José
Luis Vélaz Negueruela
Doctor
en Derecho. Abogado.
LAZ
WRUBE, Bufete Jurídico Empresarial.
Introducción
El pasado 1 de enero 2012, entró
en vigor la nueva reforma de la Ley Concursal , si
bien determinados aspectos de la
misma habían entrado ya en plena vigencia desde
el mismo día siguiente al de su
publicación. Así es, el 11 de octubre de 2011 se
publicó en el BOE la
Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003
de 9 de julio, Concursal, QC 2011/53568. Una reforma de la ya reformada, aunque
jovencita (por no decir, bisoña)
Ley Concursal, en alusión a su corta vida, pues entró
en vigor en 2004, y en relación
con sus muy veteranas antecesoras.
Vamos a tratar a continuación
dos importantes aspectos de la misma, modificados
por la citada reforma.
1.
Concursos conexos
Ha querido el legislador,
también con esta reforma, reforzar el régimen de los concursos
de sociedades relacionadas, en
especial pertenecientes al mismo grupo de
sociedades, y ha entendido que
tiene sustantividad suficiente para merecer un capítulo
propio dentro de la Ley. Así , añade un nuevo
capítulo el III, al título I, que modifica
el artículo 25 y añade los
nuevos artículos 25 bis y 25 ter; capítulo que titula "De
los concursos conexos", y
en el que regula una misma cuestión, la acumulación de
concursos de varios deudores,
que puede producirse mediante una solicitud de
declaración conjunta o mediante
la acumulación de concursos ya declarados.
En lo que respecta a los
concursos de empresas (sociedades mercantiles), con esta
reforma se producen dos cambios
fundamentales. Por una parte, ahora se distingue
entre la declaración conjunta, ab initio, de varios deudores, y la
acumulación de
concursos ya declarados, entre
empresas con ciertos requisitos de conexión.
Además, en ambos casos, legitima
para su solicitud a los deudores relacionados, a
los acreedores y, en cuanto a la
acumulación, también a los administradores concursales.
En la regulación anterior el
único artículo que trataba la cuestión era el 25, pero solo
para la acumulación, siendo los
administradores concursales los únicos legitimados
para instarla. Sin embargo, los
tribunales mercantiles habían ya admitido, en diferentes
casos, la declaración conjunta
de diferentes sociedades de un mismo grupo en una
misma solicitud y por una única
representación procesal de las sociedades deudoras.
La reforma, por tanto, acoge una
realidad que venía existiendo y que era razonable en
base a diferentes relaciones de
interconexión entre sociedades deudoras, en especial
pertenecientes al mismo grupo.
Además, tras ello, la Ley
permite tener clara la competencia
del juzgado para llevar a cabo
el proceso, al determinar con elementos objetivos
la misma, tanto en el caso de la
declaración como en el de la acumulación.
Por otro lado, el nuevo artículo
25 ter establece que los concursos declarados conjuntamente
y acumulados se tramitarán de
forma coordinada, sin consolidación de
las masas, si bien,
excepcionalmente, señala, se podrán consolidar inventarios y listas
de acreedores a los efectos de
elaborar el informe de la administración concursal
cuando exista confusión de
patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad
de activos y pasivos sin
incurrir en un gasto o en una demora injustificados.
los procesos pero no en cuanto a
la consolidación de los balances, de modo que
cada empresa concursada, aun
dentro del mismo concurso, será estanca en relación
con su inventario de masa activa
y de pasivo o lista de acreedores. Sigue por
tanto el principio de separación
o individualización de cada persona jurídica aunque
se halle dentro de la misma
dirección de la matriz o empresa grupal1. Cada acreedor
lo será de la sociedad o
sociedades a que corresponda el título o crédito que
posea, y del que responderá la
masa activa de dicha sociedad, sin que a estos efectos
pueda repercutir su derecho en la matriz o en otras sociedades
del grupo.
De este mismo modo estaban los
juzgados resolviendo en los casos en que se acumulaban
procesos de sociedades del mismo
grupo2 , aunque en algunos de estos
procesos,
resultara injusto por cuanto
ocurría que desde una misma sede social, con la
misma administración y bajo una
única dirección, una sociedad del grupo solicitaba a
proveedores determinados
productos, para ser remitidos a otra sociedad del grupo,
pero sin embargo, era otra
sociedad, también de mismo grupo, la que remitía los pagarés
para hacer pago del pedido
servido, aunque a su vencimiento resultaban fallidos.
