Cuando el valor convenido en una operación vinculada sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores tendrá para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de dicha diferencia.

Ajuste secundario (art. 16.8 TRLIS y art. 21 bis RIS)

Ref. CISS 34962/2008

Pretendiendo trasladar al ámbito fiscal el criterio contable puesto de manifiesto por el ICAC en su Nota de 25 de abril de 2005, y recogido en gran parte en la NRV 21.ª PGC, el artículo 16.8 TRLIS prevé que cuando el valor convenido en una operación vinculada sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores tendrá para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de dicha diferencia. De forma particular establece que en los supuestos en que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá, en la proporción que corresponda al porcentaje de participación en la entidad, la consideración de participación en beneficios si dicha diferencia fuese a favor del socio o partícipe, o, con carácter general, de aportaciones del socio o partícipe a los fondos propios si la diferencia fuese a favor de la entidad.

Como primer aspecto a destacar del precepto señalado hemos de referirnos a su obligada aplicación por parte de las personas o entidades vinculadas que intervengan en la operación sin necesidad de que sea la Administración la que, en el curso de una comprobación administrativa, proceda a calificar las rentas conforme a lo indicado en el mismo.

Por lo tanto, cuando en una operación vinculada el valor convenido difiera del valor de mercado, los propios contribuyentes en las declaraciones de sus respectivos impuestos (IS, IRPF o IRNR), calificarán dicha diferencia con arreglo a su verdadera naturaleza y ello con independencia de lo que se haya reflejado en contabilidad.

Por otra parte, el artículo 16.8 TRLIS se limita a resolver el tratamiento fiscal que procede dar a la diferencia entre el valor convenido y el normal de mercado, en los supuestos en que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad y únicamente respecto de la parte de dicha diferencia que se corresponde con el porcentaje de participación en la entidad. El tratamiento fiscal que procede dar a la parte de dicha diferencia que no se corresponde con el porcentaje de participación ha sido objeto de aclaración por el artículo 21 bis RIS. De acuerdo con ambos preceptos podemos distinguir:

• a) Cuando la diferencia fuese a favor del socio o partícipe, la parte de la diferencia que se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad se considerará como retribución de fondos propios para la entidad, y como participación en beneficios de entidades para el socio. Como consecuencia de ello, y por aplicación del artículo 14.1.a) TRLIS, la entidad no podrá deducirse como gasto dicha diferencia. Por su parte, para el socio persona física tendría la consideración de rendimiento del capital mobiliario conforme a lo dispuesto en el artículo 25.1.a) LIRPF aplicando la exención prevista en el artículo 7.y) LIRPF con el límite contenido en el mismo. En cuanto al socio persona jurídica, dada la calificación otorgada a la diferencia, podría aplicar la deducción por doble imposición de dividendos en los términos y con los requisitos del artículo 30 TRLIS o, en su caso, del artículo 32 TRLIS.
  La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, para la entidad tendrá la consideración de retribución de los fondos propios, y para el socio o partícipe de utilidad percibida de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1.d) LIRPF. En tal supuesto, las consecuencias para la entidad serían las mismas que anteriormente se expusieron. Sin embargo, las consecuencias difieren para los socios: si éste es persona física no podría aplicar la exención del artículo 7.y) LIRPF, y si fuera persona jurídica no podría aplicar la deducción por doble imposición de dividendos.
• b) Cuando la diferencia fuese a favor de la entidad, la parte de la diferencia que se corresponda con el porcentaje de participación en la misma tendrá la consideración de aportación del socio o participe a los fondos propios de la entidad, y aumentará el valor de adquisición de la participación del socio o partícipe.
  La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad tendrá la consideración de renta para la entidad, y de liberalidad para el socio o partícipe y como tal no deducible fiscalmente conforme a lo dispuesto en elartículo 14.1.e) TRLIS. Cuando se trate de contribuyentes del IRNR sin establecimiento permanente, la renta se considerará como ganancia patrimonial de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.1.i).4.º TRLIRNR.

