Los acontecimientos de nuestro país, luchando por salir de una crisis más profunda de lo que pensábamos, han convertido al Código Penal en protagonista de muchas cosas. Primero, fue el ministro Montoro quien dijo que habría que buscar la fórmula de imputar penalmente a aquellos gestores derrochadores de entidades públicas… Luego, el clamor por la sentencia sobre el caso Marta del Castillo volvió a señalar la necesidad de reformar con dureza la Ley del Menor… También el flamante Ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón señalaba la necesidad de reajustar las sanciones penales en la multi-reincidencia, algo que ya la sociedad española reclamaba. Y como telón de fondo un nuevo Código Penal que restringe mucho más la actividad de las personas jurídicas, sobre todo en el ámbito empresarial:”Los programas de Compliance son una realidad en muchas empresas españolas”, subraya Domínguez. Se trata sobre todo de que “las empresas se protejan de eventuales responsabilidades penales que, además de la pena que acarrean, generan riesgos reputacionales importantes.”
Desde aquel pasado 23 de diciembre entraron en vigor una serie de reformas del Código Penal que generaron unas modificaciones muy importantes. En tres aspectos fundamentales: sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las empresas que no cometían delitos empiezan a asumir responsabilidades penales. En segundo lugar, aparecen nuevas figuras delictivas que antes no existían en este Código tal es el caso del mobbing o la corrupción entre particulares, el acoso inmobiliario o los fraudes deportivos. Y tercer aspecto, algunos delitos que ya existían se han modificado para agravar más sus penas, son los casos del delito fiscal o los relacionados con el medio ambiente; los delitos relacionados con el urbanismo o el cohecho la corrupción de funcionarios públicos.
En opinión de Alfredo Domínguez, ”esta reforma del Código Penal genera un particular Código Penal de las personas jurídicas que incluye 31 tipos delictivos; también incluye un catálogo de penas específicas y un catálogo de atenuantes diferente del de las personas físicas. Tenemos ahora una regulación penal muy específica para las empresas”. De alguna forma, lo que se está haciendo es seguir la tendencia continental e importar estas figuras a la legislación española para incriminar a las empresas en la responsabilidad penal por las conductas de sus administradores y empleados.
Sr Domínguez, ¿qué primer balance se puede hacer de esta última reforma que ha cumplido un año el pasado mes de diciembre?
Creo que el balance se caracteriza por su lentitud. Esta reforma del Código Penal del 2010 de la que estamos hablando generó mucho revuelo en el campo teórico y el de la prevención, pero menos en el terreno judicial, sobre todo debido a que el funcionamiento de nuestros juzgados y tribunales es bastante lento, como todos sabemos.
Si le pongo un ejemplo lo verá mejor. Este nuevo Código Penal introdujo como nuevos tipos penales el llamado delito de corrupción entre particulares en el sector privado.
Se ha hablado mucho de esta conducta y en el mundo del Corporate Compliance se ha trabajado bastante desde el punto de vista de la prevención, pero aún no conocemos oficialmente de juzgados o tribunales que estén investigando o juzgando este tipo de conductas. Aún no tenemos sentencias por este nuevo delito de corrupción entre particulares.
Por ello, la valoración de la reforma debe ser positiva desde un plano más teórico, pero aún debemos esperar que juzgados y tribunales la apliquen de una forma práctica.
En este contexto las empresas desarrollan su Programa de Compliance para prevenir delitos. ¿Le parece correcto cómo lo están haciendo realmente?
Creo que la mayoría de las empresas está trabajando de forma coherente en este tema. Tenga en cuenta que el Código Penal reformado introduce por primera vez en nuestro Derecho la figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, como es natural, a las empresas les está costando adaptarse y tomar la decisión de organizarse adecuadamente para que sus empleados, administradores y directivos no cometan delitos.