¿En qué lista de acreedores han
de aparecer los proveedores impagados en el posterior
concurso? ¿Qué ocurre si los
escasos bienes se hallan en una sociedad que queda
al margen de los proveedores,
mientras que las sociedades en las que aparecen dichos
acreedores no tienen bienes ni
derechos algunos?
La solución podría pasar, si se
detecta debidamente, (pues podría ser que no se hubieran
registrado así las operaciones
en las contabilidades de las deudoras) por la reintegración
de los créditos, ya que dichos
pagos a cuenta de terceros han de generar los
correspondientes
débitos/créditos entre las sociedades vinculadas por dichas operaciones,
pero no será nada fácil. Sin
obviar, por supuesto, la posible consideración como culpable,
con la responsabilidad derivada
que corresponda, en la sección de calificación.
Tras la reforma, por
consiguiente, el citado principio de no conexión de masas es
solo excusado con carácter
excepcional y a los solos efectos de la elaboración del
informe de la administración
concursal, de modo que únicamente en casos de confusión
patrimonial, en los que no sea
posible deslindar la titularidad de activos y
pasivos sin incurrir en un gasto
o en una demora injustificados podría devenir la consolidación
de masas de las diferentes
personas conexas.
2.
Conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa para el pago de
los
créditos contra la masa
a la modificación de las causas
de conclusión del concurso. Así es, el nuevo artículo
176 en su apartado 1, 3º
establece que procederá la conclusión del concurso y el
archivo de las actuaciones en
cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe
la insuficiencia de la masa
activa para satisfacer los créditos contra la masa.
Es más, la reforma, crea un
nuevo y extenso artículo 176 bis intitulado
"Especialidades de la
conclusión por insuficiencia de masa activa" y el nuevo artículo
178 en su punto 2, establece
unos efectos fulminantes para los casos de conclusión
por liquidación o insuficiencia
de masa activa.
La estimación que hemos podido
percibir dentro del ámbito profesional ha sido de sorpresa
y quizás, podemos decir, de
incomprensión de semejante medida, pero tiene su
sentido por cuanto no es
razonable abrir o proseguir un complejo proceso sin que se
asegure, al menos, que va a
poder ser capaz de pagar los propios gastos que genere
y sobre todo sin que se aplique
la mayor diligencia para que los nuevos créditos posconcursales
sean atendidos a su vencimiento,
pues sería grave llegar al denominado
concurso
del concurso, por no poder atender estos nuevos
créditos.
De ahí la debida diligencia que
hay que exigirse, no solo a los administradores y dirigentes
de la sociedad intervenida, en
su caso, sino igualmente a los administradores
concursales que han de autorizar
y controlar las nuevas obligaciones (o solo a
éstos, en el caso de haberse
declarado la suspensión de las labores de administración
de la concursada), que habrán de
responder en caso de no poderse pagar
dichos nuevos créditos
contraídos contra la masa.
La perplejidad, en cierto modo
(aunque la conclusión del concurso ya venía ocurriendo
anteriormente por insuficiencia
de masa activa) es consecuencia de que
desde el momento en que se prevé
que no va a ser posible el pago de dichos
créditos contra la masa, se
concluya el concurso sin proceder a la liquidación de los
créditos concursales, abriéndose, por tanto, el campo de batalla
para la ejecución
individualizada y rompiendo, por
consiguiente, el principio par
conditio creditorum.
Sin embargo, la perplejidad no
tiene razón de ser, por cuanto si no llega la masa
activa para pagar a los créditos
contra la masa, que son los primeros en cobrar,
menos puede haber para los
créditos concursales y en el caso de los privilegiados
especiales, si los hubiera, aun
concluido el concurso, solo tendrán que ejecutar para
realizar el bien y recuperar en
su caso, su crédito o parte de él.