Ejemplo 1:

Una persona física que ostenta el 100% de las participaciones de una entidad, arrienda a ésta una nave industrial de su propiedad por 25.000 € anuales cuando el valor normal de mercado de dicho arrendamiento asciende a 15.000 € anuales.

Resultado 1:

En cuanto operación vinculada, el valor que debe prevalecer es el valor de mercado, es decir 15.000 €. De ello resultaría que el rendimiento íntegro de capital inmobiliario obtenido por la persona física, a efectos de su IRPF, se cuantificaría en 15.000 €, importe coincidente con el gasto que en concepto de arrendamiento se deduciría la sociedad en su Impuesto sobre Sociedades.

A continuación y por aplicación del artículo16.8 TRLIS, los 10.000 € de más que la sociedad satisface a la persona física tendrían para ésta la consideración de participación en beneficios tributando en el IRPF como rendimiento del capital mobiliario pudiendo aplicar la exención prevista en el artículo 7.y) LIRPF con el límite de 1.500 € aplicable a todos los dividendos que correspondiera imputar al ejercicio.

Paralelamente en la sociedad, al tratarse de una retribución de los fondos propios, no sería fiscalmente deducible por aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.1 a) TRLIS.

Ejemplo 2:

Partiendo del ejemplo anterior supongamos ahora que el precio convenido entre la persona física y la sociedad por el mismo arrendamiento asciende a 5.000 € anuales.

Resultado 2:

La valoración tanto del rendimiento íntegro del capital inmobiliario en el IRPF de la persona física, como del gasto por concepto de arrendamiento en el Impuesto sobre Sociedades de la entidad, ascendería a 15.000 € al ser éste el valor normal de mercado.

Adicionalmente por aplicación del artículo 16.8 TRLIS, los 10.000 € que percibe de menos la persona física tienen la consideración de aportación a los fondos propios de la entidad, formando parte del precio de adquisición de sus participaciones en la entidad a efectos de futuras transmisiones de las mismas.

Ejemplo 3:

Partiendo del ejemplo 1 (precio pactado 25.000 €, valor de mercado 15.000 €), consideremos en esta ocasión que la participación de la persona física en la entidad es del 50% en lugar del 100%.

Resultado 3:

La tributación en cuanto al valor de mercado no diferiría del ejemplo 1 (la persona física computaría un rendimiento de capital inmobiliario por 15.000 € y la sociedad un gasto por arrendamiento del mismo importe).

En la medida en que la persona física participa en un 50% en el capital de la entidad, sólo el 50% de los 10.000 € de diferencia que percibe de más la persona física, esto es 5.000 €, se considerarían participación en beneficios para la persona física pudiendo aplicar la exención prevista en elartículo 7.y) LIRPF con el límite de 1.500 € aplicable a todos los dividendos que correspondiera imputar al ejercicio.

En cuanto a los otros 5.000 € de diferencia, tendrán la consideración de rendimiento del capital mobiliario conforme a lo dispuesto en el artículo 25.1.d) LIRPF (de no haberse superado el límite de 1.500 € aplicable a la exención del artículo 7.y) LIRPF con la anterior parte de la diferencia, ésta no podría beneficiarse de dicha exención).

Para la sociedad, tanto los 5.000 € que se corresponden con el porcentaje de participación como los otros 5.000 €, tienen la consideración de retribución a los fondos propios y, en consecuencia, no deducible fiscalmente.

Ejemplo 4:

Partiendo del ejemplo 2 (precio pactado 5.000 €, valor de mercado 15.000 €) supongamos que la participación de la persona física en el capital de la entidad es del 50%.

Resultado 4:

Tampoco en este caso la tributación respecto de los 15.000 € del valor normal de mercado difiere del supuesto en que la participación era del 100% (ejemplo 2).