Como es natural, las empresas han buscado asesoramiento externo, de tal forma que las principales empresas de nuestro país van desarrollando sistemas de protección adecuados con la nueva normativa penal de la que estamos hablando.
¿Dónde están las claves para que un buen programa de Compliance funcione en una empresa?
El hábito de la prevención del delito se asemeja a un taburete de tres patas. SI alguna de ellas falla, el taburete no se tendrá en pie. Las tres patas son diagnóstico, procedimientos específicos de conducta y sistemas genéricos de control.
Se trata de construir en el perímetro de la empresa un muro preventivo, un cortafuegos que evite que la conducta inadecuada de los empleados y dependientes pueda afectar al exterior. El diagnóstico consiste básicamente en la verificación de que el muro es lo suficientemente alto, está operativo y no tiene ninguna grieta.
Si hay alguna grieta, hay que generar los debidos parches para reparar la incidencia. Y, por último, habría que tener un equipo de supuestos albañiles que revisen de forma periódica la constitución de ese hipotético muro que hemos alzado para verificar que sigue siendo eficaz.
En este apartado podemos hablar de la puesta en marcha de sistema de denuncia o “whistleblowing”; de la designación de un Compliance Officer, encargado de ese cometido en la empresa; del desarrollo de un sistema de formación en la empresa sobre estas cuestiones, etc.
¿Cuál debe ser el perfil de ese Compliance Officer en el seno de la empresa?
Es fundamental que tenga formación jurídica para que pueda acceder con frecuencia a resoluciones de juzgados y tribunales que se vayan produciendo. No olvidemos que gracias a sus fallos se irá matizando cómo se deben configurar estos sistemas de control preventivo. Asimismo, el Compliance Officer deberá tener una mínima capacidad jurídica para conocer y entender la tipicidad de los 31 grupos de delitos que pueden cometer las personas jurídicas. De esta forma será más fácil trabajar en la prevención de cada uno de ellos.
Sin embargo, no basta con ser un buen jurista, en mi opinión. También será necesario que este profesional tenga un perfil proactivo en materia de coordinación y para activar sistemas de alarma en toda la empresa. En ocasiones su trabajo no basta y debe coordinarse con otros departamentos.
Al mismo tiempo resulta clave que el Compliance Officer tenga un papel independiente dentro de su propia empresa, con una capacidad jerárquica suficiente. Hay que darse cuenta que es la figura que previene los delitos dentro de cada entidad, será bueno, por ello que tenga autonomía e independencia para que desarrolle sus funciones de forma adecuada.
Tras ese año que ha pasado con la última reforma; ¿Cómo se ve desde Cuatrecasas la viabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?
No va a ser fácil en un sistema jurídico como el español, donde la persona jurídica ha estado siempre al margen, aplicar esta nueva figura legal que proviene de la última reforma. Hasta ahora las empresas se enfrentaban a pleitos laborales o civiles, siempre en función del problema que tuvieran, pero nunca al ámbito del Derecho Penal. Por ello, va a ser difícil tanto para la empresa sentirse como imputable como para juzgados y tribunales aplicar la responsabilidad penal que ahora se demanda.
Sin embargo, la ley no deja dudas al respecto. Siempre que en el seno de una persona jurídica se cometa un delito en interés o provecho de la propia compañía, la empresa comete el mismo delito si éste está incluido en el catálogo de 31 delitos que mencionábamos antes.
Es evidente que el trámite procesal para imputar a la persona jurídica será complejo. De hecho la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal actual no está pensada para empresas. Por eso el legislador ha tenido que reformarla (a través de la Ley de Medidas de Agilización Procesal) para poder incluir a las empresas en los procedimientos penales.
Hasta la fecha solo conocemos un Auto de la Audiencia Nacional en un caso que se juzgaba a tres empresas de forma conjunta por un delito de tráfico de drogas. Sin embargo me consta que en los juzgados de instrucción penal reciben desde hace meses multitud de denuncias contra personas físicas que han cometido delitos y, a la vez, contra personas jurídicas beneficiarias de esas conductas delictivas. Pronto tendremos las primeras sentencias pese a la lentitud de la jurisdicción penal.
