Artículo publicado en Actum Social nº 12. Enero-Febrero 2008
Germán Barreiro González
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León
Mª de los Reyes Martínez Barroso
Catedrática de Escuela Universitaria DTSS. Universidad de León
| ÍNDICE | |||
| 1. | El trabajo familiar: problemas de encuadramiento en la Seguridad Social | ||
| 2. | Familiares asalariados y familiares colaboradores | ||
| 3. | La exclusión del Régimen General de los parientes del empresario hasta el segundo grado | ||
| 4. | La posibilidad de contratación laboral de los hijos menores de treinta años que convivan con el trabajador autónomo ex Estatuto del Trabajo Autónomo disp.adic.10ª | ||
| 5. | La exclusión de la cobertura por desempleo de los hijos menores de treinta años, contratados pese a convivir con el empleador | ||
| 5.1. | El ánimo fraudulento como premisa de partida | ||
| 5.2. | Ruptura de la presunción de no laboralidad. Interpretación de la «convivencia» y dependencia económica «estar a cargo» | ||
| 5.3. | Conclusión final | ||
1. LOS FAMILIARES DEL AUTÓNOMO: SU ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL
Inicialmente fueron las Mutualidades Laborales de trabajadores por cuenta propia las que determinaron la inclusión de los familiares del autónomo en las mismas con idéntica condición (1). La regulación no parecía lo suficientemente acabada por lo que hubieron de ser los Tribunales quienes intervinieron en la interpretación de tales normas y así, a partir de 1970 con la aprobación del Decreto regulador del RETA se suplieron las deficiencias y vaguedades de la normativa anterior, precisándose el modo y condiciones respecto de la inclusión de los familiares afines (2).
Existe, sin embargo, una importante y polémica contradicción entre las normas laborales y de Seguridad Social que culminan con una disparidad entre lo establecido en ET art.1.3.e y D 2530/1970 (DRETA) art.3.b -ya que si en el primero la presunción iuris tantum de no laboralidad de determinados familiares del empleador se limita a los familiares de segundo grado, en el ámbito del RETA se amplía el supuesto hasta los familiares del tercer grado-.
Al margen de esta cuestión sobre la que después se incidirá, del juego combinado de la LGSS art.7.2 y D 2530/1970 art.3.b, el encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del autónomo puede dar lugar a tres situaciones diferentes (3) -a veces sucesivas entre sí por la propia disparidad de criterios entre órganos administrativos y judiciales (4)-, ya que:
1) Los familiares del autónomo pueden y, por lo general, deben quedar incluidos en el RETA (5). Tal y como cabe intuir a partir de una interpretación literal de las normas reguladoras -D 2530/1970 art.3.b y c, y OM 24-9-1970 art.2,3 y 4 (ORETA)- están incluidos obligatoriamente en el RETA el cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores autónomos que, de forma habitual, personal y directa, colaboren (6) con ellos mediante realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto de aquellos-.
2) Tales familiares deben quedar incorporados al Régimen General (u otros Regímenes de trabajadores por cuenta ajena, en función de la actividad desempeñada) cuando acrediten una relación laboral con el familiar autónomo (7).
3) Por último, los familiares pueden quedar extramuros del sistema (cuando no llevan a cabo una actividad lucrativa o no colaboran de forma habitual en la actividad o negocio familiares) (8).
Al objeto de delimitar este tercer supuesto, la polémica noción de «habitualidad» juega un papel fundamental, siendo interpretada por doctrina y jurisprudencia a partir de tres orientaciones diversas que tienen una influencia clara en la delimitación de la empresa familiar.
En primer lugar, en un sentido temporal, de manera que trabajo habitual es sinónimo de trabajo ejecutado con periódica dedicación. En segundo lugar, la actividad habitual se identifica con la actividad principal; con una actividad constitutiva del núcleo central de la actividad económica y, finalmente, y ésta es la interpretación seguida por la jurisprudencia laboral ordinaria más reciente, la habitualidad se vincula con la suficiencia de los ingresos obtenidos por la realización del trabajo.
Las consecuencias de cada una de estas orientaciones en lo que concierne a la inclusión o exclusión de los familiares en el ámbito del RETA difieren. La utilización de la referencia temporal deja extramuros del RETA a los familiares que prestan su trabajo de manera episódica, sin continuidad ni dedicación. De su lado, el recurso a la actividad principal excluye a aquellos para los que el trabajo familiar constituye una labor secundaria o complementaria de otra principal. El empleo de un módulo retributivo, en fin, termina desprotegiendo a quienes no obtienen, de la empresa familiar, ese mínimo de suficiencia, eventualmente cuantificado por referencia al salario mínimo interprofesional.
En fin, los problemas derivados de la aplicación de la nota de la habitualidad al concepto mismo de trabajo familiar -que no lo define el legislador (9)- y, por consiguiente y de manera traslativa, a la delimitación del ámbito aplicativo del RETA son, en realidad, problemas reflejos de otro previo o anterior, que tiene que ver con la tradicional resistencia del ordenamiento jurídico patrio a considerar el trabajo autónomo a tiempo parcial como un trabajo jurídicamente relevante a efectos de Seguridad Social. Y desde esta perspectiva más global es desde la que deberían afrontarse y, en su caso, resolverse los problemas de reubicación de los familiares en el escenario de la protección social (10).
Existe, sin embargo, una importante y polémica contradicción entre las normas laborales y de Seguridad Social que culminan con una disparidad entre lo establecido en ET art.1.3.e y D 2530/1970 (DRETA) art.3.b -ya que si en el primero la presunción iuris tantum de no laboralidad de determinados familiares del empleador se limita a los familiares de segundo grado, en el ámbito del RETA se amplía el supuesto hasta los familiares del tercer grado-.
Al margen de esta cuestión sobre la que después se incidirá, del juego combinado de la LGSS art.7.2 y D 2530/1970 art.3.b, el encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del autónomo puede dar lugar a tres situaciones diferentes (3) -a veces sucesivas entre sí por la propia disparidad de criterios entre órganos administrativos y judiciales (4)-, ya que:
1) Los familiares del autónomo pueden y, por lo general, deben quedar incluidos en el RETA (5). Tal y como cabe intuir a partir de una interpretación literal de las normas reguladoras -D 2530/1970 art.3.b y c, y OM 24-9-1970 art.2,3 y 4 (ORETA)- están incluidos obligatoriamente en el RETA el cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores autónomos que, de forma habitual, personal y directa, colaboren (6) con ellos mediante realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto de aquellos-.
2) Tales familiares deben quedar incorporados al Régimen General (u otros Regímenes de trabajadores por cuenta ajena, en función de la actividad desempeñada) cuando acrediten una relación laboral con el familiar autónomo (7).
3) Por último, los familiares pueden quedar extramuros del sistema (cuando no llevan a cabo una actividad lucrativa o no colaboran de forma habitual en la actividad o negocio familiares) (8).
Al objeto de delimitar este tercer supuesto, la polémica noción de «habitualidad» juega un papel fundamental, siendo interpretada por doctrina y jurisprudencia a partir de tres orientaciones diversas que tienen una influencia clara en la delimitación de la empresa familiar.
En primer lugar, en un sentido temporal, de manera que trabajo habitual es sinónimo de trabajo ejecutado con periódica dedicación. En segundo lugar, la actividad habitual se identifica con la actividad principal; con una actividad constitutiva del núcleo central de la actividad económica y, finalmente, y ésta es la interpretación seguida por la jurisprudencia laboral ordinaria más reciente, la habitualidad se vincula con la suficiencia de los ingresos obtenidos por la realización del trabajo.
Las consecuencias de cada una de estas orientaciones en lo que concierne a la inclusión o exclusión de los familiares en el ámbito del RETA difieren. La utilización de la referencia temporal deja extramuros del RETA a los familiares que prestan su trabajo de manera episódica, sin continuidad ni dedicación. De su lado, el recurso a la actividad principal excluye a aquellos para los que el trabajo familiar constituye una labor secundaria o complementaria de otra principal. El empleo de un módulo retributivo, en fin, termina desprotegiendo a quienes no obtienen, de la empresa familiar, ese mínimo de suficiencia, eventualmente cuantificado por referencia al salario mínimo interprofesional.
En fin, los problemas derivados de la aplicación de la nota de la habitualidad al concepto mismo de trabajo familiar -que no lo define el legislador (9)- y, por consiguiente y de manera traslativa, a la delimitación del ámbito aplicativo del RETA son, en realidad, problemas reflejos de otro previo o anterior, que tiene que ver con la tradicional resistencia del ordenamiento jurídico patrio a considerar el trabajo autónomo a tiempo parcial como un trabajo jurídicamente relevante a efectos de Seguridad Social. Y desde esta perspectiva más global es desde la que deberían afrontarse y, en su caso, resolverse los problemas de reubicación de los familiares en el escenario de la protección social (10).
2. FAMILIARES ASALARIADOS Y FAMILIARES COLABORADORES
El requisito de que la actividad haya de ser ejercitada de manera personal o directa (que en realidad viene a englobar una misma exigencia) (11), implica la necesidad de que exista efectivamente un trabajo propio por cuenta del trabajador autónomo, una participación con su esfuerzo en la actividad productiva, aun cuando en dicha tarea pueda auxiliarse de otros colaboradores, cualquiera que sea su número, a lo que la normativa vigente no sólo no se opone, sino que, en algunos supuestos, habilita de manera explícita: personas remuneradas en concepto de asalariados (DRETA art.2.1 in fine) o familiares colaboradores no asalariados con el mismo carácter de trabajador por cuenta propia o autónomo de aquél al que prestan su colaboración (DRETA art.3.b).
En tal concepto de familiares colaboradores -que proliferan especialmente en los servicios de restauración, comercio y personales, en el trabajo poco cualificado y en los empleos de tipo administrativo- se incluyen elcónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive, de los trabajadores por cuenta propia que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto de aquéllos.
La distorsión fundamental se produce en relación al grado de parentesco que actúa como límite para la delimitación de las presunciones determinantes de la inclusión en el campo de aplicación respectivo (pues mientras en la LGSS art.7, al igual que en el ET, se hace mención al «segundo grado inclusive», en la norma reguladora del RETA se sigue manteniendo la referencia al «tercer grado inclusive»). Este desajuste lleva a cuestionar el papel que puedan o no seguir representando los parientes de tercer grado en orden a la presunción para su inclusión en el RETA en condición de familiar colaborador del trabajador autónomo, extremo sobre el que la doctrina ha dado opiniones contradictorias (12), si bien en vía administrativa se considera que tras la desaparición de la expresión «tercer grado» en relación con los trabajadores por cuenta ajena (por razón de la modificación legal operada), deberá considerarse modificado este punto en cuanto se refiere a los trabajadores por cuenta propia (13). Dicha discordancia, sistemáticamente interpretada, lleva a la conclusión de que la condición de autónomo es presumible en los parientes hasta el segundo grado, salvo prueba de relación laboral y, en cambio, para los parientes del tercer grado, la presunción es de laboralidad salvo prueba de la condición de trabajador autónomo (14), pues realmente lo que importa es la naturaleza del trabajo desarrollado (15).
Un problema adicional derivado de la propia definición que surte el LGSS art.7.2, en relación con el DRETA art.3.b, es que a los familiares que, no teniendo la condición de asalariados, colaboren de forma habitual, directa y personal en la empresa familiar no cabe imputarles ingresos, ya que los rendimientos económicos derivados de dicha empresa forman parte del patrimonio común familiar. De no ser así, de percibir el familiar parte de esos ingresos, habría de presumirse la no concurrencia de uno de los requisitos que definen el trabajo familiar («estar a cargo») y, por lo mismo, aquél habría de ser calificado como trabajador por cuenta ajena (16).
