En el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de la sentencia de 18 de marzo de 1991 , las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo (artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimasy18 LSRL ), queda al margen del trabajo prestado para la misma, "con lo que el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social". Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participaciónmayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues "el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio" ( sentencia de 29 de enero de 1997 y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997 , el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia". "

Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 4/2015 de 16 Ene. 2015, Rec. 165/2013

Ponente: Arias Juana, Jesús María.

Nº de Sentencia: 4/2015

Nº de Recurso: 165/2013

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

SEGURIDAD SOCIAL. Indebida alta del recurrente en el Régimen de Trabajadores Autónomos. A tenor de la DA. 27 RDL 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que regula el encuadramiento de los socios y administradores de las sociedades mercantiles, para determinar si ha quedado o no desvirtuada la presunción “iuris tantum” de que el recurrente poseía el control efectivo de la sociedad por tener una participación en la sociedad de 33 % del capital social, resultan decisivas las sentencias recaídas en el Orden Jurisdiccional Social con ocasión de la demanda por despido interpuesta por aquél, de las que resulta que no lo poseía ni tenía atribuidas funciones de dirección y gerencia.

El TSJ Aragón estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial en Huesca de la TGSS, que se anula por no ser conforme a derecho, y se declara indebida el alta del recurrente en el RETA.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 165 del año 2013-

SENTENCIA: 00004/2015

SENTENCIA NÚM. 4 de 2015

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

-------------------------------------------

En Zaragoza, a dieciséis de enero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 165 de 2013, seguido entre partes; como demandante D. Ricardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Nieves Omella Gil y asistido por el Letrado D. Andrés Funes Monge; como demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y como codemandada la mercantil SERMERI AGUA HUERTA Y JARDÍN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Muzás Rota y asistida por el Letrado D. Luis Miguel Chocarro Altamira. Es objeto de impugnación la resolución de la Dirección Provincial en Huesca de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de febrero de 2013, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Administración número 1 de Huesca de fecha 15 de octubre de 2012, que acordó mantener el alta de D. Ricardo en el RETA desde el 1 de enero de 2003 hasta el 30 de junio de 2012 y denegar la solicitud de aquel de cambio de encuadramiento al Régimen General de la Seguridad Social.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Huesca en fecha 8 de marzo de 2013, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que "revoque y anule la resolución recurrida (de fecha 16/10/2012) y, en consecuencia, declare indebida el alta de don Ricardo en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social de fecha 01/01/2003, con las consecuencias de orden prestacional e indemnizatorio inherentes a dicha declaración, determinando como fecha de baja en dicho Régimen la de 30/08/2008 y correlativa alta en el Régimen General de 01/09/2008 y baja por despido de 07/06/2012, todo ello sin perjuicio de que, igualmente, se declare el derecho del Sr. Ricardo a la devolución de las cuotas abonadas en el Régimen de Trabajadores Autónomos, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social a dar efectividad a dichas declaraciones y, en consecuencia, a devolver al Sr. Ricardo las cuotas abonadas en el Régimen de Trabajadores Autónomos desde 01/09/2008 hasta su baja de 7/6/2012, sin perjuicio de la liquidación de cuotas y otros derechos de cargo de la empresa SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL que le pudieran ser exigidos a dicha mercantil por la Administración de la Seguridad Social. Subsidiariamente, para el caso de que el cambio de encuadramiento se vincule a la sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 18 de diciembre de 2012 que reconoció la laboralidad de la prestación se servicios que vinculó al Sr. Ricardo con la empresa SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL, dicte en su día sentencia estimatoria de la presente demanda que revoque y anule la resolución recurrida (de fecha 16/10/2012) y, en consecuencia, declare indebida el alta de don Ricardo en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social de fecha 1/1/2003 con las consecuencias de orden prestacional e indemnizatorio inherentes a dicha declaración, determinando como fecha de baja en el Régimen de Trabajadores Autónomos la de 30/10/2008 y correlativa alta en el Régimen General de 01/11/2008 y baja por despido de 07/06/2012, todo ello sin perjuicio de que, igualmente, se declare el derecho del Sr. Ricardo a la devolución de las cuotas abonadas en el Régimen de Trabajadores Autónomos, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social a dar efectividad a dichas declaraciones y, en consecuencia, a devolver al Sr. Ricardo las cuotas abonadas en el Régimen de Trabajadores Autónomos desde 01/11/2008 hasta su baja de 07/6/2012, sin perjuicio de la liquidación de cuotas y otros derechos de cargo de la empresa SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN SL que le pudieran ser exigidos a dicha empresa por la Administración de la Seguridad Social ".

