RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LA JUBILACIÓN CUANDO LA EMPRESA HA INCUMPLIDO SU OBLIGACIÓN DE SOLICITAR EL ALTA DEL TRABAJADOR EN LA SEGURIDAD SOCIAL

RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LA JUBILACIÓN CUANDO LA EMPRESA HA INCUMPLIDO SU OBLIGACIÓN DE SOLICITAR EL ALTA DEL TRABAJADOR EN LA SEGURIDAD SOCIAL

 

Antonio Fernández Díez

Subinspector de Empleo y Seguridad Social

Dentro de la acción protectora de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el pago de la pensión de jubilación si el trabajador reúne los requisitos establecidos en el artículo 161 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS). Requisitos de edad haber cumplido sesenta y cinco años, salvo que procediese la jubilación anticipada, con o sin coeficientes reductores y de carrera profesional o carencia consistente en haber cotizado a la Seguridad Social un mínimo de quince años, de los cuales dos han de estar comprendidos dentro de los quince anteriores al hecho causante de la pensión.

Para que la Entidad Gestora asuma el pago de las prestaciones de Seguridad Socia, deben cumplirse los requisitos generales establecidos en los artículos 124 y 126 de la LGSS, esto es: a) estar el trabajador en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, salvo para el acceso a la pensión de jubilación artículo 161.3 de la LGSS o incapacidad permanente absoluta o gran invalidez artículo 138.3 de la LGSS, b) reunir el trabajador los períodos de cotización exigibles y, finalmente, c) que la empresa se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social.

La responsabilidad en el pago de las prestaciones de Seguridad Social, recogida en el artículo 126 de la LGSS, no ha sido objeto de desarrollo reglamentario, por lo que, según nuestra jurisprudencia, se aplica con carácter supletorio la regulación de los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (Sentencias del TS, Sala Social, de 2 de febrero de 2001, 7 de abril de 2004, 27 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006).

En esos preceptos, con carácter general se establece que el empresario es el sujeto responsable de las prestaciones, como la jubilación, causadas por los trabajadores si la empresa ha incumplido su obligación de solicitar previamente el alta en el Régimen General de la Seguridad Social del trabajador.

Cuando la empresa no esté al corriente en el pago de las cotizaciones en la fecha del hecho causante, en todo o en parte (diferencias de cotización), la empresa deviene responsable a partir del segundo mes siguiente a la fecha de vencimiento del plazo reglamentario de ingreso de las cuotas adeudas (artículo 94 de la Ley de Seguridad Social de 1966).

Pues bien, vamos a centrarnos en el supuesto de que un trabajador hubiere prestado servicios en una empresa durante un largo período, sin que ésta hubiese solicitado en tiempo el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de dicho empleado. A su vez, esa falta de alta ha podido ir acompañada de la falta de cotización correspondiente por la empresa, circunstancia que habrá de tenerse en cuenta a la hora de determinar si se reúnen los requisitos de carencia, o para el cálculo de los períodos cotizados, ya que, ante descubiertos de cotización, se declara la responsabilidad de la empresa cuando éstos han impedido reunir el período de carencia, pero no si el descubierto de cotización no ha impedido la carencia, es ocasional y no es rupturista de la obligación de cotización (Sentencias del TS, Sala Social, de 15 de enero de 1998, 26 de enero de 1998, 9 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998 y 6 de abril de 1998). Así, en las Sentencias del TS de 27 de febrero de 1996, 29 de mayo de 1997 y 9 de febrero de 1998 se señala que los retrasos esporádicos y de corta duración en los ingresos de cuotas de Seguridad Social no dan lugar a la responsabilidad empresarial, al no existir voluntad deliberadamente rebelde a incumplir, de modo que generan responsabilidad empresarial los incumplimientos empresariales con trascendencia en la relación de protección (en igual sentido, SSTS de 8 de mayo de 1997, 10 de marzo de 1998, 6 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de julio de 2002, 19 de marzo de 2004 y 2 de junio de 2004). Ahora bien, en virtud del principio de proporcionalidad o moderación de la responsabilidad, la asunción por la empresa de la obligación de pago de la prestación no es del total, sino en proporción al período incumplido o período de falta de carencia que motiva la falta de cotización empresarial (Sentencias del TS, Sala Social, de 29 de octubre de 2001, 25 de septiembre de 2008 IL J 1164, 10 de marzo de 2009, 7 de julio de 2009 y 11 de noviembre de 2009 IL J 2108).

Hecho este apunte, examinemos el supuesto de incumplimiento empresarial de la obligación de alta cuando el trabajador prestó servicios laborales en un período previo e inmediato anterior al momento de acceso a la jubilación.