En tal concepto de familiares colaboradores -que proliferan especialmente en los servicios de restauración, comercio y personales, en el trabajo poco cualificado y en los empleos de tipo administrativo- se incluyen elcónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive, de los trabajadores por cuenta propia que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto de aquéllos.
La distorsión fundamental se produce en relación al grado de parentesco que actúa como límite para la delimitación de las presunciones determinantes de la inclusión en el campo de aplicación respectivo (pues mientras en la LGSS art.7, al igual que en el ET, se hace mención al «segundo grado inclusive», en la norma reguladora del RETA se sigue manteniendo la referencia al «tercer grado inclusive»). Este desajuste lleva a cuestionar el papel que puedan o no seguir representando los parientes de tercer grado en orden a la presunción para su inclusión en el RETA en condición de familiar colaborador del trabajador autónomo, extremo sobre el que la doctrina ha dado opiniones contradictorias (12), si bien en vía administrativa se considera que tras la desaparición de la expresión «tercer grado» en relación con los trabajadores por cuenta ajena (por razón de la modificación legal operada), deberá considerarse modificado este punto en cuanto se refiere a los trabajadores por cuenta propia (13). Dicha discordancia, sistemáticamente interpretada, lleva a la conclusión de que la condición de autónomo es presumible en los parientes hasta el segundo grado, salvo prueba de relación laboral y, en cambio, para los parientes del tercer grado, la presunción es de laboralidad salvo prueba de la condición de trabajador autónomo (14), pues realmente lo que importa es la naturaleza del trabajo desarrollado (15).
Un problema adicional derivado de la propia definición que surte el LGSS art.7.2, en relación con el DRETA art.3.b, es que a los familiares que, no teniendo la condición de asalariados, colaboren de forma habitual, directa y personal en la empresa familiar no cabe imputarles ingresos, ya que los rendimientos económicos derivados de dicha empresa forman parte del patrimonio común familiar. De no ser así, de percibir el familiar parte de esos ingresos, habría de presumirse la no concurrencia de uno de los requisitos que definen el trabajo familiar («estar a cargo») y, por lo mismo, aquél habría de ser calificado como trabajador por cuenta ajena (16).
3. LA EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE LOS PARIENTES DEL EMPRESARIO HASTA EL SEGUNDO GRADO
Están obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados, mayores de 16 años, con independencia de la modalidad de contratación adoptada. Sin embargo, dentro de las exclusiones, la LGSS art.7.2 menciona expresamente que no tienen la consideración detrabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge -sin que se considere familiar a estos efectos a la persona unida de manera estable por relación de afectividad análoga a la de matrimonio (17)-, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.
El hilo argumental de la calificación como laboral o familiar de los casos planteados ante los Tribunales gira en torno a la «ajenidad en los frutos», la no participación del trabajador en las fluctuaciones económicas del negocio y el inverso goce del familiar en ellos, por cuanto la dependencia personal existe en ambos casos (18). Fundamentalmente se busca como carácter definitorio de lo laboral la «ajenidad económica», la separación de intereses materiales entre ambas partes de la relación y cuando se advierte lo que podría denominarse «unidad de caja» entre ellas, la presunción de no laboralidad se confirma; de ahí que la percepción de un salarioconstante por el trabajador sea un rasgo que destruye la presunción de carácter familiar.
La doctrina judicial, a la hora de buscar un indicio recurrente para resolver hacia una calificación u otra en los casos de cónyuges, la existencia de «comunidad de gananciales» en su régimen matrimonial confirma la «caja única» a que se ha hecho referencia para vencer el juicio hacia la presunción de relación familiar. En cualquier caso, el criterio no es unánime, pues frente a pronunciamientos que resuelven a favor de la consideración como familiar porque entre los cónyuges no hay pacto sobre separación de bienes» (19), o porque deriva de la convivencia entre cónyuges y «de la vigencia (a falta de otra prueba) del régimen de sociedad de gananciales» (20), otras veces se inclinan sobre la calificación como laboral a pesar del régimen de gananciales cuando hay indicios suficientes de laboralidad (21). O bien desde la situación inversa de régimen de separación de bienes califican la relación como familiar porque «datos como la convivencia adquieren peso específico» (22).
En definitiva, existe una presunción iuris tantum de que estos familiares del empresario no son trabajadores por cuenta ajena. Por tanto, si no media prueba en contra, deberán de incluirse en el campo de aplicación del sistema como trabajadores por cuenta propia con las consecuencias que a efectos de protección ello significa.
Esta presunción sólo puede destruirse probando la condición de asalariados de los mismos -prueba en contra que deberá de serlo respecto de la situación de convivencia en el mismo hogar que el empresario y/o de la situación de dependencia económica o «estar a cargo»-, para lo cual en el momento de la afiliación o alta, además de la documentación prevista con carácter general, se acompañará una declaración del empresario y del familiar en la que se haga constar la condición de éste como trabajador por cuenta ajena, su categoría profesional, puesto de trabajo, forma y cuantía de la retribución, centro de trabajo, horario del mismo, y cuantos otros datos o circunstancias resulten precisos al efecto (RD 84/1996 art.40.1, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social), pudiendo requerirse por la Dirección Provincial de la TGSS, en su caso, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
La mayor transformación, sin embargo, del trabajo familiar (23) en la década de los noventa ha consistido en su realización dentro del ámbito de organización y dirección de una persona jurídica, de ordinario una sociedad de responsabilidad limitada, formada por los padres o, en general, parientes próximos. A veces uno o dos de los socios es ajeno a la familia, indicando que la empresa trasciende el carácter plenamente familiar, aunque en tales casos el padre o cónyuge tiene poder suficiente para controlar la actividad laboral de aquélla, al ocupar de ordinario el cargo de socio coadministrador de la firma.
Y al problema adicional que plantean las personas jurídicas consiste en que para una parte importante de la doctrina de los Tribunales no cabe con ellas ni el parentesco ni la convivencia, a partir de cuya interpretación los rasgos definitorios del trabajo familiar quedan desdibujados. Tal doctrina, sin embargo, no se plantea con rotundidad sino que deja un cierto resquicio lógico: «los requisitos de convivencia y parentesco sólo son posibles entre personas físicas, pero no con las jurídicas, con la única excepción de que tal relación personal se dé con las personas físicas que ostenten el poder de dirección y organización por ser titulares de un número de acciones o participaciones que les permitan controlar las decisiones de los órganos societarios de gobierno» (24).
El hilo argumental de la calificación como laboral o familiar de los casos planteados ante los Tribunales gira en torno a la «ajenidad en los frutos», la no participación del trabajador en las fluctuaciones económicas del negocio y el inverso goce del familiar en ellos, por cuanto la dependencia personal existe en ambos casos (18). Fundamentalmente se busca como carácter definitorio de lo laboral la «ajenidad económica», la separación de intereses materiales entre ambas partes de la relación y cuando se advierte lo que podría denominarse «unidad de caja» entre ellas, la presunción de no laboralidad se confirma; de ahí que la percepción de un salarioconstante por el trabajador sea un rasgo que destruye la presunción de carácter familiar.
La doctrina judicial, a la hora de buscar un indicio recurrente para resolver hacia una calificación u otra en los casos de cónyuges, la existencia de «comunidad de gananciales» en su régimen matrimonial confirma la «caja única» a que se ha hecho referencia para vencer el juicio hacia la presunción de relación familiar. En cualquier caso, el criterio no es unánime, pues frente a pronunciamientos que resuelven a favor de la consideración como familiar porque entre los cónyuges no hay pacto sobre separación de bienes» (19), o porque deriva de la convivencia entre cónyuges y «de la vigencia (a falta de otra prueba) del régimen de sociedad de gananciales» (20), otras veces se inclinan sobre la calificación como laboral a pesar del régimen de gananciales cuando hay indicios suficientes de laboralidad (21). O bien desde la situación inversa de régimen de separación de bienes califican la relación como familiar porque «datos como la convivencia adquieren peso específico» (22).
En definitiva, existe una presunción iuris tantum de que estos familiares del empresario no son trabajadores por cuenta ajena. Por tanto, si no media prueba en contra, deberán de incluirse en el campo de aplicación del sistema como trabajadores por cuenta propia con las consecuencias que a efectos de protección ello significa.
Esta presunción sólo puede destruirse probando la condición de asalariados de los mismos -prueba en contra que deberá de serlo respecto de la situación de convivencia en el mismo hogar que el empresario y/o de la situación de dependencia económica o «estar a cargo»-, para lo cual en el momento de la afiliación o alta, además de la documentación prevista con carácter general, se acompañará una declaración del empresario y del familiar en la que se haga constar la condición de éste como trabajador por cuenta ajena, su categoría profesional, puesto de trabajo, forma y cuantía de la retribución, centro de trabajo, horario del mismo, y cuantos otros datos o circunstancias resulten precisos al efecto (RD 84/1996 art.40.1, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social), pudiendo requerirse por la Dirección Provincial de la TGSS, en su caso, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
La mayor transformación, sin embargo, del trabajo familiar (23) en la década de los noventa ha consistido en su realización dentro del ámbito de organización y dirección de una persona jurídica, de ordinario una sociedad de responsabilidad limitada, formada por los padres o, en general, parientes próximos. A veces uno o dos de los socios es ajeno a la familia, indicando que la empresa trasciende el carácter plenamente familiar, aunque en tales casos el padre o cónyuge tiene poder suficiente para controlar la actividad laboral de aquélla, al ocupar de ordinario el cargo de socio coadministrador de la firma.
Y al problema adicional que plantean las personas jurídicas consiste en que para una parte importante de la doctrina de los Tribunales no cabe con ellas ni el parentesco ni la convivencia, a partir de cuya interpretación los rasgos definitorios del trabajo familiar quedan desdibujados. Tal doctrina, sin embargo, no se plantea con rotundidad sino que deja un cierto resquicio lógico: «los requisitos de convivencia y parentesco sólo son posibles entre personas físicas, pero no con las jurídicas, con la única excepción de que tal relación personal se dé con las personas físicas que ostenten el poder de dirección y organización por ser titulares de un número de acciones o participaciones que les permitan controlar las decisiones de los órganos societarios de gobierno» (24).
4. LA POSIBILIDAD DE CONTRATACIÓN LABORAL DE LOS HIJOS MENORES DE TREINTA AÑOS QUE CONVIVAN CON EL TRABAJADOR AUTÓNOMO EX ESTATUTO DEL TRABAJO AUTÓNOMO DISP.ADIC.10ª
Como es sabido, aunque el ET art.1.3.e también excluye de su ámbito de aplicación los trabajos familiares (25), exceptúa las actividades laborales realizadas por quien demuestre su condición de asalariado, siendo considerados familiares a estos efectos, «siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción». Quiere ello decir que estos familiares pueden prestar servicios en la empresa familiar (ayuda familiar) sin que ello genere vínculo laboral alguno. Es más, en el caso de los hijos, muy posiblemente pudieran ser obligados a hacerlo toda vez que de acuerdo con el Código Civil art.155.2 los hijosdeben «contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia, mientras convivan con ella». En todo caso, aparte de las restricciones propias del supuesto de hecho (convivencia, segundo grado, presunción iuris tantum), la extensión verdadera de la hipótesis viene dada en cada caso por la clase de empresa (persona física o jurídica) de que se trate y por la concreta relación del trabajador familiar con el empresario titular o con quien o quienes posean el control de la sociedad (26).
En este ámbito, la disposición adicional décima de la L 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) amplía los supuestos de laboralidad de determinados familiares del autónomo, ya que éste puede celebrar un contrato de trabajo con sus hijos, siempre que sean menores de 30 años, aunque convivan con él -no se olvide que la existencia de convivencia entre el empleador y un familiar directo es un indicio para establecer la presunción iuris tantum de ausencia de relación laboral entre ellos (27)-, de forma que ya la convivencia no juega como presunción iuris tantum de la falta de laboralidad entre el empresario y su familiar directo.