TERCERO.- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto, planteando, con carácter previo, que la competencia para su conocimiento correspondía a esta Sala.

CUARTO.- La mercantil codemandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto, con imposición de costas al recurrente.

QUINTO.- Previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Huesca dictó auto de 8 de julio de 2013 declarando la competencia de esta Sala para conocer del recurso.

SEXTO.- Tras la remisión de las actuaciones a esta Sala, aceptación de la competencia, y el trámite de conclusiones -sin haber lugar al previo recibimiento del recurso a prueba-, se celebró la votación y fallo el día señalado, 15 de enero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como resulta del expediente administrativo remitido, el recurrente, D. Ricardo , por escrito presentado ante la Dirección Provincial de Huesca de la TGSS el 17 de agosto de 2012, solicitó la revisión de su encuadramiento en el RETA y el alta en el Régimen General por la actividad desarrollada en la empresa Sermeri Agua Huerta y Jardín, S.L., que decía era de carácter laboral al no tener el control efectivo de la sociedad, como lo evidenciaba la decisión tomada en la Junta de 29 de junio de 2012, de su cese como administrador mancomunado de la sociedad, seguidas de otras que supusieron su exclusión "de facto",y lo que motivó que hubiera interpuesto una demanda de despido. La Administración número 1 de Huesca de la TGSS, por resolución de fecha 6 de septiembre de 2012, al amparo de las facultades conferidas en el Real Decreto 1314/1984, de 20 de junio, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, acordó iniciar procedimiento de revisión del alta del recurrente en el RETA por la actividad desarrollada en dicha empresa, y dar traslado al recurrente y a la mercantil codemandada para la presentación de las alegaciones y documentación que estimaran convenientes, lo que así hicieron. Tras lo cual la referida Administración número 1 dictó resolución de fecha 15 de octubre de 2012, por la que se acordó mantener el alta del recurrente en el RETA desde el 1 de enero de 2003 hasta el 30 de junio de 2012 y denegar su solicitud de cambio de encuadramiento al Régimen General de la Seguridad Social, y ello al considerar correcto aquel encuadramiento en el período comprendido entre el 1/1/2003 y el 30/6/2012, al poseer el 33 % del capital social y ser administrador mancomunado de la sociedad, con control efectivo de la misma, hasta su cese el 29 de junio de 2012, y en aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la LGSS , pasando desde aquella fecha a ser únicamente socio capitalista, sin ningún tipo de actividad laboral que había dejado de realizar por indicación verbal de los otros dos socios desde el 7 de junio de 2012.

Contra esta resolución se interpuso por el Sr. Ricardo recurso de alzada, el cual fue desestimado por resolución de la Dirección Provincial de Huesca de la TGSS de 13 de febrero de 2013, objeto de impugnación del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- El encuadramiento en la Seguridad Social de los socios y administradores de las sociedades mercantiles viene, en efecto, regulado en la referida Disposición Adicional Vigésimo Séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, del siguiente tenor:

"Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a Título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1o Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2o Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3o Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los arts. 2.b ), 3 y 4 del Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto".

Resulta, pues, de la citada Disposición que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial "quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla". Estableciendo seguidamente la misma Disposición unas presunciones acerca de cuándo se posee el control efectivo, unas de naturaleza iuris et de iure -cuando las acciones oparticipaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social- y otras iuris tantum -entre ellas, que el trabajador tenga una participación en el capital social igual o superior a la tercera parte del mismo, o igual o superior a la cuarta parte, en este caso, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad-. En este segundo supuesto, precisamente en atención a la naturaleza de tal presunción, el hecho de que se tenga una participación superior a la requerida no determina necesariamente que se tenga el control efectivo de la sociedad, de manera que cabrá acreditar -lo que no sucede con la primera de las presunciones- que ello no es así, y, en consecuencia que falta el referido requisito. Como de igual manera, el hecho de que no se llegue a alcanzar el referido porcentaje no impide que pueda demostrarse por otras pruebas que, pese a ello y no regir la referida presunción, sí se posee el control efectivo de la sociedad. Es más, la misma Disposición, en el último párrafo de su apartado primero, expresamente establece que "en los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