Hablando con usted da la sensación que puede existir un doble rasero; más control para la empresa privada y ciertos privilegios para la administración pública en materia penal…
Es posible que la empresa privada tenga más controles. De hecho la última reforma del Código Penal estableció que las personas jurídicas podrían cometer delito, salvo aquellas de titularidad pública. Aquí cabe hablar del Estado, administraciones autonómicas o municipales.
A la vez también los partidos políticos y sindicatos están también fuera de esa reforma que venimos comentando en esta entrevista. No es de extrañar que esta situación haya generado polémica en nuestro país. Especialmente por lo que se refiere a partidos políticos y sindicatos, que han sido excluidos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por tener una especial protección constitucional, reflejada en los artículos 6 y 7 de la Carta Magna.
En este contexto penal que estamos hablando, ¿cómo cree que encajaría la propuesta del Ministro Montoro de imputar a gestores públicos derrochadores?
Poco sabemos aún de esta nueva figura que sería algo así como un delito de “despilfarro en la administración pública”.
Este nuevo delito podría tener una configuración similar al del artículo 260 del Código Penal, que en el ámbito de las entidades mercantiles sanciona a quienes dolosamente causen o agraven una situación de insolvencia. De esta forma seguramente habría que trasladar la figura privada al ámbito público, según estamos viendo.
En todo caso, esto solo son elucubraciones pues todo lo que sabemos hasta la fecha es bien poco. Solo conocemos la voluntad política de incluir este tipo en el Código Penal, veremos pronto su desenlace.
Caso de que se siga adelante, ¿cómo articular este nuevo tipo penal?
Todo depende de lo que se quiera perseguir.
Si se quisieran poner en marcha una serie de medidas sancionadoras administrativas, la futura Ley de Transparencia sería suficiente. En este contexto el Tribunal de Cuentas tiene capacidad suficiente para analizar los supuestos excesos de los administradores públicos.
Si lo que se quiere es dar un paso más e ir a actuaciones penales, sin duda que no hay otra forma de hacerlo que con una reforma del Código Penal.
Por cierto, hablando de reforma del Código Penal, también se ha hablado de modificarlo para gestionar mejor los delitos de multi-reincidencia.
Cierto, como puede ver, son dos ideas de reforma de la normativa penal desde diferentes puntos de vista que ya tiene sobre la mesa el nuevo Gobierno de Mariano Rajoy…
Respecto a la multi-reincidencia estoy de acuerdo con la opinión institucional por todos conocida en este asunto. Los supuestos de multireincidencia en España no están debidamente sancionados. Creo que en este sentido el delincuente multi-reincidente podría tener un tratamiento especial para frenar su actividad y penar a aquel infractor habitual con mayor dureza. Además son supuestos que en ocasiones generan una notable sensibilidad social.
Frente a estos comportamientos, vemos, cada vez con mayor éxito experimentos de mediación penal que funcionan y ponen en contacto a agresor con víctima…
Esta es una fórmula de resolución de conflictos que existe en muchos países de nuestro entorno y en España en otros órdenes jurisdiccionales.
Ningún pero a su desarrollo, desde luego. Pretende alcanzar acuerdos y facilitar los trámites para que los criminales sean sancionados y las víctimas convenientemente resarcidas, dentro de lo posible.
Los últimos acontecimientos por todos conocidos también vuelven a plantear con virulencia un endurecimiento de la Ley del Menor, ¿le parece adecuado?
Lo primero que debemos saber es que nuestra Ley de Menor es relativamente reciente. Y en materia Penal es siempre conveniente una mínima consolidación legislativa.