Los factores que provocan que los familiares de los empresarios quieran demostrar la laboralidad de la relación que les une a su familiar son, de un lado, la diferencia aún subsistente de prestaciones entre el Régimen General y el de Trabajadores Autónomos y, de otro, por la posibilidad, en caso de romper la presunción de no laboralidad, de poder cotizar como trabajador a tiempo parcial, que beneficia claramente, por el ahorro de costes, al empresario familiar.
Ello ha generado una importante bolsa de fraude respecto de los familiares del empresario en un triple sentido.
En primer lugar, familiares que están obligados a encuadrarse en el RETA por realizar su actividad de forma personal, habitual y directa, han decidido, para evitar gastos a la economía familiar, no encuadrarse en el mismo, ya que la carga de la prueba de demostrar que esa actividad se desarrolla en tales condiciones escapa, de inicio, de los propios trabajadores por cuenta propia que pueden optar, por incorporarse o no, en atención a la interpretación que quieran dar a su actividad, dejando dicha carga en manos de una futura inspección, la cual encontrará en la mayoría de los casos enormes dificultades para comprobar lo acertado de la opción elegida, máxime en aquellos pequeños establecimientos de ámbito familiar en los que la complicidad efectiva se supone (28).
En segundo término, y con anterioridad a la relativa seguridad jurídica propiciada por la LGSS disp.adic.27ª, se han creado, en numerosas ocasiones, empresas con forma jurídica societaria para ocultar la verdadera situación y dar de alta al propietario de la misma como trabajador por cuenta ajena.
Una tercera e importante vía de fraude es la realización de contratos de trabajo simulados con los familiares o falseando la situación de convivencia o dependencia del titular para incluirlos en el Régimen General. Esto afecta mayoritariamente a los hijos menores de dieciocho años que trabajan en la empresa familiar (29), pues en la actualidad suelen abandonar el hogar familiar a edades muy superiores a la mayoría de edad, por lo cual para que dicho hijo pudiera estar protegido por la Seguridad Social habría de falsear la situación de convivencia y dependencia pues no se olvide que, a priori -y salvo algún aislado pronunciamiento judicial que otorga cobertura al menor emancipado (30)- en el RETA no puede estar incluido por ser menor de dieciocho años, a pesar de realizar la actividad en las condiciones señaladas, pero sí puede incluirse en el Régimen General siempre que demuestre la falta de convivencia y dependencia (31) y, desde la entrada en vigor de la LETA, aunque conviva.
En este contexto conviene recordar que una de las reglas más precisas, innovadoras y contundentes de la L 20/2007, es la que establece una edad mínima para el acceso al trabajo autónomo: «los menores de dieciséis años no podrán ejecutar trabajo autónomo ni actividad profesional, ni siquiera para sus familiares» (art.9.1). Constituye una regla lógica y razonable que viene a resolver la eventual discusión acerca del alcance material y funcional de la prohibición tradicionalmente consagrada por la legislación laboral, que, por cierto, ya había sido extendida de manera expresa a ciertas formas de trabajo no asalariado, como el de los socios de trabajo en las cooperativas (L 27/1999 art.80.2). Sin embargo, esta disposición legal, pudiendo hacerlo, no ha resuelto ladisparidad aún existente entre la edad mínima de acceso al trabajo autónomo y la edad de incorporación formal a su régimen específico de Seguridad Social, que, según se ha visto, sigue situándose en los dieciocho (DRETA 2530/1970 art.3).
Además, como ya ha destacado la mejor doctrina, la prohibición legal de trabajar por debajo de los dieciséis años puede perder gran parte de su efectividad en un contexto institucional y legal que, como el del trabajo autónomo, no está dotado todavía de suficientes instrumentos de control, y en el que la actividad correspondiente puede llevarse a cabo en muchos casos de modo unilateral (sin necesidad de contrato o concierto con otros), e incluso sin visibilidad o manifestación externa (32).
En definitiva, la decisión adoptada por el legislador -LETA disp.adic.10ª- al permitir al autónomo contratar laboralmente a sus hijos menores de treinta años, pese a mediar convivencia, constituye una «regla de normalización (33)» de situaciones consideradas como patológicas, en aplicación de la legislación tradicional, pero de tanta expansión o recurrencia en la práctica, que se ha optado por reconocerlas y darles cobertura.
No obstante, en tales supuestos de contratación de hijos menores de treinta años, se excluye del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados, la cobertura por desempleo. Y ello no debe extrañar si se tiene en cuenta que las pocas veces que la empresa familiar cobra protagonismo en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social lo hace bajo la sospecha de fraude.
En este ámbito, la disposición adicional décima de la L 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) amplía los supuestos de laboralidad de determinados familiares del autónomo, ya que éste puede celebrar un contrato de trabajo con sus hijos, siempre que sean menores de 30 años, aunque convivan con él -no se olvide que la existencia de convivencia entre el empleador y un familiar directo es un indicio para establecer la presunción iuris tantum de ausencia de relación laboral entre ellos (27)-, de forma que ya la convivencia no juega como presunción iuris tantum de la falta de laboralidad entre el empresario y su familiar directo.
Los factores que provocan que los familiares de los empresarios quieran demostrar la laboralidad de la relación que les une a su familiar son, de un lado, la diferencia aún subsistente de prestaciones entre el Régimen General y el de Trabajadores Autónomos y, de otro, por la posibilidad, en caso de romper la presunción de no laboralidad, de poder cotizar como trabajador a tiempo parcial, que beneficia claramente, por el ahorro de costes, al empresario familiar.
Ello ha generado una importante bolsa de fraude respecto de los familiares del empresario en un triple sentido.
En primer lugar, familiares que están obligados a encuadrarse en el RETA por realizar su actividad de forma personal, habitual y directa, han decidido, para evitar gastos a la economía familiar, no encuadrarse en el mismo, ya que la carga de la prueba de demostrar que esa actividad se desarrolla en tales condiciones escapa, de inicio, de los propios trabajadores por cuenta propia que pueden optar, por incorporarse o no, en atención a la interpretación que quieran dar a su actividad, dejando dicha carga en manos de una futura inspección, la cual encontrará en la mayoría de los casos enormes dificultades para comprobar lo acertado de la opción elegida, máxime en aquellos pequeños establecimientos de ámbito familiar en los que la complicidad efectiva se supone (28).
En segundo término, y con anterioridad a la relativa seguridad jurídica propiciada por la LGSS disp.adic.27ª, se han creado, en numerosas ocasiones, empresas con forma jurídica societaria para ocultar la verdadera situación y dar de alta al propietario de la misma como trabajador por cuenta ajena.
Una tercera e importante vía de fraude es la realización de contratos de trabajo simulados con los familiares o falseando la situación de convivencia o dependencia del titular para incluirlos en el Régimen General. Esto afecta mayoritariamente a los hijos menores de dieciocho años que trabajan en la empresa familiar (29), pues en la actualidad suelen abandonar el hogar familiar a edades muy superiores a la mayoría de edad, por lo cual para que dicho hijo pudiera estar protegido por la Seguridad Social habría de falsear la situación de convivencia y dependencia pues no se olvide que, a priori -y salvo algún aislado pronunciamiento judicial que otorga cobertura al menor emancipado (30)- en el RETA no puede estar incluido por ser menor de dieciocho años, a pesar de realizar la actividad en las condiciones señaladas, pero sí puede incluirse en el Régimen General siempre que demuestre la falta de convivencia y dependencia (31) y, desde la entrada en vigor de la LETA, aunque conviva.
En este contexto conviene recordar que una de las reglas más precisas, innovadoras y contundentes de la L 20/2007, es la que establece una edad mínima para el acceso al trabajo autónomo: «los menores de dieciséis años no podrán ejecutar trabajo autónomo ni actividad profesional, ni siquiera para sus familiares» (art.9.1). Constituye una regla lógica y razonable que viene a resolver la eventual discusión acerca del alcance material y funcional de la prohibición tradicionalmente consagrada por la legislación laboral, que, por cierto, ya había sido extendida de manera expresa a ciertas formas de trabajo no asalariado, como el de los socios de trabajo en las cooperativas (L 27/1999 art.80.2). Sin embargo, esta disposición legal, pudiendo hacerlo, no ha resuelto ladisparidad aún existente entre la edad mínima de acceso al trabajo autónomo y la edad de incorporación formal a su régimen específico de Seguridad Social, que, según se ha visto, sigue situándose en los dieciocho (DRETA 2530/1970 art.3).
Además, como ya ha destacado la mejor doctrina, la prohibición legal de trabajar por debajo de los dieciséis años puede perder gran parte de su efectividad en un contexto institucional y legal que, como el del trabajo autónomo, no está dotado todavía de suficientes instrumentos de control, y en el que la actividad correspondiente puede llevarse a cabo en muchos casos de modo unilateral (sin necesidad de contrato o concierto con otros), e incluso sin visibilidad o manifestación externa (32).
En definitiva, la decisión adoptada por el legislador -LETA disp.adic.10ª- al permitir al autónomo contratar laboralmente a sus hijos menores de treinta años, pese a mediar convivencia, constituye una «regla de normalización (33)» de situaciones consideradas como patológicas, en aplicación de la legislación tradicional, pero de tanta expansión o recurrencia en la práctica, que se ha optado por reconocerlas y darles cobertura.
No obstante, en tales supuestos de contratación de hijos menores de treinta años, se excluye del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados, la cobertura por desempleo. Y ello no debe extrañar si se tiene en cuenta que las pocas veces que la empresa familiar cobra protagonismo en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social lo hace bajo la sospecha de fraude.
5. LA EXCLUSIÓN DE LA COBERTURA POR DESEMPLEO DE LOS HIJOS MENORES DE TREINTA AÑOS, CONTRATADOS PESE A CONVIVIR CON EL EMPLEADOR
El trabajo familiar presenta dos grupos fundamentales de problemas desde una perspectiva estricta jurídico-laboral: 1) la calificación de las relaciones de trabajo de los familiares en la empresa familiar y su repercusión en el ámbito de la Seguridad Social y 2) la posible modalización de los derechos y deberes laborales y de Seguridad Social, y ésto es precisamente lo que ha ocurrido con la prestación por desempleo.
Dentro de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, quizás sea en la protección por desempleo donde el sistema español tiene y mantiene los mayores lazos de unión con el Derecho del Trabajo -y ello porque trata de proteger a trabajadores por cuenta ajena que han perdido un empleo anterior- (34). El objeto de protección de dicha contingencia, ex LGSS art.203, es la situación de necesidad en que se encuentren «quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo». Pretende, evidentemente, proteger a trabajadores por cuenta ajena (LGSS art.205), entendiendo como tales los que voluntariamente presten sus servicios retribuidos dentro «del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario» (ET art.1.1). Y, sensu contrario, en la lógica del sistema español de Seguridad Social -hasta la fecha, y en ello también incide aunque mínimamente el Estatuto del Trabajo Autónomo (35)- los trabajadores autónomos no están protegidos ante la contingencia de desempleo.
Dentro de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, quizás sea en la protección por desempleo donde el sistema español tiene y mantiene los mayores lazos de unión con el Derecho del Trabajo -y ello porque trata de proteger a trabajadores por cuenta ajena que han perdido un empleo anterior- (34). El objeto de protección de dicha contingencia, ex LGSS art.203, es la situación de necesidad en que se encuentren «quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo». Pretende, evidentemente, proteger a trabajadores por cuenta ajena (LGSS art.205), entendiendo como tales los que voluntariamente presten sus servicios retribuidos dentro «del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario» (ET art.1.1). Y, sensu contrario, en la lógica del sistema español de Seguridad Social -hasta la fecha, y en ello también incide aunque mínimamente el Estatuto del Trabajo Autónomo (35)- los trabajadores autónomos no están protegidos ante la contingencia de desempleo.