En el supuesto enjuiciado, para determinar si ha quedado o no desvirtuada la presunción iuris tantum de que el recurrente poseía el control efectivo de la sociedad, por tener una participación en la sociedad de 33 % del capital social, resultan decisivas las sentencias recaídas en el Orden Jurisdiccional Social con ocasión de la demanda por despido interpuesta por aquel. Y es que, frente a lo que objetan las codemandadas, se ha de recordar, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre , que declara que cuando un órgano jurisdiccional del Estado ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, no cabe que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca esa declaración, salvo que la contradicción sea sólo aparente o quepa razonablemente una apreciación distinta de los hechos. Afirmándose, igualmente, por el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de julio de 1996 , que "si cabe que unos mismos hechos puedan ser examinados, con diverso resultado, desde la perspectiva de distintas jurisdicciones, sin vulnerar por ello las garantías del art. 24,1 CE , como ha señalado el Tribunal Constitucional, no puede admitirse, sin embargo, que, de la valoración realizada desde el mismo sector del ordenamiento jurídico, en este caso el orden social, pueda llegarse a resultados y soluciones contradictorias por los Tribunales, aunque pertenezcan a órdenes jurisdiccionales distintos".

Pues bien, de las sentencias del Orden Social recaídas en el aludido procedimiento de despido, cuyas copias se han incorporado a las actuaciones, resulta claro que, pese a la referida participación el recurrente en el capital social, no poseía el control efectivo de la sociedad, ni tenía atribuidas funciones de dirección y gerencia. Así, la sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca, de 18 de diciembre de 2012 , declara como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La entidad mercantil demandada Sermeri Agua Huerta y Jardín, S.L. fue constituida en virtud de escritura pública otorgada en Huesca el 10-1-2003, por el actor D. Ricardo , D. Genaro y D. Nemesio , suscribiendo cada uno de ellos una tercera parte del capital social (9.015 euros) y siendo nombrados los mismos como administradores mancomunados, pudiendo actuar conjuntamente dos cualesquiera de ellos.

SEGUNDO.- Dicha empresa, que cuenta con una plantilla aproximada de 6 trabajadores, además de los 3 socios, tiene por actividad la venta de maquinaria agrícola para jardinería, así como alquiler, material de repuesto y reparaciones, y venta y montaje de material de riego de jardinería. Cada uno de los socios prestaba servicios, como encargado, en una de las áreas en que se desarrollaba dicha actividad: el actor en el área de tienda y almacén, el Sr. Luis Alberto en el área de taller y el Sr. Genaro en el área de montajes y obras exteriores.

Así, el actor organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, etc. Los tres percibían una retribución mensual fija.

TERCERO.- El actor, al igual que los otros socios, estaba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. La cuota del RETA le era abonada por la empresa como retribución en especie. El total de la retribución percibida en el año 2011 (incluida la retribución en especie) ascendió a 34.907,93 euros.

CUARTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente laboral, desde el 12-7-11 hasta el 6- 6-12

QUINTO.- El día 6-6-12 el actor fue citado telefónicamente para acudir a un despacho de abogados, donde se reuniría con los otros dos socios y el gestor encargado de llevar la contabilidad de la empresa. Una vez allí, se le comunicaron unos hechos, imputándole una apropiación de dinero, y se le propuso la desvinculación de la empresa.

El día 7-6-12 el actor, aunque acudió a la empresa, no pudo acceder a la nave porque se habían cambiado las llaves y las claves del sistema de seguridad, indicándole los otros dos socios que se marchara.

SEXTO.- En Junta General Ordinaria celebrada el 29-6-12 fueron cesados los tres administradores mancomunados, nombrándose como administradores solidarios al Sr. Genaro y al Sr. Nemesio .