En cuanto a los 10.000 € que percibe de menos la persona física, únicamente el 50% de dicha diferencia tendría la consideración de aportación a los fondos propios de la entidad, formando parte del precio de adquisición de sus participaciones en la entidad a efectos de futuras transmisiones de las mismas.

El 50% restante se calificaría como liberalidad del socio/partícipe a la entidad y, por tanto, para ésta tendría la consideración de renta en su Impuesto sobre Sociedades.

Todo lo expuesto nos lleva a plantearnos si la aplicación del artículo 16.8 TRLIS no supone una ruptura del carácter bilateral de los ajustesconsagrado en el artículo 16.1.2.º TRLIS, al menos, en determinados supuestos.

Para los supuestos que venimos analizando (la vinculación se define en función de la relación socios o partícipes-entidad) el artículo 21.bis.3 RIS ha introducido una posibilidad no contemplada en el artículo 16.8 TRLIS: que las partes intervinientes en la operación acrediten que la causa de haber pactado un valor diferente al normal de mercado no es retribuir los fondos propios, realizar aportaciones a éstos o simplemente una liberalidad. De esta forma por ejemplo, cuando la entidad no tuviera beneficios o reservas que repartir a los socios, podría considerarse que en lugar de una distribución de dividendos, lo que realmente se ha producido es una devolución de aportaciones al capital.

Ahora bien, el precepto reglamentario no permite alterar el valor de mercado por cuanto su aplicación parte de la premisa básica de que el valor convenido difiere de aquél. O dicho de otra forma, el artículo 21.bis.3 RIS no está orientado a justificar que el valor convenido coincide con el normal de mercado y que por lo tanto no se producen las consecuencias previstas en el artículo 16.8 TRLIS. Y ello en la medida en que el valor normal de mercado no puede acreditarse sino por cualquiera de los métodos previstos en el artículo 16.4 TRLIS, de forma que si se llega a la conclusión de que valor convenido y valor de mercado coinciden, no resultaría aplicable el artículo 16.8 TRLIS y, en consecuencia, tampoco elartículo 21.bis.3 RIS.

Lo único que permite el artículo 21.bis.3 RIS, en contra de lo dispuesto en el artículo 16.8 TRLIS, es que el tratamiento fiscal previsto para la diferencia entre valor convenido y valor de mercado, sea distinto del contemplado en tales preceptos, justificando que, por ejemplo, la totalidad de la diferencia (y no solo la imputable al porcentaje de participación) se corresponde con un reparto de dividendos (y no con una utilidad percibida por la condición de socio), o bien que la totalidad de la misma se corresponde con una aportación a los fondos propios sin que se haya producido una liberalidad.

Los problemas que plantea la aplicación del artículo 16.8 TRLIS se incrementan notablemente cuando la vinculación no se define en función de la relación socios o partícipes-entidad. Así, por ejemplo, cuando la vinculación viene definida por la relación administrador-entidad (por ser su participación como socio inferior a la exigida para que la vinculación se defina por la relación entidad-socio) y la diferencia fuera a favor del administrador, no resulta suficientemente claro que la calificación que debemos dar a dicha diferencia sea la de mayor rendimiento del trabajo en el IRPF del administrador siendo probablemente más procedente calificar dicha diferencia como ganancia patrimonial que, al no derivar de la transmisión de elementos patrimoniales, se integraría en la base imponible general. En cuanto a la entidad, si llegáramos a la conclusión, más que posible, de que se trata de una liberalidad, dicha diferencia no sería fiscalmente deducible. Al margen de las consecuencias que en estos casos podrían derivarse en el IRPF y en el IS por la aplicación del ajuste secundario, deberían tenerse en consideración las que, de manera indirecta, podrían afectar a la aplicación de la reducción contemplada en el ISD para las adquisiciones por sucesión o donación de participaciones de entidades, particularmente las que pudieran afectar al cumplimiento del requisito del porcentaje que debe representar la remuneración por el ejercicio de funciones de dirección respecto de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