5.1. El ánimo fraudulento como premisa de partida
La casuística jurisprudencial pone de manifiesto cómo el conflicto típico de la empresa familiar en los años sesenta hacía referencia a un pariente por afinidad -normalmente la esposa o el yerno- que demanda a su empresario familiar en reclamación de salarios o despido cuando las relaciones personales entre ellos se deterioran (36). En los años noventa, por contra, el conflicto típico tiene una fisonomía absolutamente distinta, al referir normalmente a un hijo o un cónyuge que suscribe un contrato temporal con una persona jurídica -de ordinario sociedad de responsabilidad limitada- formada por dos o tres socios, uno de los cuales o todos ellos presentan el vínculo de parentesco con el demandante. Y además, el litigio no se traba entre ambas partes de la relación de trabajo, o no finalistamente entre ellas, sino que el propósito último que lo anima gira en torno a la concesión de las prestaciones por desempleo, solicitadas o disfrutadas al término del contrato por el hijo o cónyuge y denegadas o retiradas tenazmente por la entidad gestora. Ocasionalmente, el Servicio Público de Empleo Estatal -antiguo INEM- ha llegado incluso a retirar la prestación que el trabajador había comenzado a percibir, con la correspondiente sanción (37) o bien a declarar que no le corresponde la prestación por descontarse del período necesario de carencia el trabajo prestado en una empresa familiar (38).
El cambio estructural entre ambos conflictos permite hablar además de un giro en las relaciones subyacentes entre los familiares que protagonizan los casos que llegan a los Tribunales, pues si en las sentencias de la década de los sesenta aparecían enfrentados hostilmente, en las de los noventa se les puede adivinar -o al menos así lo ha venido entendiendo el Servicio Público de Empleo- entrañablemente dedicados a la tarea de obtener unas rentas públicas con las cuales incrementar el patrimonio común. Esto es, en un país abrumado por el paro la solidaridad familiar se traduce en numerosas ocasiones en un contrato atípico, en cuya virtud se presta algún trabajo, ciertamente, aunque por debajo de la sinalagmaticidad, al añadirse un elemento causal de tipo gratuito consistente en la referidas solidaridad entre ambas partes o incluso la ocasión de ganancia (39) -la eventual prestación por desempleo- que de un modo tajante ha sido suprimida por el legislador en algunos supuestos concretos: hijos menores de treinta años que además convivan con su empleador, lo cual, sensu contrario, cabe considerar que no afecta ni a otros parientes, ni a los hijos mayores de treinta años, ni, por supuesto, a los hijos menores de treinta años que no convivan con su empleador.
En la praxis judicial, la rica diversidad de matices respecto a las situaciones del llamado «trabajo familiar» conlleva que el propio Tribunal Supremo y la jurisdicción ordinaria se hayan decantado por una determinada solución, concediendo o denegando la protección por desempleo, dependiendo de la situación concreta en la que se encuentren los solicitantes de tal beneficio, pues se han dado numerosas situaciones fraudulentas en las que bien bajo la cobertura de empresas societarias o bien por la condición de pariente, los empresarios o sus familiares se han encuadrado en el sistema de Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena con el objeto de obtener prestaciones por desempleo.
Por tal motivo, el Servicio Público de Empleo ha venido denegando, de forma casi sistemática, las prestaciones por desempleo en los supuestos en que el beneficiario tuviera un lazo familiar con el empresario, a veces incluso demostrándose por parte del solicitante de las prestaciones, la ruptura de la presunción de no laboralidad. Y en el mismo sentido la jurisprudencia, incluso en unificación de doctrina (40), ha desestimado en numerosas ocasiones la condición de trabajador por cuenta ajena, entendiendo que no se rompe la presunción de no laboralidad si media convivencia y dependencia económica.
El cambio estructural entre ambos conflictos permite hablar además de un giro en las relaciones subyacentes entre los familiares que protagonizan los casos que llegan a los Tribunales, pues si en las sentencias de la década de los sesenta aparecían enfrentados hostilmente, en las de los noventa se les puede adivinar -o al menos así lo ha venido entendiendo el Servicio Público de Empleo- entrañablemente dedicados a la tarea de obtener unas rentas públicas con las cuales incrementar el patrimonio común. Esto es, en un país abrumado por el paro la solidaridad familiar se traduce en numerosas ocasiones en un contrato atípico, en cuya virtud se presta algún trabajo, ciertamente, aunque por debajo de la sinalagmaticidad, al añadirse un elemento causal de tipo gratuito consistente en la referidas solidaridad entre ambas partes o incluso la ocasión de ganancia (39) -la eventual prestación por desempleo- que de un modo tajante ha sido suprimida por el legislador en algunos supuestos concretos: hijos menores de treinta años que además convivan con su empleador, lo cual, sensu contrario, cabe considerar que no afecta ni a otros parientes, ni a los hijos mayores de treinta años, ni, por supuesto, a los hijos menores de treinta años que no convivan con su empleador.
En la praxis judicial, la rica diversidad de matices respecto a las situaciones del llamado «trabajo familiar» conlleva que el propio Tribunal Supremo y la jurisdicción ordinaria se hayan decantado por una determinada solución, concediendo o denegando la protección por desempleo, dependiendo de la situación concreta en la que se encuentren los solicitantes de tal beneficio, pues se han dado numerosas situaciones fraudulentas en las que bien bajo la cobertura de empresas societarias o bien por la condición de pariente, los empresarios o sus familiares se han encuadrado en el sistema de Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena con el objeto de obtener prestaciones por desempleo.
Por tal motivo, el Servicio Público de Empleo ha venido denegando, de forma casi sistemática, las prestaciones por desempleo en los supuestos en que el beneficiario tuviera un lazo familiar con el empresario, a veces incluso demostrándose por parte del solicitante de las prestaciones, la ruptura de la presunción de no laboralidad. Y en el mismo sentido la jurisprudencia, incluso en unificación de doctrina (40), ha desestimado en numerosas ocasiones la condición de trabajador por cuenta ajena, entendiendo que no se rompe la presunción de no laboralidad si media convivencia y dependencia económica.
5.2. Ruptura de la presunción de no laboralidad. Interpretación de la «convivencia» y dependencia económica («estar a cargo»)
La convivencia se ha considerado el factor fundamental para denegar las prestaciones por desempleo, al punto que algún autor ha considerado que este es el aspecto más importante, al ser suficiente con ello para determinar la exclusión de la condición de trabajador por cuenta ajena por lo que «no debe darse relevancia a la expresión contenida en la LGSS art.7.2 de que los familiares «estén a (su) cargo del empresario» (41). Sin embargo, aun cuando es cierto que la inexistencia de convivencia facilita la prueba de la relación laboral (ya que es difícil, aunque no imposible, demostrar que alguien esté a cargo de un pariente sin convivir en el mismo hogar familiar) no cabe compartir totalmente dicha afirmación pues de ser cierta habría que concluir que los cónyuges del empresario, que habitualmente convivan con ellos, jamás podrían ser considerados como trabajadores por cuenta ajena a pesar de que en los mismos pueda darse la condición de asalariados; lo cual, desde luego, no es lo que ocurre en realidad (42). Si los servicios prestados son objeto de un contrato de trabajo, la convivencia real entre los parientes tampoco debe estorbar a esta última calificación (43). Y es que, como con acierto ha manifestado la doctrina, la convivencia con el empresario no puede ser interpretada como mera convivencia física de estar o compartir el mismo techo, sino más bien como «compartir un patrimonio». Esto es, vendría a ser una comunidad patrimonial o alimenticia, siendo habitual que cuando existe tal comunidad patrimonial se dé la convivencia conjunta en el mismo hogar (44).
Por ello, tal y como viene indicando la jurisprudencia desde hace algún tiempo (45), el motivo determinante en la mayoría de los supuestos para denegar el carácter laboral de la relación es el hecho de encontrarse a cargo del familiar que ostenta la condición de empresario (46). Como ha precisado el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (47), en las relaciones con los trabajadores familiares, salvo prueba en contrario, no existe relación laboral por no existir ajenidad que es una de las notas características del trabajo asalariado. De hecho, el fundamento de la propia presunción de no laboralidad hay que hallarlo en la naturaleza propia del trabajo familiar, normalmente inmerso en una comunidad de intereses incompatible con los lazos de dependencia -en sentido técnico laboral (48)- y con la concurrencia de las notas de ajenidad y retribución (49). Esto es, parafraseando al Alto Tribunal, no cabe la condición de asalariado si lo que realmente perciben los trabajadores familiares como contraprestación consiste en una participación en los rendimientos económicos de la actividad, corriendo igualmente con los riesgos -aunque sólo sea en el terreno fáctico (50)-. Sin embargo, como con acierto ha considerado la doctrina, aunque de facto se presuma tal situación por la jurisprudencia social, el razonamiento dado para indicar la inexistencia de ajenidad indicando que «no cabe apreciar(la) cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común», deja mucho que desear ya que es imposible conocer, a priori, en qué se gastan los hijos el salario percibido, siendo posible que el mismo se invierta precisamente en lo contrario, esto es, en obtener un cierto grado de independencia respecto de sus padres (51).
En sentido contrario, la motivación adoptada por el Alto Tribunal para conceder las prestaciones por desempleo, rompiendo la presunción de no laboralidad (52), parte de considerar que cuando el empresario es una persona jurídica no puede hablarse en puridad de los parientes del empresario. No obstante, dado que hoy día la mayoría de las empresas familiares adoptan forma jurídica societaria la jurisprudencia ha matizado la afirmación para considerar que podrá existir trabajo familiar en sociedades siempre y cuando, al levantar o traspasar el velo de la persona jurídica, el accionista mayoritario sea cónyuge o familiar hasta el segundo grado de trabajadores que prestan sus servicios para tales sociedades y, además, que conviva con ellos y se encuentren a sus expensas, teniendo que considerarse en tales casos a los familiares del empresario como trabajadores por cuenta propia, y por ello sin derecho a protección por desempleo.
En tales supuestos, y salvo que medie la oportuna prueba en contra, dándose estas circunstancias se entenderá que se trata de una empresa familiar para la cual se prestan servicios por lo cual estaríamos en presencia de una situación de exclusión de la condición de trabajador por cuenta ajena, salvo que por parte del familiar del «socio trabajador» con control de la sociedad se rompa la presunción de no laboralidad.
Y para ello resulta tremendamente útil recordar el régimen jurídico vigente, tras la adopción de la LGSS disp.adic.27ª. Cuando se trata de empleadores de carácter societario, para valorar la naturaleza familiar o asalariada de la prestación de servicios, el vínculo familiar con la empresa se examina en términos indirectos a partir de la participación familiar en el capital de la misma y del correspondiente control de su actividad, en su caso excluyente de la ajenidad (53). Y en este sentido, la LGSS art.97 dedicado a definir la extensión subjetiva del Régimen General de la Seguridad Social y del que resulta la obligatoria inclusión en dicho Régimen de los trabajadores por cuenta ajena de la industria y los servicios, considera como tales a «los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 de la disposición adicional vigésimo séptima». Dicha disposición ordena la inclusión obligatoria en el RETA de todos aquellos trabajadores por cuenta propia o autónomos que «ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla».
A estos efectos se entiende, por un lado, y como presunción iuris et de iure que el control efectivo de la sociedadse posee «cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social». Y, por otro, se presume, «salvo prueba en contrario», que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias 1ª) que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2ª) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3ª) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad (54). Y como asimilados a ellos, igualmente incluidos en el Régimen General, si bien con exclusión de la protección «por desempleo» y del Fondo de Garantía Salarial, «los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima (LGSS) cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma».
Una regulación, en definitiva, bastante compleja que, además, descansa en último término, en el juego siempre inseguro de las presunciones (55).