SEPTIMO.- La asesoría Arce-Viñas y Asociados, S.L. confecciona los recibos de salarios de los trabajadores de la empresa demandada. Nunca ha confeccionado nóminas destinadas a los tres socios.

OCTAVO.- En el resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre rendimientos del trabajo, de determinadas actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta (modelo 190), la empresa consignaba la clave A-QQ en las percepciones no exentas, dinerarias y en especie, satisfechas a los 3 socios, la misma clave que consignaba en las retribuciones salariales percibidas por los trabajadores de la empresa.

NOVENO.- Celebrado acto de conciliación sin avenencia".

Con base en tales hechos, y tras recordar la jurisprudencia que admite la compatibilidad de socio-administrador y la de trabajador al servicio de la sociedad, concluye el Juzgado de lo Social que el actor -aquí recurrente- "realizaba un trabajo con dependencia y ajeneidad, existiendo un vínculo laboral con la demandada", estimando la demanda al entender probada la existencia de despido verbal del demandante que califica de improcedente.

Contra esta sentencia se interpuso por la mercantil codemandada recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior, el cual fue desestimado por su sentencia de 19 de abril de 2013, en la que tras desestimarse todos y cada uno de los motivos dirigidos a la revisión fáctica, recuerda lo declarado por esta misma Sala en su sentencia de 2 de marzo de 2012 -recurso núm. 78/2012 , con referencia a la anterior de 8 de abril de 2009 -recurso núm. 166/2009- en los siguientes términos :

" No es dable que concurran en la misma persona un vínculo mercantil (por ser miembro del consejo de administración de la sociedad) y un vínculo laboral especial de alta dirección porque existe una indiferencia funcional entre uno y otro, en la medida en que ambos desarrollan el mismo tipo de cometidos, lo que supone que el criterio para la calificación jurídica no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad: consejero activo o alto directivo (que realiza las mismas funciones por delegación del órgano de administración de la sociedad) (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.1994, rcud. no 2889/1993 )

Por el contrario, sí que es posible el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el de trabajador con una relación laboral común, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro. En tal caso, debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo (ajeneidad, dependencia, voluntariedad y retribución) y la existencia de elementos que puedan desvirtuarlas. Como explica la sentencia del TS de 26.12.2007, recurso 1652/2006 , "la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad desocio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo delart. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil".

Esta sentencia explica que los socios y administradores de las sociedades capitalistas que tienen una participación en el capital social inferior al 50 por 100 pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello solo es posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios. Por el contrario, no pueden tener esta doble condición cuando desempeñen al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

Existe reiterada doctrina jurisprudencial que ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al50% del capital social ( sentencias del TS de 14.4.1997 , 12.3.1998 , y 3.4.2001 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina. .../...

Por su parte (continua diciendo la sentencia de esta Sala), la sentencia del TS de 29.9.2003, recurso 4225/2002 , explica que "la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (...) Mantener que, una sociedad mercantil constituida sólo por trabajadores, que, a su vez, tienen -cada uno de ellos- una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide, controlar individualmente la sociedad -y con la cautela, además, de que las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente-, únicamente puede dar cobertura a relaciones jurídicas mercantiles y no laborales, ignorando la existencia de trabajadores que pueden asumir la doble función, es desconocer la realidad de las cosas (...) la doble condición de administradores-trabajadores de los actores...no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral delartículo 1 ETy el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajeneidad. Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contratode trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador- socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones ( SSTS de 29 y 30 de enero de 1997 (...) En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme elartículo 1.3.c) ET(que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria".

.../...

Como explica la sentencia del TS de 30.4.2001, recurso 4525/1999 , "en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de la sentencia de 18 de marzo de 1991 , las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo (artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimasy18 LSRL ), queda al margen del trabajo prestado para la misma, "con lo que el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social". Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participaciónmayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues "el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio" ( sentencia de 29 de enero de 1997 y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997 , el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia". "