No obstante, es evidente que la Ley del Menor siempre genera desencuentros; por un lado, aquéllos que entienden que las penas deben ser más blandas que las que se aplican a los adultos delincuentes. Y, por otro, quienes consideran que la víctima de un menor no debe ver sus derechos (procesales, de resarcimiento, etc.) limitados por haber sido fruto del comportamiento delictivo precisamente de un menor.
Probablemente no sería correcto generar una nueva Ley del Menor. Sin embargo, sí es posible que haya que modificarla proteger más a la víctima de lo que se hacen en la actualidad. No es razonable que cada vez que salta un caso a los medios de comunicación, la familia de la víctima pida una nueva reforma de esta Ley del Menor.
El delito no descansa y la fiscalía española crea un fiscal especializado para todo aquello relacionado con el cibercrimen…
Creo que no se ha hecho más que responder a los tiempos que vivimos. En esta evolución le recuerdo que la generalización de ciertos delitos hizo que se pusiera en marcha hace años la fiscalia anticorrupción; cuando en el 2001 se generalizaba la siniestrabilidad laboral se creó otra fiscalía relacionada con la siniestralidad. Es más que razonable que se desarrolle una fiscalía especializada en el cibercrimen.
No podemos olvidar que en un mundo global como el que vivimos buena parte de nuestro tiempo lo dedicamos a Internet. En este sentido la iniciativa de la fiscalía española es bastante lógica, de cara a adaptarse al nuevo entorno en el que vivimos. De hecho, en los cuerpos y seguridad del Estado ya existe una unidad que también lucha contra el cibercrimen , como ahora harán estos fiscales especializados.
Para finalizar, volviendo al Grupo de Compliance de Cuatrecasas, ¿qué objetivos se han fijado de cara a este 2012 que acabamos de arrancar?
Es obvio señalar que esta última reforma penal ha creado como una especialidad dentro del área del Derecho Penal en España. Las empresas ya no acuden a un despacho de abogados cuando tienen un problema penal encima de la mesa, sino también con anterioridad, para prevenir ciertos comportamientos futuros.
Nuestra firma ha creado un grupo de trabajo especializado en estas materias. Está coordinado por el Departamento de Derecho Penal, aunque nuestro equipo es más amplio y transversal. En este sentido nuestros fiscalistas nos ayudan a prevenir responsabilidades tributarias; los expertos en derecho urbanístico hacen lo mismo en relación a los delitos con la ordenación del territorio; igual, los expertos medioambientales en su materia o el equipo de mercado de valores para prevenir cualquier delito sobre mercado y consumidores. Como puede ver no somos un equipo únicamente de penalistas sino un grupo multidisciplinar, configurado con profesionales de cierta experiencia que sabemos de lo que estamos hablando.
Si 2011 ha sido el año en que se han acercado a nosotros algunas de las empresas más importantes del país para pedirnos asesoramiento en materia de Corporate Compliance, respecto a 2012 somos muy optimistas. No hay duda de que las empresas advierten lo importante que es prevenir el delito y el tener un programa preventivo que minimice cualquier riesgo de imputación.
Parece evidente que si la propuesta de Montoro, sobre los gestores derrochadores, va adelante, también las empresas públicas busquen asesoramiento legal preventivo a medio plazo…
Es curioso pero ya empezamos a tener consultas desde el campo público pese a que la legislación no contempla, como ya vimos, la imputación de las personas jurídicas públicas.
A este respecto hay diversas entidades públicas que se han acercado a nosotros porque van detectando que en su entorno de clientes o proveedores existen sistemas de Corporate Compliance y ellos mismo quieren en ocasiones implementar este tipo de sistemas.
Ya les dejamos claro que de momento no tienen que diseñar este tipo de iniciativas preventivas de cara a mitigar sus responsabilidades penales. De todas formas, ellos entienden que no está de más que cualquier empresa, pública o privada, pueda tener un sistema que verifique su cumplimiento normativo adecuado y prevenir la comisión de delitos.
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