Junto a ello, en aplicación de la LGSS art.7.2, aunque los familiares tengan la propiedad o el control efectivo de la empresa, puede probarse la condición de trabajador por cuenta ajena, demostrando que «el pariente de que se trate lleva acabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida» (56) y accediendo a la totalidad de las prestaciones salvo cuando se trate de hijos menores de treinta años que convivan con el empleador, en cuyo caso la prestación por desempleo se ha excluido por Ley.
Por ello, tal y como viene indicando la jurisprudencia desde hace algún tiempo (45), el motivo determinante en la mayoría de los supuestos para denegar el carácter laboral de la relación es el hecho de encontrarse a cargo del familiar que ostenta la condición de empresario (46). Como ha precisado el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (47), en las relaciones con los trabajadores familiares, salvo prueba en contrario, no existe relación laboral por no existir ajenidad que es una de las notas características del trabajo asalariado. De hecho, el fundamento de la propia presunción de no laboralidad hay que hallarlo en la naturaleza propia del trabajo familiar, normalmente inmerso en una comunidad de intereses incompatible con los lazos de dependencia -en sentido técnico laboral (48)- y con la concurrencia de las notas de ajenidad y retribución (49). Esto es, parafraseando al Alto Tribunal, no cabe la condición de asalariado si lo que realmente perciben los trabajadores familiares como contraprestación consiste en una participación en los rendimientos económicos de la actividad, corriendo igualmente con los riesgos -aunque sólo sea en el terreno fáctico (50)-. Sin embargo, como con acierto ha considerado la doctrina, aunque de facto se presuma tal situación por la jurisprudencia social, el razonamiento dado para indicar la inexistencia de ajenidad indicando que «no cabe apreciar(la) cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común», deja mucho que desear ya que es imposible conocer, a priori, en qué se gastan los hijos el salario percibido, siendo posible que el mismo se invierta precisamente en lo contrario, esto es, en obtener un cierto grado de independencia respecto de sus padres (51).
En sentido contrario, la motivación adoptada por el Alto Tribunal para conceder las prestaciones por desempleo, rompiendo la presunción de no laboralidad (52), parte de considerar que cuando el empresario es una persona jurídica no puede hablarse en puridad de los parientes del empresario. No obstante, dado que hoy día la mayoría de las empresas familiares adoptan forma jurídica societaria la jurisprudencia ha matizado la afirmación para considerar que podrá existir trabajo familiar en sociedades siempre y cuando, al levantar o traspasar el velo de la persona jurídica, el accionista mayoritario sea cónyuge o familiar hasta el segundo grado de trabajadores que prestan sus servicios para tales sociedades y, además, que conviva con ellos y se encuentren a sus expensas, teniendo que considerarse en tales casos a los familiares del empresario como trabajadores por cuenta propia, y por ello sin derecho a protección por desempleo.
En tales supuestos, y salvo que medie la oportuna prueba en contra, dándose estas circunstancias se entenderá que se trata de una empresa familiar para la cual se prestan servicios por lo cual estaríamos en presencia de una situación de exclusión de la condición de trabajador por cuenta ajena, salvo que por parte del familiar del «socio trabajador» con control de la sociedad se rompa la presunción de no laboralidad.
Y para ello resulta tremendamente útil recordar el régimen jurídico vigente, tras la adopción de la LGSS disp.adic.27ª. Cuando se trata de empleadores de carácter societario, para valorar la naturaleza familiar o asalariada de la prestación de servicios, el vínculo familiar con la empresa se examina en términos indirectos a partir de la participación familiar en el capital de la misma y del correspondiente control de su actividad, en su caso excluyente de la ajenidad (53). Y en este sentido, la LGSS art.97 dedicado a definir la extensión subjetiva del Régimen General de la Seguridad Social y del que resulta la obligatoria inclusión en dicho Régimen de los trabajadores por cuenta ajena de la industria y los servicios, considera como tales a «los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 de la disposición adicional vigésimo séptima». Dicha disposición ordena la inclusión obligatoria en el RETA de todos aquellos trabajadores por cuenta propia o autónomos que «ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla».
A estos efectos se entiende, por un lado, y como presunción iuris et de iure que el control efectivo de la sociedadse posee «cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social». Y, por otro, se presume, «salvo prueba en contrario», que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias 1ª) que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2ª) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3ª) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad (54). Y como asimilados a ellos, igualmente incluidos en el Régimen General, si bien con exclusión de la protección «por desempleo» y del Fondo de Garantía Salarial, «los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima (LGSS) cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma».
Una regulación, en definitiva, bastante compleja que, además, descansa en último término, en el juego siempre inseguro de las presunciones (55).
Junto a ello, en aplicación de la LGSS art.7.2, aunque los familiares tengan la propiedad o el control efectivo de la empresa, puede probarse la condición de trabajador por cuenta ajena, demostrando que «el pariente de que se trate lleva acabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida» (56) y accediendo a la totalidad de las prestaciones salvo cuando se trate de hijos menores de treinta años que convivan con el empleador, en cuyo caso la prestación por desempleo se ha excluido por Ley.
5.3. Conclusión final
Sólo la prestación por desempleo no puede motivar el alta de un familiar como trabajador, pues lo que se paga como cotización y en concepto de impuestos equivale a lo que después se percibirá como prestación por desempleo (57). Sin embargo, el fraude no debería presumirse (58) resultando más equitativo exigir la necesaria presencia de otros datos que evidencien la finalidad fraudulenta (59). El CC art.6.4 y 7.2 proscribe el fraude pero no lo presume. En consecuencia, «si la Entidad Gestora entiende que éste existe y debe aplicarse la doctrina del levantamiento del velo para penetrar en el sustrato personal de la sociedad con el argumento de que la persona jurídica está siendo utilizada instrumentalmente en beneficio de sus socios, está obligada a alegar el fraude y practicar prueba para acreditarlo, no siendo dable inferirlo de la mera constatación de que el socio minoritario que trabaja por cuenta ajena es pariente de otros socios» (60).
En cualquier caso, el legislador ha utilizado el método más expeditivo, la exclusión de la protección por desempleo pese a reconocer la existencia de relación laboral olvidando la doctrina constitucional que en su día proscribió (TCo 2/1992) que un trabajador por cuenta ajena recibiera un tratamiento distinto en materia de Seguridad Social en razón única y exclusivamente del vínculo de parentesco.
En cualquier caso, el legislador ha utilizado el método más expeditivo, la exclusión de la protección por desempleo pese a reconocer la existencia de relación laboral olvidando la doctrina constitucional que en su día proscribió (TCo 2/1992) que un trabajador por cuenta ajena recibiera un tratamiento distinto en materia de Seguridad Social en razón única y exclusivamente del vínculo de parentesco.
NOTAS
(1) Ampliamente sobre el particular PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos (La cobertura del RETA), Madrid (Civitas), 1995, pág. 52.
(2) LÓPEZ ANIORTE, Mª.C.:1 Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Pamplona (Aranzadi), 1996, págs. 186-187.
(3) Siguiendo a PANIZO ROBLES, J.A.: «Las modificaciones en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos (A propósito de las medidas de Seguridad Social contenidas en el Estatuto del Trabajo Autónomo y en la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se integran en el Régimen de Autónomos a los trabajadores por cuenta propia agrarios», RTSS (CEF), núms. 293-294, 2007, pág. 73 y FERRANTE, A.: «El trabajo familiar en el Derecho español: el trabajo ¿autónomo? de sus miembros entre las mallas laborales y civiles»,RTSS (CEF), núm. 292, 2007, págs. 61 y ss.
(4) STSJ Galicia 30 junio 2003 (AS 3581).
(5) ORTEGA PRIETO, E.: El encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores, altos directivos, socios trabajadores y familiares de socios: régimen general o de autónomos, Barcelona (Praxis), 1999, págs. 86 y ss.
(6) De acuerdo con los datos de la Seguridad Social correspondientes al primer trimestre de 2007 -nttp://empleo.mtas.es/iniciotrabajo/autónomos.htm-, el número de colaboradores familiares en alta en la Seguridad Social asciende a algo más de 194.000 personas, de las que el 50,5% son varones, y el 49,5% mujeres.
(7) Para acreditar la existencia de relación de trabajo determinante de válida afiliación al RGSS es preciso acreditar que la actividad se presta «dentro del ámbito de dirección y organización de otro» y que el servicio se haga a cambio de una retribución», STS 23 enero (dos) (RJ 196 y 197), 5 marzo (RJ 1756), 23 abril (RJ 3480) y 21 septiembre 1990 (RJ 7926); o lo que es igual, es necesario probar la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla, que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art.1 ET. Entre otras, STSJ Galicia 5 marzo o 11 mayo 2001 (JUR 129641 y 173536) ó 30 junio 2003 (AS 3581).
(8) Interesante al respecto la STSJ Canarias/Las Palmas 25 octubre 2002 (AS 2003, 2048), considerando existente relación laboral -y no un mero trabajo familiar- entre un empresario y su sobrino -a la sazón menor de edad-, valorando las circunstancias de la convivencia familiar ante el inicio de un procedimiento sancionador.Contra, apreciando la inexistencia de contrato de trabajo por tratarse de un trabajo familiar excluido del ET, realizado por parte de la hija de la contable de la empresa, STSJ Comunidad Valenciana 16 mayo 2006 (JUR 271370).
(9) Debiendo ser entendido como «aquél prestado en comunidad por miembros de una familia o acogidos a ella en cuyos beneficios y pérdidas todos participan, reforzándose a través de la comunidad de trabajo los deberes ordinarios civiles de mutuo auxilio y alimenticios», ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZÁLEZ, G.: El Estatuto de los Trabajadores. Texto, comentarios, jurisprudencia, 4ª ed., Madrid (Civitas), 1995, pág. 27. «Una comunidad de trabajo y de intereses, en cuyo beneficio y pérdidas todos participan, fundamentada en la unidad familiar convivencial», STS 25 junio 1984 (RJ 3358).
(10) Informe de la Comisión de Expertos, designada por el MTAS, para la elaboración de un «Estatuto para la promoción y tutela del trabajador autónomo» -en adelante PLETA-, octubre 2005, pág. 157.
(11) PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos..., cit., págs. 45-46.
(12) En aplicación de la teoría de las fuentes, al ser una norma de rango inferior deberá interpretarse de acuerdo con lo establecido en el art.7.2 LGSS, por ello aunque el grado de parentesco que indica en la presunción de no laboralidad es el tercero, habrá de enterderse como de segundo grado; ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., pág. 208. Incluso algún autor da por hecho que la redacción del citado art.3 b) ha sido alterada o «modificada», estableciendo la presunción de no laboralidad hasta el segundo grado de parentesco, BLASCO LAHOZ, J.F.: El régimen especial de trabajadores autónomos, Valencia (Tirant lo Blanch), 1995, págs. 99-100. Sin embargo, aun cuando parezcan divergencias de matiz, una cuestión es decir que el art.3.b) del Decreto 2530/1970 indica que la presunción lo es hasta el segundo grado y otra bien distinta es que a pesar de que el artículo citado indica que la relación de parentesco es hasta tercer grado deba de entenderse que el límite lo es hasta el segundo, «pues el art.7.2 sienta las reglas básicas que regulan la extensión del campo de aplicación y estructura de todo el sistema de Seguridad Social, regulación que aunque sobrevenida con posterioridad debe ser respetada por las normas reglamentarias que regulan los regímenes especiales», en opinión de GÓMEZ CABALLERO, P.: Los trabajadores autónomos y la Seguridad Social: campo de aplicación y acción protectora del RETA, Valencia (Tirant lo Blanch), 2000, pág. 35.
(13) Un análisis detenido del problema en FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.; AGRA VIFORCOS, B.; TASCÓN LÓPEZ, R. y ÁLVAREZ CUESTA, H.: «La protección social de los autónomos y de los trabajadores del campo (un estudio de los Regímenes especiales de la Seguridad Social con mayor incidencia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León)», Revista de Investigación Económica y Social de Castilla y León, núm. 4, 2001, pág. 129.
