedad de gananciales. Así, si la indemnización por despido se percibe con posterioridad a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, estas cantidades tendrán carácter “privativo” de quien los percibe (artículo 1.346 Código Civil), ello con una salvedad que más adelante indicaremos.
Referencia. AP Cádiz, Sec. 5.ª, de 6 de junio de 2012. Producido el cierre de la empresa del ex marido tras la extinción de la sociedad de gananciales, la indemnización recibida es privativa.
El Tribunal Supremo asienta esta postura en dos criterios:
1.- El Tribunal Supremo proclama que “efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar elderecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. En este sentido, es importante diferenciar el derecho al trabajo de los beneficios que éste genera.”
La conclusión para la Sala es que la indemnización concedida al cónyuge por el despido tiene naturaleza ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio.
De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio.
EJEMPLO: Puede ocurrir que una persona haya venido trabajando varios años en una empresa antes de casarse, luego contrae matrimonio y posteriormente se divorcia. Como quiera que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deben tener naturaleza ganancial las cantidades de la indemnización correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales, que serían cantidades privativas.
2.- Igualmente el Tribunal Supremo tiene en cuenta para determinar el carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido el momento de la percepción de la indemnización, que, necesariamente, deberá ponerse en relación con la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.
Por ello es importante tener claro:
¿Cuándo o en qué momento se produce la disolución del régimen económico?
– En los procedimientos de separación o divorcio, la fecha de disolución será la de la firmeza de la sentencia de separación o divorcio. Aquí deberemos tener en cuenta que si entre la salida del domicilio familiar de uno de los cónyuges y la sentencia de divorcio ha transcurrido el periodo normal del trámite del proceso, la extinción de la sociedad de gananciales se produce desde la sentencia, ya que no se entenderá que ha existido separación de hecho.
Referencia. AP Barcelona, Sec. 18.ª, 12-7-2012: La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial es la de la del Auto del Juzgado de Violencia que prohibió la aproximación del actor a la demandada, por ser esta la fecha del cese efectivo de la convivencia conyugal \ La separación de hecho de los cónyuges con la efectiva e inequívoca voluntad de poner fin a la convivencia conyugal, determina la disolución del régimen económico, por lo que la indemnización por despido cobrada posteriormente es privativa.
– En los supuestos en los que se haya recurrido en apelación la sentencia, pero solo en lo referente a las medidas definitivas (alimentos, pensión compensatoria, atribución de vivienda, custodia hijos etc) y no se haya recurrido el pronunciamiento de la separación o divorcio, la fecha de disolución del régimen económico de gananciales será el de la sentencia dictada en primera instancia, aunque estuviese pendiente de resolver el recurso.
Reiteramos lo expuesto anteriormente, esta indemnización por despido se calculará sobre la base del número de años trabajados, por lo que habrá que excluir del reparto (por entenderse privativo), las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales.
Referencia. AP Murcia, Cartagena, Sec. 5.ª, 18-7-2013: Debe incluirse como privativa la parte de la indemnización por despido correspondiente al período anterior al matrimonio.
Ahora, otra cuestión que surge es si resulta preciso incluir en el activo de una liquidación de gananciales la futura indemnización por despido que va a percibir uno de los cónyuges cuando finalice el procedimiento (laboral o no) que está en trámite.
¿Qué ocurre cuando el despido se produjo en estado de casados, pero la indemnización se percibirá estando ya disuelta la sociedad de gananciales?
A mi parecer, se debe de determinar si el derecho a percibir la indemnización ha nacido mientras estaba vigente la sociedad de gananciales o no. Si es así, la indemnización deberá incluirse en el activo de la sociedad de gananciales pues su origen está en el derecho ya reconocido de cobro.
Referencia. AP Valladolid, Sec. 1.ª, 25-4-2013: Entre la salida del domicilio familiar de la esposa y la sentencia de divorcio ha transcurrido el periodo normal del trámite del proceso, así la extinción de la sociedad de gananciales se produce desde la sentencia, no ha existido separación de hecho \ Se incluye en el activo ganancial la indemnización por despido reconocida por el Fogasa, pues su origen está en la sentencia del juzgado de lo social anterior a la separación de hecho que se alega.
http://www.mundojuridico.info/el-caracter-ganancial-o-privativo-de-la-indemnizacion-por-despido/
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