En el artículo 126.2 de la LGSS se establece la responsabilidad empresarial por falta de alta en Seguridad Social del trabajador. Precepto que se complementa en el apartado tercero con el llamado principio de «automaticidad» por parte de las Entidades Gestoras en aquellos casos en los que así se determine reglamentariamente», con la consiguiente subrogación de éstas en los derechos y acciones del beneficiario. Con ello se prevé la posibilidad de pago adelantado por la Entidad Gestora en algunos supuestos, que son los determinados reglamentariamente.

En la regulación acerca de la automaticidad y/o pago adelantado de la prestación por la Entidad Gestora, se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas otras en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que tal automaticidad opera en aquellos supuestos en que el trabajador se encuentra en alta aunque existan descubiertos en materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante (Sentencia del TS, Sala Social, de 9 de abril de 2001).

La doctrina jurisprudencial al respecto se puede resumir del siguiente modo (Sentencias del TS de 14 de junio de 2000, 17 de noviembre de 2004, 2 de julio de 2007, 10 de julio de 2007, 22 de enero de 2009, 17 de febrero de 2009, 21 de mayo de 2009 y 15 de noviembre de 2009):

a) Tratándose de trabajadores en alta, el principio de «automaticidad» opera sin excepción, aunque a la fecha del hecho causante las empresas estén incursas en descubiertos o infracotizaciones.

b) Si los trabajadores no están de alta en la Seguridad Social, y se trata de contingencias profesionales, rige el principio de «automaticidad» (artículo 125.3 de la LGSS), de manera que la Mutua ha de anticipar las prestaciones, sin perjuicio de repetir contra el empresario responsable directo y, en su caso, si el empresario fuese declarado insolvente, contra el INSS (responsable subsidiario, en cuanto sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo).

c) No obstante, si se trata de contingencias comunes, el defecto de alta del trabajador impide la entrada en juego del principio de «automaticidad», y la responsabilidad prestacional se restringe al empresario infractor.

Más en concreto, tratándose de jubilación, el artículo 95.2 de la Ley de la Seguridad Social dispone que «cuando, reconocido el derecho a una pensión de vejez a un trabajador que estuviese en alta, el empresario no se encuentre al corriente en el pago de las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores, la Entidad Gestora anticipará al beneficiario el pago de la pensión». Con arreglo a tal disposición, la doctrina tradicional del TS, en materia de pensión de jubilación, «concluye que la Entidad Gestora queda obligada a anticipar el pago de las prestaciones, cuando recae sobre el empresario la obligación principal de satisfacer al interesado la devengada, por razón de incumplimientos relativos a las obligaciones de aquél para con la Seguridad Social, estando el trabajador de alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, y reuniendo los requisitos particulares exigidos para lucrar la prestación de que se trate» (Sentencias del TS de 19 de junio de 2000, 9 de abril de 2001 y 7 de abril de 2004).

Por el contrario, nada se establece acerca del posible anticipo de la prestación obtenida desde la situación de no alta.

Ha sido el Tribunal Supremo quien, en Sentencias de 17 de marzo de 2006 y 16 de diciembre de 2009 IL J 2145, ha reconocido también que la Entidad Gestora debe anticipar el pago de la pensión de jubilación ante los incumplimientos de faltas de altas, al interpretar el artículo 126 de la LGSS y artículos 94 a 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 dentro del contexto normativo actual. En esas sentencias se señala al respecto de modo expreso:

«el número 2 del artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 exige para ello que el trabajador esté en situación de alta en ese momento del hecho causante, pero esa exigencia debe moderarse (...) en el caso de aquellas prestaciones que permiten acceder a ellas desde la situación de no alta, como es el caso de la jubilación, desde la entrada en vigor de la Ley 26/1985. De esta forma, la concesión de la pensión de jubilación en supuestos de responsabilidad empresarial ofrece dos momentos distintos. El primero se contrae en determinar si tiene el beneficiario derecho a la pensión, y en esa tarea habrá de analizarse si concurren los previstos en el artículo 161 de la LGSS, edad y cotización de quince años. Una vez que se obtiene una respuesta positiva a la existencia de esos requisitos, aunque sea declarando la responsabilidad parcial de la empresa que no afilió ni cotizó por el trabajador, deberá examinarse si procede el anticipo. Establecida entonces la existencia del derecho, y sin perjuicio de exigir a la empresa responsable la constitución del correspondiente capital coste necesario para ello, si concurre el supuesto anterior, el INSS deberá proceder al anticipo de la pensión, tal y como establece el artículo 95.2 de la referida Ley de 1966, desde el momento en que la exigencia del alta se correspondía con los requisitos que existían legalmente en esa norma de Seguridad Social, pero no en la actual de 1994. En suma, no siendo exigible la situación de alta para acceder a la pensión de jubilación con declaración de responsabilidad empresarial, tampoco cabe establecer ese requisito para un momento posterior y complementario del percibo que constituye el anticipo como garantía del cobro de la prestación, aunque sea con los límites que introdujo la Ley 24/2001 al modificar el apartado 3 del artículo 126 de la LGSS».