Concluyéndose en la sentencia de la Sala de lo Social, en aplicación de la anterior doctrina, que "concurren las notas de dependencia, ajeneidad, voluntariedad y retribución exigidas por el art. 1.1 del ET . En las sociedades capitalistas -se razona-, los socios efectúan una aportación de capital, no de trabajo ( art. 36 de la Ley de Sociedades Anónimas ) y tienen derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ( art. 48 de la Ley de Sociedades Anónimas ). El demandante efectuaba una aportación de trabajo como encargado del área de tienda y almacén, mientras que los otros dos socios lo hacían, uno en el área de taller y el otro en el área de montajes y obras exteriores. Que el actor, en lo relativo al área de la que estaba encargado, organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, además de otras funciones similares; percibía una retribución mensual fija y carecía de poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social de la persona jurídica, como lo pone de manifiesto el contenido de los ordinales quinto y sexto del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. No pudiendo esta Sala sino concluir la naturaleza laboral de dicho vínculo con la demandada, no pudiendo prosperar, en consecuencia, el recurso de la demandada, que ni siquiera pretende el reconocimiento de existencia de relación laboral especial de Alta Dirección, limitándose a argüir respecto a la posibilidad de desempeño de funciones de Gerente".

Desvirtuada, por tanto, la presunción de la reiterada Disposición Adicional Vigésimo Séptima, dado que los Órgano judiciales del Orden Social, se han pronunciado con competencia plena sobre el carácter laboral de la relación entre el actor y la mercantil codemandada, careciendo aquel de "poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social de la persona jurídica", ha de rechazarse lo que sobre el particular se sostiene en las resoluciones recurridas, y se mantiene en las contestaciones a la demanda, al insistir en que el actor sí se poseía el control efectivo y, en consecuencia, que era correcto su encuadramiento en el RETA; pues, por el contrario, lo procedente, como mantiene el actor, atendida la relación laboral existente, era su encuadramiento en el Régimen General, siendo, en definitiva, indebida el alta en el régimen especial.

TERCERO.- Lo expuesto no determina, sin embargo, la íntegra estimación del recurso toda vez que el alta indebida en el RETA no lleva consigo, necesariamente, su invalidez por todo el período en el que lo ha estado el recurrente; ni tan siquiera, como se pretende por aquel -en función del plazo de prescripción-, con devolución de las cuotas ingresadas, del período de cuatro años anteriores al último día del mes de la notificación de la resolución administrativa, o, subsidiariamente, de la notificación de la sentencia del Juzgado de lo Social.

Los preceptos que invoca el recurrente, artículos 59 y 60 del citado Real Decreto 84/1996 , no avalan su pretensión. El primero de dicho preceptos se refiere a los efectos de las "afiliaciones indebidas", mientras que el segundo a los de las "altas indebidas". Siendo este último del siguiente tenor:

"1. Las altas indebidas en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos surtirán los efectos señalados en el artículo anterior para las afiliaciones indebidas.

2. El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación.

Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del Régimen de inclusión procedente.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de las reclamaciones o devoluciones de cuotas y de prestaciones que, en su caso, procedan en función de la causa de nulidad o anulabilidad, entre las fijadas respectivamente en los arts. 62 y 63 L 30/1992 de 26 noviembre, por la que dicha alta resulta indebida".

Se distingue, por tanto, entre el alta en un Régimen de quien no debe figurar en el campo de aplicación de cualquiera de los Regímenes de Seguridad Social -supuesto del apartado primero, cuyos efectos son los de la afiliación indebida previstos en el artículo anterior-, y alta indebida en un Régimen de quien se haya incluido en el campo de aplicación de otro distinto -supuesto del apartado segundo- . En este último caso, los efectos que se prevén son, de una parte, la validez del alta indebida -en todo caso-, y de otra, que tal validez se mantiene hasta la fecha fijada en la resolución que declare indebida el alta o, en todo caso, hasta el último día del mes de su notificación, con lo que es evidente que se faculta a la gestora para la determinación de tales efectos.

En el caso enjuiciado, si bien -como se ha expuesto- la Administración no llegó declarar indebida el alta del recurrente en el RETA, en las fundamentación jurídica de la resolución impugnada se pone de manifiesto que, aunque se hubiera determinado como indebida el alta en el RETA, la misma habría sido válida hasta la fecha que se hubiese fijado en la propia resolución y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación, y en el primer caso tal fecha solo podría haber sido igual o posterior al 17 de agosto de 2012, fecha de la solicitud inicial del recurrente, para no vulnerar el principio de irretroactividad del artículo 102.2 de la LGSS -a cuyo tenor "la afiliación y altas sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario o el trabajador no tendrán efecto retroactivo alguno. Cuando tales actos se practiquen de oficio, su eficacia temporal e imputación de responsabilidades resultantes serán las que se determinan en la presente Ley y sus disposiciones de aplicación y desarrollo"-.