(14) STSJ Cantabria 21 mayo 1996 (AS 2224).
(15) ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Compendio de Seguridad Social, Madrid (Tecnos), 4ª ed., 1991, pág. 329.
(16) A partir de tal planteamiento, la utilización de los ingresos procedentes del ejercicio de la actividad económica o profesional como hipotética base de cotización en el RETA (tal y como ha sido propuesto por el Comité de Expertos que informó la versión del Estatuto para la Promoción y Tutela del Trabajador Autónomo -PLETA-) puede suscitar problemas de orden aplicativo fundamentalmente cuando, como sucede en el caso de los colaboradores familiares, no existan ingresos susceptibles de imputarse, de manera segregada, a los miembros del núcleo familiar incluidos en el ámbito de aplicación del RETA. En tal contexto, el problema de determinación de las bases de cotización en las empresas familiares admite muy variadas soluciones; al menos las siguientes: 1) Atribuir a cada miembro del núcleo familiar, incluido el titular, una base de cotización equivalente al cociente de dividir los ingresos totales por el número de integrantes de la propia empresa familiar; 2) Establecer unas bases de cotización irregulares, en función del tiempo de dedicación de cada uno de los integrantes del grupo familiar; 3) Fijar a los colaboradores una base de cotización coincidente con la base mínima legalmente establecida, lo cual podría resultar sencillo desde el punto de vista de su aplicación técnica pero menos equitativo.
(17) STSJ La Rioja 31 enero 1998 (AS 626).
(18) OJEDA AVILÉS, A.: «Trabajo familiar: una descripción del conflicto típico», en AA.VV (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Madrid (Tecnos), 1999, págs. 95 y ss.
(19) STSJ Aragón 19 enero 1994 (AS 30).
(20) STSJ Galicia 18 julio 1996 (AS 2724).
(21) STSJ Castilla y León/Valladolid 12 julio 1994 (AS 3001), para el supuesto de cónyuge en bufete de su marido, con contrato de trabajo por tiempo indefinido y sueldo mensual de 116.100 pts, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.
(22) STSJ Madrid 30 julio 1996 (AS 2647).
(23) Un interesante estudio de sus orígenes en SAGARDOY BENGOECHEA, J.A.: «El ámbito subjetivo del trabajo familiar», Revista de Política Social, núm. 57, 1963, págs. 59 y ss.
(24) Entre otras, STSJ Murcia 17 octubre 1995 (AS 4047).
(25) Un excelente estudio en LUJÁN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo (Contribución al estudio del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo), Madrid (MTSS), 1994, págs. 215 y ss.
(26) LUJÁN ALCARAZ, J.: «La empresa familiar ante el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», AS, núm. 10, 2006, pág. 10.
(27) Siguiendo a PANIZO ROBLES, J.A.: «Las modificaciones en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos (A propósito de las medidas de Seguridad Social contenidas en el Estatuto del Trabajo Autónomo y en la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se integran en el Régimen de Autónomos a los trabajadores por cuenta propia agrarios)», cit., pág. 73.
(28) PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos..., cit., pág. 52.
(29) MARTÍNEZ BARROSO, Mª.R.: «El trabajo familiar del menor de edad», Revista de Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos, núm. 32, 2006, págs. 2 y ss.
(30) STSJ Andalucía/Granada 27 febrero 1996 (AS 337).
(31) ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., pág. 210.
(32) GARCÍA MURCIA, J.: «El estatuto del trabajo autónomo: algunos puntos críticos», AL, núm. 18, 2007, págs. 2165-2166.
(33) MOLINA NAVARRETE, C.: «Trabajadores en la frontera: comentario al Estatuto del Trabajo Autónomo», RTSS (CEF), núm. 295, 2007, pág. 65.
(34) ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., págs. 208-209.
(35) MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: «El desempleo de los trabajadores autónomos», en AA.VV. (AESSS): La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, Murcia (Laborum), 2007, págs. 207 y ss., con un extraordinario elenco de bibliografía.
(36) La empresa es un pequeño negocio: una panadería, en las SSTCT 22 septiembre y 23 octubre 1964 o simplemente una tierra de labor, SSTCT 3 diciembre 1964 o 28 mayo 1965.
(37) STSJ Cantabria 23 mayo 1996 (AS 2226).
(38) STSJ Aragón 18 julio 1996 (AS 687).
(39) A partir de la argumentación de OJEDA AVILÉS, A.: «El trabajo familiar: una descripción del conflicto típico», cit., págs. 95 y ss.
(40) En tal sentido STS 13 marzo 2001 (RJ 3838) -referida a una hija que prestaba sus servicios en la empresa, una carnicería, perteneciente a su madre con la que convivió durante todo el período en que prestaba servicios en la empresa familiar. Aunque el INEM inicialmente denegó la prestación por desempleo, posteriormente en vía de suplicación fue concedido por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias y, finalmente, rechazada por el Alto Tribunal. Para determinar la exclusión de la protección por desempleo se utiliza el art.1.3 e) ET y no el 7.2 LGSS, cuando, realmente, habla no sólo de convivencia sino también de «estar a cargo», aspecto al que únicamente se refiere el precepto de la LGSS. A ésta le han seguido, entre otras, la STSJ Galicia 29 septiembre 2001 (JUR 319056), denegando la prestación de desempleo por no ser trabajador por cuenta ajena un descendiente de los socios de la empresa; STSJ Aragón 21 enero 2002 (JUR 73153), al no apreciar la existencia de una «relación de dependencia con una sociedad real, ajena a quien formalmente aparece como su empleado, tratándose en efecto de una contratación laboral aparente, creada, entre otros fines, «para la obtención de la pretensión litigiosa»; STSJ Extremadura 9 marzo 2005 (AS 532), denegando la prestación por considerar que se trata de un trabajo familiar o STSJ Canarias/Las Palmas 29 septiembre 2005 (JUR 262442), al considerar la inexistencia de relación laboral.
(41) GÓMEZ CABALLERO, P.: Los trabajadores autónomos y la Seguridad Social: campo de aplicación y acción protectora del RETA, cit., pág. 36.
(42) ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., pág. 213.
(43) Parafraseando a LUJÁN ALZARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo (Contribución al estudio del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo), cit., pág. 227.
(44) Si bien caben excepciones. En tal sentido, GARCÍA NINET, J.I.: «La regulación del trabajo familiar y su incidencia en el ámbito de la Seguridad Social con especial referencia al Régimen Especial de Empleados de Hogar», Tribuna Social, núm. 6, 1991, pág. 26.
(45) Vid. al respecto el estudio señero de GÁRATE CASTRO, J.: «La exclusión del cónyuge del empresario en el sistema de la Seguridad Social», JSSS, núm. 6, 1989, págs. 319 y ss.
(46) En tal sentido, PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos, cit., pág. 55.
(47) En la STS 13 marzo 2001 (RJ 3838) aun reconociéndose implícitamente la existencia de retribuciones de su ascendiente, en forma de salario y pese a que la formalización de la relación entre madre e hija se había realizado tal y como se hace para cualquier trabajador por cuenta ajena (afiliación al Régimen General y, en coherencia con ello, cotización sobre los salarios reales percibidos) se indica que no existe ajenidad porque «tales frutos se destinan a un fondo social o familiar común».
(48) Recordando los estudios ya clásicos de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: «La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo», RPS, núm. 71, 1966, págs. 158-159; ALBIOL MONTESINOS, I.: «En torno a la polémica ajenidad-dependencia», CCDT, núm. 1, 1971, págs. 1 y ss.; MONTOYA MELGAR, A.: «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», en AA.VV. (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo..., cit., pág. 58 o SANGUINETI RAYMOND, W.: «La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales ¿un concepto en crisis?», TL, núm. 40, 1996, págs. 53 y ss.
(49) LÓPEZ ANIORTE, Mª.C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit., págs. 197 y ss.
(50) LAFUENTE SUÁREZ, J.L.: «La inclusión de familiares colaboradores en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos», Tribuna Social, núm. 37, 1994, pág. 63.
(51) Tajante en tal sentido ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., págs. 214-215, al considerar que de hecho, en la actualidad, los hijos mayores que no pueden abandonar el hogar paterno, en la mayoría de los casos por el coste de la vivienda, cuando encuentran un trabajo utilizan el salario obtenido para evitar depender económicamente de sus padres, dejando de «estar a cargo» de los mismos, pese a vivir en el mismo lugar.
(52) SSTS 25 noviembre y 19 y 22 diciembre 1997 (RJ 8623, 9520 y 9530); 18 marzo 1998 (RJ 3724); 10 y 19 abril 2000 (RJ 2764 y 4247) y 17 enero 2001 (RJ 778).
(53) Entre otras, STS 29 enero 1997 (RJ 640); 26 enero 1998 (RJ 1066); 7 julio 1999 (RJ 6160); 15 junio 2000 (RJ 5958); 28 mayo 2001 (RJ 5449) o 2 julio 2001 (RJ 6478). Una visión crítica actual en FERRANTE, A.: «El trabajo familiar en el Derecho español: el trabajo ¿autónomo? de sus miembros entre las mallas laborales y civiles», cit., págs. 72 y ss.
(54) En tal sentido, STSJ Galicia 2 diciembre 2005 (JUR 2006, 79958) para un caso en que se aplica la presunción respecto de un administrador solidario de una mercantil de la que es socio con el 33,5% del capital social y en la que desempeña funciones de albañil. Con tal participación en el capital se presume que tiene el control de la sociedad y siendo administrador solidario de la misma, necesariamente realiza funciones de gerencia y administración.
(55) Que ciertamente cabe la posibilidad de destruirlas, aunque ello no resulte fácil en absoluto, STSJ Cataluña 9 enero 2006 (JUR 88689). En ella se confirma la sentencia del Juzgado que había desestimado la reclamación sobre alta en el RGSS planteada por cierta trabajadora ante la TGSS. Dicha trabajadora era cónyuge del socio titular del 70% del capital social, titular a su vez de un 10% y su hermano propietario de otro 10%. Su relación laboral con la empresa era preexistente al matrimonio, sin que éste variara ni la previa posesión del control societario por el esposo, ni el tipo de trabajo (no gerencial) que realizaba el trabajador hasta entonces. Sin embargo, aplicando la disposición adicional 27ª LGSS el TSJ considera que «lo que da vigor a la presunción es que quienes estén vinculados al trabajador tengan distribuidas la mitad de las participaciones, y en este caso el marido de la actora ostenta el 70% y el hermano el 10%». Por tanto, hay que aplicar la presunción de control efectivo y, en consecuencia, sería correcta el alta en autónomos y no en el Régimen General.
