Como reiteradamente se ha advertido en los epígrafes precedentes, la jubilación parcial es una institución limitada a los trabajadores asalariados, como demuestran tanto el artículo 12.6 del ET, como el artículo 166 de la LGSS, así como el desarrollo reglamentario, contenido en el Real Decreto 1131/2002. De ninguna de las normas o preceptos que regulan esta modalidad puede extraerse base sólida para extender la jubilación parcial más allá de las fronteras del trabajo asalariado. En consecuencia, el trabajador autónomo o por cuenta propia no tiene derecho a la jubilación parcial.
a. La prevista extensión de la jubilación parcial a los trabajadores autónomos
En la medida en que la pensión de jubilación parcial es una prestación de Seguridad Social, la referencia a esa figura ha de buscarse -sería su ubicación natural- en las normas que rigen la protección social de los trabajadores autónomos, que en el momento actual se encuadran en dos regímenes distintos, el RETA y el RETM. En cuanto a los trabajadores por cuenta propia del RETA, la norma reguladora de ese Régimen Especial es el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, cuyo artículo 27 menciona, dentro del catálogo de la acción protectora, la pensión de jubilación. No es, en todo caso, una pensión de jubilación equiparable a la del Régimen General, que cuenta con muchas modalidades, sino una pensión destinada a quienes cesen en el trabajo a partir de la edad ordinaria, como se deduce sin lugar a dudas de los artículos 42 y 43 de ese Decreto 2530/1970. Por consiguiente, el RETA sólo contempla la pensión de jubilación ordinaria (artículos 88 y ss. de la Orden de 24 de septiembre de 1970, que desarrolla el Decreto anteriormente citado). Una conclusión similar se extrae de la normativa reguladora del RETM y, en concreto, del artículo 37 Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, y de los artículos 76 y ss. de su norma de desarrollo, el Decreto 1867/1970, de 9 de julio.
El proceso de mejora de la intensidad de la acción protectora dispensada a los autónomos que ha tenido lugar desde principios del siglo XXI no ha afectado sustancialmente a la pensión de jubilación. En relación con la posibilidad de establecer medidas de anticipación de la edad de jubilación, las novedades se han limitado a una declaración de intenciones hacia el futuro, anunciándose la extensión a este ámbito de los coeficientes reductores de edad (artículo 26.4 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajo Autónomo). En consecuencia, la jubilación parcial no es una modalidad de pensión de jubilación a la que puedan acceder los trabajadores por cuenta propia(81).
No obstante, el citado Estatuto del Trabajo Autónomo contempla, en su artículo 26.5, una regla análoga a la del artículo 10.4 de la LGSS, un recordatorio a la postre de que la acción protectora del RETA debe tender a la «máxima homogeneidad» con el Régimen General, a «converger en aportaciones, derechos y prestaciones» con ese régimen. En esa línea, el RETA debe ser objeto de una adaptación, como también prevé la DA 15.ª de la Ley 20/2007, en la que podría introducirse la posibilidad de acceso a la jubilación parcial.
Desde luego, no existe un impedimento jurídico, y ni siquiera técnico, para que los trabajadores por cuenta propia puedan beneficiarse de la jubilación parcial, pero es claro que se necesita una normativa que establezca requisitos y condiciones adaptados a esa actividad, de modo que en el contexto actual, y conforme al marco jurídico vigente, no hay base para admitir la jubilación parcial de los trabajadores por cuenta propia. No en vano, la DA 34.ª Ley 27/2011 encomendó al Gobierno la tarea de presentar, «en el plazo de un año, un estudio relativo a un sistema específico de jubilación parcial a los 62 años, a favor de autónomos que cesen en su negocio o lo traspasen a otra persona a la que deben formar», si bien el Real Decreto-Ley 29/2012 procedió a la suspensión de esta obligación durante tres meses.
Esa futura norma no necesariamente habría de contar con rango de ley, puesto que el legislador ya ha intervenido flexibilizando el instrumento jurídico que debe proceder a esa labor. En efecto, la DA 8.ª de la LGSS, en la que se contempla la exten- sión de ciertas normas del Régimen General a los regímenes especiales, afirmaba en su redacción originaria de 1994 que «lo previsto en el artículo 166 de la presente Ley será aplicable, en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de los Regímenes Especiales». Sin embargo, el artículo 16 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, modificó el apartado 3 de la DA 8.ª de la LGSS, declarando aplicable el artículo 166 «a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial del Mar, Régimen Especial Agrario y Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente». La numeración de ese apartado 3 cambiaría con el Real Decreto-ley 16/2001, modificación consolidada por la Ley 35/ 2002, de 12 de julio, pero a los efectos que aquí interesan el actual apartado 4 de la DA 8.ª de la LGSS permanece sustancialmente incólume, incluso tras las reformas operadas por las Leyes 27 y 28/2011.
La previsión legal no implica que los autónomos puedan disfrutar de la jubilación parcial de forma inmediata, sino que se requiere un específico desarrollo reglamentario que aún no ha sido aprobado, pues el Real Decreto 1131/2002 nada estableció al respecto. En consecuencia, en tanto no se regulen, legal o reglamentariamente, las condiciones de acceso a la jubilación parcial de los trabajadores por cuenta propia, esta modalidad de jubilación y el trabajo autónomo resultan incompatibles, puesto que no cabe acceder a la jubilación parcial desde la condición de autónomo, y el desempeño de un trabajo por cuenta propia con posterioridad al reconocimiento de la jubilación parcial debe reputarse incompatible con la pensión de jubilación [V.5.a)].