Aunque rebate el recurrente la aplicación de tal precepto, no puede desconocerse que el expediente en el que recayeron las resoluciones recurridas se inició a instancia del recurrente, quien pidió expresamente el alta en el Régimen General, al considerar incorrecto su encuadramiento en el RETA, tratándose, en definitiva, de una solicitud de alta en aquel Régimen fuera de plazo. En cualquier caso, se ha de insistir, frente a lo que se pretende, que no nos encontramos ante un supuesto de afiliación indebida o de alta indebida del apartado primero del artículo 60, que determina, en virtud de lo dispuesto en el artículo 59, la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación indebida y, de haberse efectuado cotizaciones, que procediese la devolución de las mismas en los términos y con la salvedad que tal precepto establece. El alta indebida, en el presente caso, es el del supuesto del apartado segundo, y, por tanto válida, hasta la fecha en que debió determinarse por la Administración, y esta no puede ser otra, atendidas las circunstancias concurrentes, que la del 30 de junio de 2011, fecha en la que procedía, correctamente, la baja de oficio al haber cesado su actividad con la empresa -por el cese en el cargo de administrador el 29 de junio de 2012 y haber dejado de realizar todo tipo de actividad laboral desde el día 7 del mismo mes-. No pudiendo ignorarse al respecto la regla general de irretroactividad que se contiene, no solo en el precepto referido - artículo 102.2 LGSS -, sino igualmente en el artículo 35 del Real Decreto 84/1996 para altas solicitadas por el empresario o, en su caso, por el trabajador fuera de los términos establecidos -con la particularidad que en el se contiene, aquí inaplicable-; precepto que también prevé que "las altas practicadas de oficio por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las administraciones de la Seguridad Social de ellas dependientes retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras" -y en el caso, los hechos que evidenciaban el alta indebida no han sido conocidos hasta los pronunciamientos de los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social, que han reconocido la naturaleza laboral de la relación del recurrente con la sociedad, o, a lo sumo, hasta que el recurrente solicitó el cambio de encuadramiento, poniendo de manifiesto que no tenía el control efectivo de la social-. Y sin olvidar que el propio artículo 60 prevé, a falta de fijación de una fecha en la resolución que declare indebida el alta en un Régimen, la validez de la misma hasta el último día del mes de su notificación.

A lo que cabe añadir que, como también se pone de manifiesto en la resolución recurrida, el alta del recurrente en el RETA en el año 2003 se produjo a solicitud suya, habiendo venido abonando voluntariamente las correspondientes cuotas de las que era responsable -si bien el ingreso lo efectuaba la empresa como retribución en especie-, habiendo solicitado y obtenido la prestación de incapacidad temporal por dicho Régimen, lo que corrobora la procedencia de mantener la validez del alta en tal Régimen hasta el 30 de junio de 2012, al tratarse de una situación hasta entonces aceptada y consentida, por lo que la pretensión de retrotraer los efectos del alta indebida a fecha anterior va contra sus propios actos.

Por todo lo cual procede, con estimación parcial del recurso, la anulación de las resoluciones recurridas en cuanto que no reconocen como indebida el alta del recurrente en el RETA, debiendo efectuarse tal declaración y fijarse como fecha de validez del alta indebida hasta el 30 de junio de 2012, así como confirmarse la baja de oficio en el mismo desde esta fecha.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede expresa imposición de costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

FALLO

PRIMERO.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 165 del año 2013, interpuesto por D. Ricardo , contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente sentencia, las cuales anulamos en cuanto que no reconocen como indebida el alta del recurrente en el RETA y, en consecuencia, declaramos indebida tal alta, fijándose como fecha de validez del alta indebida hasta el 30 de junio de 2012, y confirmamos la baja de oficio desde esta fecha.

SEGUNDO.-No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.