(56) Unificando doctrina, STS 17 enero 2001 (RJ 778), considera que es correcta «la afiliación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social por parte del cónyuge de accionista y administrador único de la empresa, teniendo derecho a gozar de la plena protección que este Régimen otorga, entre la que se encuentra la protección por desempleo». A la que siguen, entre otras, la STSJ Andalucía/Sevilla 11 octubre 2001 (JUR 2003, 2255), considerando beneficiarios al cónyuge y padre de socios de empresa familiar al haberse demostrado de forma suficiente la existencia de un verdadero contrato de trabajo, acompañado de la retribución y del cumplimiento de las obligaciones sociales y tributarias correspondientes; STSJ Islas Baleares 16 diciembre 2002 (AS 2003, 1792), otorgando la prestación a hijo y sobrino de socios de empresa familiar, al considerar destruida la presunción iuris tantum del art.1.3 ET y 7.2 LGSS en los siguientes términos: «las participaciones sociales de la madre del actor cubren el 50% del capital social, lo que unido al otro 50% que posee su tío, permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común, lo que unido a la circunstancia de que el actor convive con su madre, hace presumir el carácter familiar de los servicios prestados que desvirtúa la nota de ajenidad. Ahora bien, se declara probado que el actor trabajó y percibió su retribución desde el 4 de octubre de 1996 hasta el 10 de octubre de 2000, estando de alta y cotizando al RGSS, cuando la titularidad de la empresa había sido vendida a una entidad mercantil de la envergadura de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. que ha continuado la actividad empresarial... por lo cual cabe considerarlo como un trabajador por cuenta ajena»; STSJ Cataluña 21 octubre 2002 (AS 3459) -considera beneficiario a hijo de socio mayoritario y administrador único, bajo el argumento de que no puede realizarse una aplicación de los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS «que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure»- y 13 noviembre 2003 (AS 4225), al estimar que cuando «se acredita la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena de la que no puede ser excluido por la sola razón de su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una parte de las acciones, cuando éstas no superan el 50% del capital social»; la STSJ Andalucía/Sevilla 17 enero 2003 (JUR 174145), considera beneficiario al cónyuge de socio de la empresa con participación accionarial inferior al 50%; STSJ Galicia 16 junio 2003 (AS 3579), otorga la prestación por desempleo a un accionista de la empresa que además tiene parentesco con los titulares de la misma, al haberse probado, entre otras circunstancias, que la madre del actor formuló consulta a la TGSS al inicio de la relación laboral concertada con el mismo acerca de «cual es el Régimen en que debía encuadrarse, haciendo constar su condición de partícipe minoritario en la sociedad, la existencia de un contrato de trabajo -que acompaña- y una retribución mensual, y respondiendo dicha TGSS que el Régimen adecuado es el General».
(57) STSJ Castilla y León 29 octubre 1993 (AS 4350).
(58) Pues si bien en la gran mayoría de los casos el demandante es también el único trabajador de la empresa, la cual revela así su identidad de negocio personal o familiar (una tienda, un bar, una consultora) donde el empresario es en realidad autopatrono, en otras ocasiones la doctrina judicial ha llegado a soluciones opuestas a partir del supuesto fáctico concurrente. Paradigmática en este sentido resultó la STS 19 octubre 1994 (RJ 8060), al tratarse de una plantilla de unos pocos trabajadores y además con el agravante de que el demandante no es el único despedido, sino que queda afectado por un expediente de regulación de empleo con otros compañeros más, homologado por la autoridad competente. El tales circunstancia el Tribunal Supremo -para el caso de un hijo cuyos padres habían constituido una sociedad limitada- considera evidente su condición de trabajador por cuenta ajena en los siguientes términos: «si en virtud de dicha autorización se extinguió la relación laboral del actor, calificándola como relación laboral por cuenta ajena, resolución firme, no cabe que con posterioridad el INEM deniegue la prestación cuando el trabajador la solicita, negando su condición de trabajador por cuenta ajena en base a la presunción establecida en el artículo 1.3 c) del ET..., por cuanto se trata de una cuestión ya resuelta, previo cumplimiento de los trámites previstos en los artículos 49.9 y 51 de la Ley 8/1980 del ET, en donde, como ya se ha dicho, se calificó al recurrido como trabajador por cuenta ajena y que no cabe volver a plantear».
(59) STSJ Murcia 17 octubre 1995 (AS 4047).
(60) STSJ Cataluña 13 noviembre 2003 (AS 4225).
(2) LÓPEZ ANIORTE, Mª.C.:1 Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Pamplona (Aranzadi), 1996, págs. 186-187.
(3) Siguiendo a PANIZO ROBLES, J.A.: «Las modificaciones en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos (A propósito de las medidas de Seguridad Social contenidas en el Estatuto del Trabajo Autónomo y en la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se integran en el Régimen de Autónomos a los trabajadores por cuenta propia agrarios», RTSS (CEF), núms. 293-294, 2007, pág. 73 y FERRANTE, A.: «El trabajo familiar en el Derecho español: el trabajo ¿autónomo? de sus miembros entre las mallas laborales y civiles»,RTSS (CEF), núm. 292, 2007, págs. 61 y ss.
(4) STSJ Galicia 30 junio 2003 (AS 3581).
(5) ORTEGA PRIETO, E.: El encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores, altos directivos, socios trabajadores y familiares de socios: régimen general o de autónomos, Barcelona (Praxis), 1999, págs. 86 y ss.
(6) De acuerdo con los datos de la Seguridad Social correspondientes al primer trimestre de 2007 -nttp://empleo.mtas.es/iniciotrabajo/autónomos.htm-, el número de colaboradores familiares en alta en la Seguridad Social asciende a algo más de 194.000 personas, de las que el 50,5% son varones, y el 49,5% mujeres.
(7) Para acreditar la existencia de relación de trabajo determinante de válida afiliación al RGSS es preciso acreditar que la actividad se presta «dentro del ámbito de dirección y organización de otro» y que el servicio se haga a cambio de una retribución», STS 23 enero (dos) (RJ 196 y 197), 5 marzo (RJ 1756), 23 abril (RJ 3480) y 21 septiembre 1990 (RJ 7926); o lo que es igual, es necesario probar la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla, que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art.1 ET. Entre otras, STSJ Galicia 5 marzo o 11 mayo 2001 (JUR 129641 y 173536) ó 30 junio 2003 (AS 3581).
(8) Interesante al respecto la STSJ Canarias/Las Palmas 25 octubre 2002 (AS 2003, 2048), considerando existente relación laboral -y no un mero trabajo familiar- entre un empresario y su sobrino -a la sazón menor de edad-, valorando las circunstancias de la convivencia familiar ante el inicio de un procedimiento sancionador.Contra, apreciando la inexistencia de contrato de trabajo por tratarse de un trabajo familiar excluido del ET, realizado por parte de la hija de la contable de la empresa, STSJ Comunidad Valenciana 16 mayo 2006 (JUR 271370).
(9) Debiendo ser entendido como «aquél prestado en comunidad por miembros de una familia o acogidos a ella en cuyos beneficios y pérdidas todos participan, reforzándose a través de la comunidad de trabajo los deberes ordinarios civiles de mutuo auxilio y alimenticios», ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZÁLEZ, G.: El Estatuto de los Trabajadores. Texto, comentarios, jurisprudencia, 4ª ed., Madrid (Civitas), 1995, pág. 27. «Una comunidad de trabajo y de intereses, en cuyo beneficio y pérdidas todos participan, fundamentada en la unidad familiar convivencial», STS 25 junio 1984 (RJ 3358).
(10) Informe de la Comisión de Expertos, designada por el MTAS, para la elaboración de un «Estatuto para la promoción y tutela del trabajador autónomo» -en adelante PLETA-, octubre 2005, pág. 157.
(11) PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos..., cit., págs. 45-46.
(12) En aplicación de la teoría de las fuentes, al ser una norma de rango inferior deberá interpretarse de acuerdo con lo establecido en el art.7.2 LGSS, por ello aunque el grado de parentesco que indica en la presunción de no laboralidad es el tercero, habrá de enterderse como de segundo grado; ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., pág. 208. Incluso algún autor da por hecho que la redacción del citado art.3 b) ha sido alterada o «modificada», estableciendo la presunción de no laboralidad hasta el segundo grado de parentesco, BLASCO LAHOZ, J.F.: El régimen especial de trabajadores autónomos, Valencia (Tirant lo Blanch), 1995, págs. 99-100. Sin embargo, aun cuando parezcan divergencias de matiz, una cuestión es decir que el art.3.b) del Decreto 2530/1970 indica que la presunción lo es hasta el segundo grado y otra bien distinta es que a pesar de que el artículo citado indica que la relación de parentesco es hasta tercer grado deba de entenderse que el límite lo es hasta el segundo, «pues el art.7.2 sienta las reglas básicas que regulan la extensión del campo de aplicación y estructura de todo el sistema de Seguridad Social, regulación que aunque sobrevenida con posterioridad debe ser respetada por las normas reglamentarias que regulan los regímenes especiales», en opinión de GÓMEZ CABALLERO, P.: Los trabajadores autónomos y la Seguridad Social: campo de aplicación y acción protectora del RETA, Valencia (Tirant lo Blanch), 2000, pág. 35.
(13) Un análisis detenido del problema en FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.; AGRA VIFORCOS, B.; TASCÓN LÓPEZ, R. y ÁLVAREZ CUESTA, H.: «La protección social de los autónomos y de los trabajadores del campo (un estudio de los Regímenes especiales de la Seguridad Social con mayor incidencia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León)», Revista de Investigación Económica y Social de Castilla y León, núm. 4, 2001, pág. 129.
(14) STSJ Cantabria 21 mayo 1996 (AS 2224).
(15) ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Compendio de Seguridad Social, Madrid (Tecnos), 4ª ed., 1991, pág. 329.
(16) A partir de tal planteamiento, la utilización de los ingresos procedentes del ejercicio de la actividad económica o profesional como hipotética base de cotización en el RETA (tal y como ha sido propuesto por el Comité de Expertos que informó la versión del Estatuto para la Promoción y Tutela del Trabajador Autónomo -PLETA-) puede suscitar problemas de orden aplicativo fundamentalmente cuando, como sucede en el caso de los colaboradores familiares, no existan ingresos susceptibles de imputarse, de manera segregada, a los miembros del núcleo familiar incluidos en el ámbito de aplicación del RETA. En tal contexto, el problema de determinación de las bases de cotización en las empresas familiares admite muy variadas soluciones; al menos las siguientes: 1) Atribuir a cada miembro del núcleo familiar, incluido el titular, una base de cotización equivalente al cociente de dividir los ingresos totales por el número de integrantes de la propia empresa familiar; 2) Establecer unas bases de cotización irregulares, en función del tiempo de dedicación de cada uno de los integrantes del grupo familiar; 3) Fijar a los colaboradores una base de cotización coincidente con la base mínima legalmente establecida, lo cual podría resultar sencillo desde el punto de vista de su aplicación técnica pero menos equitativo.
(17) STSJ La Rioja 31 enero 1998 (AS 626).
(18) OJEDA AVILÉS, A.: «Trabajo familiar: una descripción del conflicto típico», en AA.VV (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Madrid (Tecnos), 1999, págs. 95 y ss.
(19) STSJ Aragón 19 enero 1994 (AS 30).
(20) STSJ Galicia 18 julio 1996 (AS 2724).
(21) STSJ Castilla y León/Valladolid 12 julio 1994 (AS 3001), para el supuesto de cónyuge en bufete de su marido, con contrato de trabajo por tiempo indefinido y sueldo mensual de 116.100 pts, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.
(22) STSJ Madrid 30 julio 1996 (AS 2647).
(23) Un interesante estudio de sus orígenes en SAGARDOY BENGOECHEA, J.A.: «El ámbito subjetivo del trabajo familiar», Revista de Política Social, núm. 57, 1963, págs. 59 y ss.
(24) Entre otras, STSJ Murcia 17 octubre 1995 (AS 4047).
(25) Un excelente estudio en LUJÁN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo (Contribución al estudio del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo), Madrid (MTSS), 1994, págs. 215 y ss.
(26) LUJÁN ALCARAZ, J.: «La empresa familiar ante el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», AS, núm. 10, 2006, pág. 10.
(27) Siguiendo a PANIZO ROBLES, J.A.: «Las modificaciones en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos (A propósito de las medidas de Seguridad Social contenidas en el Estatuto del Trabajo Autónomo y en la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se integran en el Régimen de Autónomos a los trabajadores por cuenta propia agrarios)», cit., pág. 73.
(28) PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos..., cit., pág. 52.
(29) MARTÍNEZ BARROSO, Mª.R.: «El trabajo familiar del menor de edad», Revista de Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos, núm. 32, 2006, págs. 2 y ss.
(30) STSJ Andalucía/Granada 27 febrero 1996 (AS 337).
(31) ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., pág. 210.
(32) GARCÍA MURCIA, J.: «El estatuto del trabajo autónomo: algunos puntos críticos», AL, núm. 18, 2007, págs. 2165-2166.