Y es que verdaderamente, poco
cambia con lo que hasta ahora venía ocurriendo, más
bien se racionaliza el proceso y
sus consecuencias, puesto que, de entrada, basta que
haya bienes o derechos
realizables, que al menos puedan pagarse los créditos contra la
masa, que no serán tampoco
tantos, si la empresa no tiene continuidad. Y si no tiene la
concursada absolutamente nada,
nos encontramos con el supuesto anterior a la reforma,
ya que tampoco hay nada para
liquidar. Solo en el caso, que no será frecuente, en el que
habiendo masa activa y sin
continuidad de la actividad de la concursada, se prevea que
no puedan pagarse los créditos
contra la masa, el concurso concluye, pero es que en tal
caso, aún pagándose justamente o
parcialmente, con lo que hubiera habido, los créditos
contra la masa, tampoco habría
posibilidad de pago alguno a los créditos concursales.
No habiendo concurso, cesan por
tanto, las limitaciones de administración y disposición
sobre el deudor y el nuevo
artículo 178 deja abierta la vía para que cada
acreedor intente lo que pueda,
facilitando, en su caso, las ejecuciones singulares,
ya que la inclusión de su
crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a
una sentencia de condena firme,
que por otra parte, si algo queda (de masa activa)
en tal caso (no adscrito a
privilegio especial) será porque no se pagaron créditos
contra la masa y se concluyó el
concurso.
No obstante, ya sea la
conclusión por insuficiencia de masa efectuada por el propio
juez, cuando aprecie de manera
evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente
suficiente para la satisfacción
de los previsibles créditos contra la masa
del procedimiento, desde el
mismo momento del auto de declaración del concurso o en
cualquier otro momento, la Ley reserva, en todo momento,
las posibilidades de acciones
de reintegración, de impugnación
o de responsabilidad de terceros. Por ello, no
podrá dictarse auto de
conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa
mientras se esté tramitando la
sección de calificación o estén pendientes demandas de
reintegración de la masa activa
o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo
que las correspondientes
acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto
que lo que se obtuviera de ellas
no sería suficiente para la satisfacción de los créditos
contra la masa (art. 176 bis 1
párrafo segundo) o, por ello también, una vez distribuida
la masa activa la administración
concursal habrá de presentar al juez del concurso un
informe justificativo que
afirmará y razonará inexcusablemente que el concurso no será
calificado como culpable y que
no existen acciones viables de reintegración de la masa
activa ni de responsabilidad de
terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que
se pudiera obtener de las
correspondientes acciones no sería suficiente para el pago
de los créditos contra la masa;
no impidiendo la declaración de insuficiencia de masa
activa que el deudor mantenga la
propiedad de bienes legalmente inembargables o
desprovistos de valor de mercado
o cuyo coste de realización sería manifiestamente
desproporcionado respecto de su
previsible valor venal (art. 176 bis.3 párrafo primero).
Igualmente, otra salvaguarda
legal (art. 176 bis 5) permite que hasta la fecha en que
se dicte el auto de conclusión
del concurso, los acreedores y cualquier otro legitimado
puedan solicitar la reanudación
del concurso siempre que justifiquen indicios suficientes
para considerar que pueden
ejercitarse acciones de reintegración o aportando por
escrito hechos relevantes que
pudieran conducir a la calificación de concurso culpable
y que justifiquen el depósito o
consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente
para la satisfacción de los
créditos contra la masa previsibles. Reanudado el concurso,
el instante estará legitimado
para el ejercicio de la acción de reintegración o de impugnación,
estando en cuanto a las costas y
gastos a lo dispuesto en el artículo 54.4.
En fin, esta medida de la
reforma posibilitará la conclusión de determinados concursos
y por tanto evitará atascar aún
más los juzgados con procesos sin sentido, procesos utilizados por algunos
administradores de sociedades con el único fin de
traspasar a juzgados y
administradores concursales la carga de la liquidación y
extinción gratuita de su sociedad
concursada a todos los efectos, incluidos los registrales,
debiendo ahora el concursado que
no posibilite el pago de los créditos que
vayan a generarse a partir de la
declaración de su concurso, (o los anteriores considerados
créditos contra la masa), bajo
su responsabilidad, dar cuentas a sus
acreedores, liquidar y extinguir su empresa fuera del
procedimiento concursal.
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