Pero, al margen del anterior, en otros muchos supuestos las dudas que suscita el precepto no son menos trascendentales. ¿Qué solución correspondería dar a todos los casos en que la vinculación se produce con el cónyuge o pariente del socio? ¿Cabría calificar en todos esos supuestos la diferencia como donación sin más, o habría que trasladar las consecuencias previstas en el artículo 16.8 TRLIS y artículo 21.bis RIS al socio para después analizar ulteriores consecuencias en el cónyuge o pariente? ¿Cómo se resuelve la aplicación del precepto cuando la relación de vinculación se produce entre dos entidades participadas por una misma entidad pero que no tienen entre ellas participaciones recíprocas? En relación con este último supuesto, el ICAC en Consulta 4 publicada en el BOICAC Nº 79/2009 señala que los efectos contables derivados del ajuste secundario que debe efectuarse por la realización de una operación vinculada entre dos entidades participadas por una misma entidad pero que no tienen participaciones recíprocas entre ellas, alcanzan a la entidad matriz, de forma que el ajuste deberá practicarse desde una de las entidades participadas a la entidad matriz, y de ésta a la otra entidad participada y ello tanto respecto de la parte que se corresponde con el porcentaje de participación como respecto de la que no se corresponde con dicho porcentaje. Sin embargo la DGT en consulta V0621-10 de 30-03-2010 y resolviendo un supuesto idéntico, limita los efectos del ajuste secundario correspondiente a la parte que no se corresponde con el porcentaje de participación a las dos entidades que realizan la operación y que están participadas por la matriz, sin que ésta se vea obligada a practicar ningún ajuste secundario, por dicha parte, por la operación realizada por sus dos participadas.

Entendemos que idéntico criterio se debería aplicar a aquellos supuestos en los que la vinculación no se define por la relación socio o partícipe-entidad, como por ejemplo, las operaciones que pudieran realizarse por una entidad y el cónyuge de uno de sus socios.

• Por tanto, dado que la sociedad dominante participa en un 80% en las sociedades dependientes, ni en la sociedad dependiente donante ni en la donataria se generan gastos ni ingresos contables ni fiscales en lo que se refiere al 80% del importe del crédito condonado. En cambio, por el 20% del importe de dicho crédito, en la sociedad dependiente donante se genera un gasto y en la donataria se genera un ingreso. Dicho gasto, de acuerdo con el artículo 14.1.e) del TRLIS, no se considera fiscalmente deducible, al suponer una liberalidad. Por su parte, el ingreso ha de imputarse en la base imponible del Impuesto, ya que, según establece el artículo 15.2 del TRLIS, los elementos patrimoniales transmitidos o adquiridos a título lucrativo han de valorarse por su valor normal de mercado, sin que proceda realizar la eliminación de este ingreso por cuanto para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 72 del TRLIS, es necesario que el ingreso y gasto recíproco estén integrados en las bases imponibles individuales, condición que no ocurre dado que el gasto no forma parte de la base imponible al no tener la condición de fiscalmente deducible.

Por otro lado, en cuanto a la parte del crédito correspondiente al 80% que la dominante tiene en las dependientes, la condonación del mismo representa una distribución de reservas de la dependiente seguida de una aportación a los fondos propios de la dominante a la otra entidad dependiente. En definitiva, en la dominante, por la operación de distribución de reservas de la dependiente imputable al 80% de participación en la dependiente, se generará un ingreso procedente de esa distribución, sin perjuicio de que sea objeto de eliminación de cumplirse lo establecido en elartículo 72 del TRLIS. Respecto de la aportación de esa parte del crédito a la otra dependiente, su importe se computará como mayor valor de la participación de la dominante en la otra dependiente y, para esta última, una aportación a los fondos propios realizada por la dominante (DGT CV0621-10 de 30-03-2010).