(33) MOLINA NAVARRETE, C.: «Trabajadores en la frontera: comentario al Estatuto del Trabajo Autónomo», RTSS (CEF), núm. 295, 2007, pág. 65.
(34) ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., págs. 208-209.
(35) MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: «El desempleo de los trabajadores autónomos», en AA.VV. (AESSS): La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, Murcia (Laborum), 2007, págs. 207 y ss., con un extraordinario elenco de bibliografía.
(36) La empresa es un pequeño negocio: una panadería, en las SSTCT 22 septiembre y 23 octubre 1964 o simplemente una tierra de labor, SSTCT 3 diciembre 1964 o 28 mayo 1965.
(37) STSJ Cantabria 23 mayo 1996 (AS 2226).
(38) STSJ Aragón 18 julio 1996 (AS 687).
(39) A partir de la argumentación de OJEDA AVILÉS, A.: «El trabajo familiar: una descripción del conflicto típico», cit., págs. 95 y ss.
(40) En tal sentido STS 13 marzo 2001 (RJ 3838) -referida a una hija que prestaba sus servicios en la empresa, una carnicería, perteneciente a su madre con la que convivió durante todo el período en que prestaba servicios en la empresa familiar. Aunque el INEM inicialmente denegó la prestación por desempleo, posteriormente en vía de suplicación fue concedido por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias y, finalmente, rechazada por el Alto Tribunal. Para determinar la exclusión de la protección por desempleo se utiliza el art.1.3 e) ET y no el 7.2 LGSS, cuando, realmente, habla no sólo de convivencia sino también de «estar a cargo», aspecto al que únicamente se refiere el precepto de la LGSS. A ésta le han seguido, entre otras, la STSJ Galicia 29 septiembre 2001 (JUR 319056), denegando la prestación de desempleo por no ser trabajador por cuenta ajena un descendiente de los socios de la empresa; STSJ Aragón 21 enero 2002 (JUR 73153), al no apreciar la existencia de una «relación de dependencia con una sociedad real, ajena a quien formalmente aparece como su empleado, tratándose en efecto de una contratación laboral aparente, creada, entre otros fines, «para la obtención de la pretensión litigiosa»; STSJ Extremadura 9 marzo 2005 (AS 532), denegando la prestación por considerar que se trata de un trabajo familiar o STSJ Canarias/Las Palmas 29 septiembre 2005 (JUR 262442), al considerar la inexistencia de relación laboral.
(41) GÓMEZ CABALLERO, P.: Los trabajadores autónomos y la Seguridad Social: campo de aplicación y acción protectora del RETA, cit., pág. 36.
(42) ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., pág. 213.
(43) Parafraseando a LUJÁN ALZARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo (Contribución al estudio del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo), cit., pág. 227.
(44) Si bien caben excepciones. En tal sentido, GARCÍA NINET, J.I.: «La regulación del trabajo familiar y su incidencia en el ámbito de la Seguridad Social con especial referencia al Régimen Especial de Empleados de Hogar», Tribuna Social, núm. 6, 1991, pág. 26.
(45) Vid. al respecto el estudio señero de GÁRATE CASTRO, J.: «La exclusión del cónyuge del empresario en el sistema de la Seguridad Social», JSSS, núm. 6, 1989, págs. 319 y ss.
(46) En tal sentido, PIÑEYROA DE LA FUENTE, A.J.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos, cit., pág. 55.
(47) En la STS 13 marzo 2001 (RJ 3838) aun reconociéndose implícitamente la existencia de retribuciones de su ascendiente, en forma de salario y pese a que la formalización de la relación entre madre e hija se había realizado tal y como se hace para cualquier trabajador por cuenta ajena (afiliación al Régimen General y, en coherencia con ello, cotización sobre los salarios reales percibidos) se indica que no existe ajenidad porque «tales frutos se destinan a un fondo social o familiar común».
(48) Recordando los estudios ya clásicos de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: «La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo», RPS, núm. 71, 1966, págs. 158-159; ALBIOL MONTESINOS, I.: «En torno a la polémica ajenidad-dependencia», CCDT, núm. 1, 1971, págs. 1 y ss.; MONTOYA MELGAR, A.: «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», en AA.VV. (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo..., cit., pág. 58 o SANGUINETI RAYMOND, W.: «La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales ¿un concepto en crisis?», TL, núm. 40, 1996, págs. 53 y ss.
(49) LÓPEZ ANIORTE, Mª.C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit., págs. 197 y ss.
(50) LAFUENTE SUÁREZ, J.L.: «La inclusión de familiares colaboradores en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos», Tribuna Social, núm. 37, 1994, pág. 63.
(51) Tajante en tal sentido ÁLVAREZ CORTÉS, J.C.: «La presunción de la condición de trabajador autónomo de los familiares del empresario en la protección por desempleo. A propósito de las SSTS de 17 de enero de 2001 y de 13 de marzo de 2001», cit., págs. 214-215, al considerar que de hecho, en la actualidad, los hijos mayores que no pueden abandonar el hogar paterno, en la mayoría de los casos por el coste de la vivienda, cuando encuentran un trabajo utilizan el salario obtenido para evitar depender económicamente de sus padres, dejando de «estar a cargo» de los mismos, pese a vivir en el mismo lugar.
(52) SSTS 25 noviembre y 19 y 22 diciembre 1997 (RJ 8623, 9520 y 9530); 18 marzo 1998 (RJ 3724); 10 y 19 abril 2000 (RJ 2764 y 4247) y 17 enero 2001 (RJ 778).
(53) Entre otras, STS 29 enero 1997 (RJ 640); 26 enero 1998 (RJ 1066); 7 julio 1999 (RJ 6160); 15 junio 2000 (RJ 5958); 28 mayo 2001 (RJ 5449) o 2 julio 2001 (RJ 6478). Una visión crítica actual en FERRANTE, A.: «El trabajo familiar en el Derecho español: el trabajo ¿autónomo? de sus miembros entre las mallas laborales y civiles», cit., págs. 72 y ss.
(54) En tal sentido, STSJ Galicia 2 diciembre 2005 (JUR 2006, 79958) para un caso en que se aplica la presunción respecto de un administrador solidario de una mercantil de la que es socio con el 33,5% del capital social y en la que desempeña funciones de albañil. Con tal participación en el capital se presume que tiene el control de la sociedad y siendo administrador solidario de la misma, necesariamente realiza funciones de gerencia y administración.
(55) Que ciertamente cabe la posibilidad de destruirlas, aunque ello no resulte fácil en absoluto, STSJ Cataluña 9 enero 2006 (JUR 88689). En ella se confirma la sentencia del Juzgado que había desestimado la reclamación sobre alta en el RGSS planteada por cierta trabajadora ante la TGSS. Dicha trabajadora era cónyuge del socio titular del 70% del capital social, titular a su vez de un 10% y su hermano propietario de otro 10%. Su relación laboral con la empresa era preexistente al matrimonio, sin que éste variara ni la previa posesión del control societario por el esposo, ni el tipo de trabajo (no gerencial) que realizaba el trabajador hasta entonces. Sin embargo, aplicando la disposición adicional 27ª LGSS el TSJ considera que «lo que da vigor a la presunción es que quienes estén vinculados al trabajador tengan distribuidas la mitad de las participaciones, y en este caso el marido de la actora ostenta el 70% y el hermano el 10%». Por tanto, hay que aplicar la presunción de control efectivo y, en consecuencia, sería correcta el alta en autónomos y no en el Régimen General.
(56) Unificando doctrina, STS 17 enero 2001 (RJ 778), considera que es correcta «la afiliación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social por parte del cónyuge de accionista y administrador único de la empresa, teniendo derecho a gozar de la plena protección que este Régimen otorga, entre la que se encuentra la protección por desempleo». A la que siguen, entre otras, la STSJ Andalucía/Sevilla 11 octubre 2001 (JUR 2003, 2255), considerando beneficiarios al cónyuge y padre de socios de empresa familiar al haberse demostrado de forma suficiente la existencia de un verdadero contrato de trabajo, acompañado de la retribución y del cumplimiento de las obligaciones sociales y tributarias correspondientes; STSJ Islas Baleares 16 diciembre 2002 (AS 2003, 1792), otorgando la prestación a hijo y sobrino de socios de empresa familiar, al considerar destruida la presunción iuris tantum del art.1.3 ET y 7.2 LGSS en los siguientes términos: «las participaciones sociales de la madre del actor cubren el 50% del capital social, lo que unido al otro 50% que posee su tío, permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común, lo que unido a la circunstancia de que el actor convive con su madre, hace presumir el carácter familiar de los servicios prestados que desvirtúa la nota de ajenidad. Ahora bien, se declara probado que el actor trabajó y percibió su retribución desde el 4 de octubre de 1996 hasta el 10 de octubre de 2000, estando de alta y cotizando al RGSS, cuando la titularidad de la empresa había sido vendida a una entidad mercantil de la envergadura de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. que ha continuado la actividad empresarial... por lo cual cabe considerarlo como un trabajador por cuenta ajena»; STSJ Cataluña 21 octubre 2002 (AS 3459) -considera beneficiario a hijo de socio mayoritario y administrador único, bajo el argumento de que no puede realizarse una aplicación de los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS «que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure»- y 13 noviembre 2003 (AS 4225), al estimar que cuando «se acredita la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena de la que no puede ser excluido por la sola razón de su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una parte de las acciones, cuando éstas no superan el 50% del capital social»; la STSJ Andalucía/Sevilla 17 enero 2003 (JUR 174145), considera beneficiario al cónyuge de socio de la empresa con participación accionarial inferior al 50%; STSJ Galicia 16 junio 2003 (AS 3579), otorga la prestación por desempleo a un accionista de la empresa que además tiene parentesco con los titulares de la misma, al haberse probado, entre otras circunstancias, que la madre del actor formuló consulta a la TGSS al inicio de la relación laboral concertada con el mismo acerca de «cual es el Régimen en que debía encuadrarse, haciendo constar su condición de partícipe minoritario en la sociedad, la existencia de un contrato de trabajo -que acompaña- y una retribución mensual, y respondiendo dicha TGSS que el Régimen adecuado es el General».
(57) STSJ Castilla y León 29 octubre 1993 (AS 4350).
(58) Pues si bien en la gran mayoría de los casos el demandante es también el único trabajador de la empresa, la cual revela así su identidad de negocio personal o familiar (una tienda, un bar, una consultora) donde el empresario es en realidad autopatrono, en otras ocasiones la doctrina judicial ha llegado a soluciones opuestas a partir del supuesto fáctico concurrente. Paradigmática en este sentido resultó la STS 19 octubre 1994 (RJ 8060), al tratarse de una plantilla de unos pocos trabajadores y además con el agravante de que el demandante no es el único despedido, sino que queda afectado por un expediente de regulación de empleo con otros compañeros más, homologado por la autoridad competente. El tales circunstancia el Tribunal Supremo -para el caso de un hijo cuyos padres habían constituido una sociedad limitada- considera evidente su condición de trabajador por cuenta ajena en los siguientes términos: «si en virtud de dicha autorización se extinguió la relación laboral del actor, calificándola como relación laboral por cuenta ajena, resolución firme, no cabe que con posterioridad el INEM deniegue la prestación cuando el trabajador la solicita, negando su condición de trabajador por cuenta ajena en base a la presunción establecida en el artículo 1.3 c) del ET..., por cuanto se trata de una cuestión ya resuelta, previo cumplimiento de los trámites previstos en los artículos 49.9 y 51 de la Ley 8/1980 del ET, en donde, como ya se ha dicho, se calificó al recurrido como trabajador por cuenta ajena y que no cabe volver a plantear».
(59) STSJ Murcia 17 octubre 1995 (AS 4047).
(60) STSJ Cataluña 13 noviembre 2003 (AS 4225).
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