La incompatibilidad entre el trabajo autónomo y la jubilación parcial es de tal intensidad que actúa -o debería actuar a tenor de la literalidad legal- en una doble dirección. En primer lugar, quien esté desarrollando un trabajo por cuenta propia no puede acceder a la jubilación parcial con independencia del régimen que reconozca la pensión de jubilación. Y, en segundo lugar, tampoco habría de reconocerse el derecho a esta modalidad de pensión cuando el catálogo de prestaciones del régimen competente no incluya la jubilación parcial, aunque la jurisprudencia ha apostado por una interpretación más generosa.
Ambas situaciones pueden tener conexión con las consecuencias de la aplicación de las reglas sobre cómputo recíproco de cotizaciones. Prescindiendo del segundo de esos supuestos -reconocimiento de la pensión por un régimen donde no se contemple la jubilación parcial-, que será objeto de tratamiento monográfico posterior (III.7), conviene advertir, en relación con la primera situación, que el trabajador autónomo no podrá acceder a la jubilación parcial aunque en virtud de las reglas sobre cómputo recíproco de cotizaciones sea competente el Régimen General, ya que, por un lado, no es un asalariado -requisito subjetivo que se desprende del artículo 166 de la LGSS (III.1)-, y, por otro, no se concreta de qué forma un trabajador autónomo puede reducir su jornada y pasar a prestar servicios a tiempo parcial; en el contexto normativo actual, los conceptos de trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial distorsionan los rasgos típicos del trabajo por cuenta propia(82), si bien el legislador ha previsto que a partir de 1 de enero de 2014 las normas de Seguridad Social se adapten al trabajo autónomo a tiempo parcial (DF 10.ª Ley 27/2011), lo que exigirá, seguramente, de ficciones o presunciones jurídicas.
Este último obstáculo podría salvarse en relación con un colectivo muy particular, los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE), en la medida en que el artículo 14.2 del Estatuto del Trabajo Autónomo remite al contrato individual o al acuerdo de interés profesional la determinación del régimen sobre «cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal», previsión que parece establecer una distinción entre trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial en una actividad por cuenta propia(83), aunque desde luego el precepto no es claro en ese punto(84), y por ello la doctrina ha advertido que si bien «no parece haber inconveniente de principio» para que un TRADE preste sus servicios a tiempo parcial, ni el Estatuto del Trabajo Autónomo ni su desarrollo reglamentario -aprobado por Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero- «reconocen expresamente esa posibilidad, ni, por consiguiente, la regulan »(85), al menos, como se ha dicho, hasta 1 de enero de 2014. En cualquier caso, la mera facultad de prestar servicios a tiempo parcial no subsana la ausencia de desarrollo reglamentario -o norma legal- sobre jubilación parcial de trabajadores autónomos, de modo que esa figura continúa siendo incompatible con el desempeño de una actividad por cuenta propia [STSJ de Cataluña de 26 de junio de 2008 (recurso de suplicación 2244/2007)].
b. Dificultades para un futuro desarrollo reglamentario
Previsiblemente, la extensión de la jubilación parcial a los trabajadores autónomos no se producirá a través de un simple reconocimiento formal, sino que la norma que proceda a tal extensión concretará las condiciones de aplicación de esa modalidad, que podrían diferir en algún punto de las previstas en el artículo 166 de la LGSS para los trabajadores asalariados. En particular, parece claro que las reglas de contratación del relevista (v. gr., asignación de funciones) han de sufrir alguna modulación, o, más bien, que se puede extremar el rigor en la exigencia de que tales funciones sean las mismas que las desempeñadas por el jubilado parcial; y será menester introducir mecanismos de control adicionales para garantizar que la actividad por cuenta propia no sólo ha sufrido una reducción de jornada, sino una reducción proporcional del rendimiento económico, lo que, ciertamente, provocará dificultades, por cuanto la incertidumbre es un rasgo de la compensación obtenida por una actividad por cuenta propia, y así ha de ser, al no venir determinada por unidad de tiempo.
Es claro, no obstante, que se mantendrá la prohibición de que la jubilación parcial se beneficie de coeficientes reductores de edad, que han alcanzado al trabajo por cuenta propia, en particular en actividades de «naturaleza tóxica, peligrosa o penosa» en palabras del artículo 26.4 del Estatuto del Trabajo Autónomo, que remite a un desarrollo reglamentario contenido en el RD 1698/2011. Por cierto, en virtud de una interpretación extensiva, y pro beneficiario, de ese artículo 26.4 el INSS consideró -explicitándolo en una nota informativa de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica- que desde la entrada en vigor de la Ley del Estatuto del Autónomo los coeficientes reductores de edad previstos para discapacitados (Real Decreto 1539/ 2003, de 5 de diciembre) eran de aplicación inmediata a quienes soliciten la pensión de jubilación en el RETA, con independencia de que hayan prestado servicios en actividades por cuenta propia o ajena. En todo caso, su aplicación a la jubilación parcial, cuando sea posible para trabajadores autónomos, parece descartada.
LEXNOVA
Fragmento extraído de la monografía “La jubilación parcial tras la reforma de 2013” de Iván Antonio Rodríguez Cardo
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